CC BY
5
ВЕСТН. МОСК. УН-ТА. СЕР. 11. ПРАВО. 2023. Т. 64. № 4
МЕЖДУНАРОДНОЕ И ИНТЕГРАЦИОННОЕ ПРАВО
Научная статья УДК 341.1/8
Е. Б. дьяченко*
судебный активизм и методы интерпретации
Аннотация. Отличительная черта правосудия судов интеграционна объединений состоит в том, что их деятельность направлена не только на разрешение правовъа конфликтов, но также и на толкование права с целью восполнения существующих в нем пробелов. Устранение правовъа лакун представляет собой ключевую функцию суда интеграционного объединения. Данная особенность судебной деятельности обусловливает возникновение феномена судебного активизма. Исследование практики судов интеграционна объединений демонстрирует возможность формулирования активистских правовъа позиций с использованием различнъа методов толкования. Из содержания Венской конвенции о праве международна договоров прямо следует возможность применения телеологического метода толкования, который наиболее приспособлен для ликвидации нормативна пробелов. Анализ актов Суда ЕС позволяет въявить строгую зависимость между активистскими подаодами и телеологическим толкованием. Телеологическое толкование не всегда означает вибор наиболее прогрессивного подаода из воз-можнъа. Зачастую активизм проявляется в поиске баланса между интересами и интеграционного объединения и государств-членов. Суд ЕАЭС върабатъвает активистские подаодъ с использованием как традиционнъа методов толкования, так и телеологической интерпретации, а также обращения к конституционнъм традициям государств-членов.
Ключевые слова: судебный активизм, методы толкования, Венская конвенция о праве международных договоров, Суд ЕАЭС, Суд ЕС.
Для цитирования: Дьяченко Е. Б. Судебный активизм и методы интерпретации // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2023. № 4. С. 115-133.
DOI: 10.55959/М^Ш130-0113-11-64-4-7
* Екатерина Борисовна Дьяченко — кандидат юридических наук; советник судьи, Суд Евразийского экономического союза (Минск, Беларусь); старший научный сотрудник, Институт государства и права РАН (Москва, Россия); dyachenkoeb@gmail.com © Дьяченко Е. Б.', 2023.
Введение. В международно-правовой доктрине устоялось мнение, что рубеж ХХ—ХХ1 столетий стал периодом международных судов. Создание судебных органов с различной компетенцией и широким кругом субъектов обращения привело к тому, что развитие материального права во многих областях определялось их практикой1. Одно из объяснений подобной тенденции заключается в том, что международное право зачастую весьма пробельно во многом из-за сложностей, которые возникают при согласовании международных договоров или намеренного включения в них неопределенных формулировок. Неслучайно высказывание о том, что международный договор — это «несогласие, перенесенное на бумагу»2 или несколько мягче — «выбор двумя или более участниками переговоров формулировок, способных отразить различное понимание того, к чему они пришли в ходе подготовки договора»3. Данное утверждение оказывается верным также и применительно к деятельности судов региональных интеграционных объединений. Пробельность их права, помимо причин, присущих международному универсальному праву, усугубляется передачей на наднациональный уровень регулирования весьма чувствительных отношений, которые ранее находились в суверенном ведении государств, что влечет еще большую сложность согласования воль стран — участниц переговорного процесса. В подобной ситуации восполнение правовых лакун возможно лишь одним способом — посредством судебного толкования, представляющего собой деятельность по выявлению (выяснению) правильного смысла международного договора, содержания объекта и целей правовой нормы в интересах ее последующего применения4.
Возможность восполнения правовых пробелов на основе интерпретации обусловлена пониманием толкования как процесса, имеющего своей целью придание смысла правовой норме, а не нахождение данного смысла в толкуемом тексте5. По словам специального докладчика Комиссии ООН по международному праву по праву международных договоров, а впоследствии судьи Международного Суда ООН Х. Уэлдока, отрицавшего механи-
1 Zarbiyev F. Judicial activism in international law — a conceptual framework for analysis // J. Int'l Disp. Slmt. 2012. Vol. 3. N 2. P. 248.
2 Allot P. The concept of international law // Eur. J. Int'l L. 1999. Vol. 10. N 31. P. 43.
3 Gardiner R. Treaty interpretation. Oxford, 2015. P. 31.
4 См.: Лукашук И. И. Современное право международных договоров: в 2 т. Т. 1: Заключение международных договоров. М., 2004; Талалаев А. Н. Право международных договоров. Т. 2: Действие и применение договоров. Договоры с участием международных организаций. М., 2017. С. 71.
5 Gardiner R. Op. cit. P. 453.
стичность толковательного процесса, «в большинстве случаев толкование требует придания значения тексту», причем такого значения, которое направлено на достижение универсальной цели, заложенной создателями договора6. Данная позиция означает, что результатом судебного толкования становится выявление «подразумеваемой нормы», которая прямо не воспроизведена в тексте международного договора, но следует из его содержания и целей правового регулирования. Применительно к праву интеграционных объединений к числу источников судебной интерпретации целесообразно также относить общие принципы права соответствующего объединения7.
Толкование положений права интеграционного объединения, результатом которого становится придание им такого значения, которое прямо не сформулировано в соответствующем международно-правовом акте, характеризуется в доктрине в качестве судебного активизма8. Неразрывная связь судебного активизма и толкования, а также то обстоятельство, что фундаментальной основой толкования международных договоров является Венская конвенция о праве международных договоров (далее — Венская конвенция), ставит вопрос о том, насколько судебный активизм совместим с указанным международным договором. Подобная проблема особенно актуальна для судов интеграционных объединений, в том числе по той причине, что сами они не являются сторонами Венской конвенцией, а, значит, могут пренебречь ее правилами, в том числе по формальным основаниям.
Анализ практики Суда Европейского союза (далее — Суд ЕС) демонстрирует, что им выработан подход9, согласно которому он не использует положения Венской конвенции при толковании учредительных договоров Европейского союза (далее — ЕС), полагая, что последние не подчинены международному праву и должны оцениваться в свете права ЕС10, но применяет ее
6 Third report on the law of treaties, by Sir Humphrey Waldock, Special Rapporteur // YB Int'l L. Commission, 1964. P. 53. URL: legal.un.org/ilc/publications/yearbooks/english/ ilc_1964_v2.pdf (accessed: 09.12.2022).
7 См.: Энтин К. Общие принципы права интеграционных объединений как тайное оружие Суда ЕС и Суда ЕАЭС // Международное правосудие. 2022. № 2(42). С. 65.
8 См.: Исполинов А. Судебный активизм и судебное нормотворчество Суда Европейского Союза // Международное правосудие. 2016. № 1(17). С. 85; ZarbiyevF. Op. cit. P. 27.
9 См.: Дьяченко Е. Судебный активизм и его роль в практике международных судов // Международное правосудие. 2020. № 2(34). С. 114.
10 Court of Justice of European Union (hereinafter — CJEU). SP SpA and Others v. Commission of the European Communities. Joined cases nos T-27/03, T-46/03, T-58/03, T-79/03, T-80/03, T-97/03 and T-98/03. Judgment of 25 October 2007. § 58.
при толковании договоров, заключенных между ЕС и третьими странами11.
Развитие практики Суда Евразийского экономического союза (далее — Суд ЕАЭС, Суд Союза) и наличие у нее активистских черт ставит вопрос о выявлении особенностей судебного активизма в деятельности данного органа международного правосудия, о его корреляции с используемыми методами толкования, включая применение Венской конвенции.
истоки судебного активизма и его теоретическое осмысление
Концепция судебного активизма зародилась в свете национальной судебной практики12 и анализировалась сквозь призму следующих характеристик:
— признание недействительными актов, принятых исполнительной и законодательной ветвями власти или контрмажо-ритарность, когда суды отменяют решения, принятые избранными народом представителями;
— отступление от прецедентной практики;
— судебное нормотворчество как установление правил, отсутствующих в законодательстве или как создание новых доктрин и правил;
— отступление от принятых канонов толкования; приоритет целевого или исторического методов интерпретации;
— правосудие, ориентированное на результат;
— отказ судов строго следовать формулировкам законов или намерениям законодателя, а также пределам своей юрисдикции;
— использование судебной власти для установления новых обязательств для других ветвей власти и для продвижения своих интересов13.
Один из взглядов на активизм в деятельности международных судов сводится к его делению на формальный и субстантивный. О формальном активизме следует говорить в том случае, если судья, имея целью развитие права, «разрешает юридические во-
11 CJEU. Firma Brita GmbH v. Hauptzollamt Hamburg-Hafen. Case no C-386/08. Judgment of 25 February 2010. § 42. О толковании договоров между ЕС и третьими странами см.: Энтин К. Роль международных договоров и международного обычного права в правопорядке ЕС и ЕАЭС // Международное правосудие. 2021. № 1(37). С. 105-109.
12 См.: Исполинов А. С. Указ. соч. С. 82-84.
13 Kmiec K. D. Op. cit. P. 1463-1476; Marshall W. P. Conservatives and the Seven Sins of Judicial Activism // U. Colo. L. Rev. 2002. Vol. 73. P. 1217-1255.
просы, отличные от тех, которые могли бы составить логическую структуру, ведущую к его решению». В свою очередь, субстантивный активизм наличествует, если «будучи неудовлетворенным существующим правом или видя пробел в праве», судья готов осуществить толкование права, весьма близкое к созданию новой нормы14.
При исследовании практики судов интеграционных объединений и судебных органов, уполномоченных контролировать соблюдение прав человека, выделяют такие черты судебного активизма как:
— отступление от ранее заявленных правовых позиций, в том числе посредством «реинтерпретации» ранее вынесенных решений15;
— расширение полномочий институтов интеграционного объ-единения16;
— судебное нормотворчество, наиболее ярко проявившееся в практике Суда ЕС17.
Отношение к судебному активизму как нормотворчеству сформулировано во введении и сводится к представлению об активистком суде как об органе, осуществляющем такое толкование действующего права, общепризнанных принципов и правовых ценностей, которое позволяет ему восполнить правовой пробел18.
Исследование судебного активизма закономерно ставит вопрос о выборе между формализмом и позитивизмом. Формалистский подход сводится к представлению о праве, способном дать ответ на любой вопрос, что исключает судебное усмотрение (дискрецию) и, следовательно, саму возможность активизма19. Иную картину отражает концепция, предложенная Г. Хартом и основанная на представлении о том, что судья вправе реализо-вывать дискрецию лишь в отдельных сферах, в которых, по его
14 Thirlway H. Judicial Activism and the International Court of Justice in Liber Amicorum Judge Shigeru Oda / Ed. by N. Ando. 2002. P. 75-76.
15 См.: Ковлер А.И. Явление судейского активизма: особые мнения судей Европейского суда по правам человека // Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека. М., 2016.
16 Arnull A. Judicial Activism and the European Court of Justice: How Should Academics Respond // Judicial Activism at the European Court of Justice / Ed. by M. Dawson, B. De Witte, E. Muir. 2013. P. 215.
17 См.: Дьяченко Е. Судебный активизм. С. 105.
18 Там же.
19 Zarbiyev F. Op. cit. P. 250.
выражению, «царит полутень», в то время как центральные элементы права составляют весьма ограничительные нормы, которые не оставляют простор для судебного усмотрения20.
Идея, сформулированная Г. Хартом, означает, что судебный активизм не является безосновательной инициативой судьи, он возникает как ответ на неопределенность в праве.
Исследование судебного активизма закономерно ставит вопрос о его соотношении с концепцией судейского самоограничения. Традиционно самоограничение рассматривается как поведение суда, при котором он избегает выхода за рамки своей традиционной функции по толкованию права21, остается исполнителем закона, а не его создателем, не заполняет пробелы в праве, а лишь констатирует их наличие. При подобном подходе судебное самоограничение с очевидностью представляет собой антипод активизма22. Иной взгляд на проблему заключается в том, что теории самоограничения и активизма не конфликтуют, а являются сторонами одной медали, представляя собой взаимодополняющие методы судебного пересмотра23. А. И. Ковлер, комментируя данный тезис, отмечает: «уже само противопоставление этих «двух сторон одной медали» наводит на мысль о двойственной позиции международного судьи при принятии им того или иного решения»24.
Обоснованность отказа от противопоставления судебного активизма и самоограничения обусловлена тем, что деятельность суда всегда представляет собой выбор применимой правовой нормы, а также выбор между несколькими вариантами ее истолкования25, что соответствует понятию «судебная дискреция»26.
Нецелесообразность противопоставления судебного активизма и самоограничения также продиктована невозможностью выявить однозначную связь между активизмом и прогрессивным толкованием и применением права27. Несмотря на то, что в большинстве случаев судебный активизм действительно совпа-
20 Hart H. M. Positivism and the Separation ofLaw and Morals // Harv, L. Rev. 1958. Vol. 71. N 4. P. 614.
21 Popovic D. Prevailing of judicial activism over self-restraint in the jurisprudence of the European ourt of human rights // Creighton L. Rev. 2009. Vol. 42. P. 365.
22 См.: Дьяченко Е. Судебный активизм. С. 106.
23 Mahoney P. Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in European Court of Human Rights: Two Sides of the Same Coin // Hum. Rts L. J. 1990. P. 59-60.
24 См. : Ковлер А. И. Европейская конвенция в международной системе защиты прав человека. М., 2019.
25 Popovic D. Op. cit. P. 365.
26 Hart H. M., Sacks A. M. The legal process: basic problems in the making and application of law. Cambr., 1958. P. 162; Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999. С. 12.
27 См.: Исполинов А. С. Указ. соч. С. 86.
дает с наиболее прогрессивным прочтением правовой нормы, а для суда интеграционного объединения — с таким толкованием, которое имеет своей целью защиту интеграции, не исключены ситуации, когда активистская позиция неравнозначна наиболее прогрессивной28. Данный вывод подтверждает исследование решений Суда ЕС по делам Cassis de Dijon29 и Keck and Mithouard30, являющихся наиболее значимыми актами в области свободного движения товаров. В деле Cassis de Dijon, устанавливая принцип взаимного признания, в дополнение к исключениям, содержащимся в нынешней статье 36 Договора о функционировании ЕС (далее — ДФЕС) Суд ЕС ввел открытую категорию исключений («императивные требования»), которые могут использоваться для оправдания мер, не являющихся дискриминационными. Анализ данного судебного акта свидетельствует, что введение принципа взаимного признания товаров сбалансировано возможностью государств оправдать требования к товарам не только исключениями, закрепленными в ст. 36 ДФЕС, но и «императивными требованиями». Позиция Суда ЕС, сформулированная им в решении по делу Cassis de Dijon, эволюционировала при принятии решения по делу Keck and Mithouard. В данном акте Суд ЕС выделил категорию государственных мер, которые исключаются из-под действия статьи 34 ДФЕС при условии, что они не затрудняют доступ на рынок импортных товаров31. Анализ указанных подходов свидетельствует, что каждый из них являлся активистким, и вел к восполнению пробелов в действующем праве, но одновременно учитывал интересы интеграционного объединения, и его стран-участниц32.
Изложенное позволяет определить судебный активизм как такой подход к правоприменению, при котором суд, толкуя действующее право и действуя в пределах предоставленных ему полномочий, на основе существующих правовых норм, принципов и ценностей, восполняет пробелы в праве33.
28 См.: Дьяченко Е. Судебный активизм. С. 107.
29 CJEU. Rewe v. Bundesmonopolverwaltung für Branntwein. Case no C-120/78. Judgment of 20 February 1979.
30 CJEU. Criminal Proceedings against Keck and Mithouard. Joined cases nos C-267/91, C-268/91. Judgment of 24 November 1993.
31 См.: Энтин К. В. Право Европейского Союза сквозь призму практики Суда Европейского Союза. М., 2020. С. 164-169.
32 См.: Дьяченко Е. Судебный активизм. С. 111-112.
33 Там же. С. 107.
Судебный активизм и правопорядок интеграционных объединений
В доктрине, посвященной праву ЕС, сложился консенсус о том, что в основу активизма его Суда положено телеологическое толкование34. Более того, отмечается, что активизм Суда ЕС базируется на мета-телеологической интерпретации правовых норм35, которая состоит в выяснении не специальной цели отдельного нормативного акта или его части, а общей цели, для достижения которой создан ЕС и учрежден его правопорядок — цели интеграции36. Подобная мета-цель подчиняет себе иные цели, находящиеся по отношению к ней на нижестоящих уровнях. При таких обстоятельствах закономерно, что для Суда ЕС не характерен глубокий грамматический или логический анализ, уяснение значения отдельных слов или взаимосвязи частей правовой нормы. Судебный орган отдает предпочтение целевому толкованию перед лингвистическим и контекстным, стремясь выделить интеграционную составляющую правовой нормы, а не ее точное словесное значение37.
Причины взаимозависимости активистского подхода и телеологического толкования видятся весьма обоснованными. В ситуации пробельности права интеграционного объединения зачастую отсутствуют правовые нормы, которые могут быть подвергнуты буквальной или логической интерпретации, что приводит к восполнению правовых лакун исходя из духа и целей учредительных договоров. Хрестоматийными примерами формулирования активистских позиций на основе телеологического метода толкования служат решения Суда ЕС по делам Van Gend3S, Costa v. ENEL39, Internationale Handelsgesellschaft40, Nold41 и Francovich42.
Анализ практики судов иных интеграционных объединений, в частности, Суда ЕАЭС демонстрирует, что связь телеологического толкования и активизма не всегда носит универсальный характер. Зачастую аргументация актов Суда ЕАЭС, которые
34 Lenaerts K, Gutierrez-Fonz J. A. To Say What the Law of the EU Is: Methods of Interpretation of the European Court of Justice. EUI Working Paper AEL 2013/9. Florence, 2013. P. 11; Beck G. Judicial Activism in the Court of Justice of the EU // U. Queensl. L. J. 2019. Vol. 36. N 2. P. 339-342.
35 Beck G. Judicial Activism in the Court of Justice of the EU // Ibid. P. 340.
36 См.: Дьяченко Е. Судебный активизм. С. 115.
37 Там же. С. 114.
38 CJEU. Van Genden Loos. Case no C-26/62. Judgment of 5 January 1963.
39 CJEU. Costa v. ENEL. Case no C-6/64. Judgment of 15 July 1964.
40 CJEU. Internationale Handelsgesellschaft. Case no C-11/70. Judgment of 17 December
1970.
41 CJEU. Nold KG v. Commission. Case no C-4/73. Judgment of 14 May 1974.
42 CJEU. Francovich andBonifaci v. Italy. Case no C-60/90. Judgment of19 November 1991.
считаются активистскими, построена на обращении к грамматическому и контекстному методам толкования. В частности, в консультативных заключениях по делам о профессиональных спортсменах43 и о пенсиях44, а также в решении по делу о Калининградском транзите45, в которых обосновываются свойства непосредственного применения, прямого действия и верховенства права Союза, Суд использует исключительно грамматическое и логическое толкование46. Тем не менее, нельзя исключить тот факт, что сама идея признания за правом ЕАЭС указанных свойств направлена на достижение целей интеграции. В числе причин, в связи с наличием которых обоснование свойств права Союза не потребовало от его Суда подробной аргументации и обращения к целям учреждения ЕАЭС, следует назвать приверженность всех государств-членов принципам монизма в отношении международных договоров, упоминание в Договоре о Союзе свойства непосредственного применения в аспекте решений Евразийской экономической комиссии (далее — ЕЭК, Комиссия), а свойства прямого действия — в отношении технических регламентов ЕАЭС47, принимаемых решениями ЕЭК. Изложенное означает, что право Союза презюмирует возможность наличия у составляющих его актов указанных свойств, что допускает формулирование в судебной практике их отличительных черт применительно к другим источникам права ЕАЭС. Уже упомянутая доктрина монизма, являющаяся общей для государств-членов, с позиции создателей Договора о Союзе может рассматриваться как обстоятельство, не требующее от них упоминания свойств верховенства, прямого действия и непосредственного применения норм в части международных договоров ЕАЭС. Одновременно изложенное позволяет рассматривать позицию Суда по формулированию названных свойств в его актах как проявление судебного активизма, а не безосновательного судебного нормотворчества.
43 Суд ЕАЭС. Консультативное заключение от 07.12.2018 г. по делу № СЕ-2—2/5—18 по заявлению ЕЭК. URL: courteurasian.org/court_cases/eaeu/P-3.18/ (дата обращения: 09.12.2022).
44 Суд ЕАЭС. Консультативное заключение от 20.12.2018 г. по делу № СЕ-2—2/7—18 по заявлению ЕЭК. URL: courteurasian.org/court_cases/eaeu/P-5.18/ (дата обращения: 09.12.2022).
45 Суд ЕАЭС. Консультативные заключения от 04.04.2017 г. по заявлению Министерства юстиции Республики Беларусь по делу № СЕ-2—1/1 — 17 г.; от 12.09.2017 г. по заявлению ЕЭК по делу № СЕ-2—2/1 — 17 г.; от 07.12.2018 г. и от 20.12.2018 г. по делу № СЕ-2—2/5—18 по заявлению ЕЭК; решение от 21.02.2017 г. по делу № СЕ-1—1/1 —16: URL: courteurasian.org/court_cases/eaeu/C-2.16/ (дата обращения: 09.12.2022).
46 См.: Дьяченко Е. Методы толкования в практике Суда Евразийского экономического союза // Международное правосудие. 2019. № 2 (30). С. 82-83.
47 Пункт 2 ст. 52 Договора о ЕАЭС.
Анализ практики Суда ЕАЭС также позволяет выделить ряд активистских правовых позиций, которые имеют в своей основе телеологический метод интерпретации, хотя и не всегда содержат указание на него. К примеру, сформулированная в консультативном заключении по делу о профессиональных спортсменах позиция, согласно которой ограничения реализации трудовой функции трудящихся должны соответствовать принципу пропорциональности, основана на стремлении реализовать цель евразийской интеграции. Несмотря на то, что анализируемый судебный акт не содержит ссылку на цель формирования единого рынка трудовых ресурсов, в рамках научной дискуссии отмечается, что указанный судебный акт насыщен толкованием исходя из целей внутреннего рынка48.
Наиболее полно обращение к целям Союза и их детализация в рамках отраслевого регулирования прослеживается в консультативном заключении по делу о способах обеспечения в государственных закупках49. Отсылка к «интеграционному характеру Договора и основным целям Союза», а также их уточнение через закрепленные в статье 88 Договора цели в сфере государственных закупок позволили Суду обосновать вывод о необходимости законодательного закрепления во всех государствах-членах единых способов обеспечения.
В решении Коллегии Суда по делу ООО «Ойл Марин Групп» позиция Суда об обязанности Комиссии проводить мониторинг соблюдения государствами-членами права ЕАЭС по обращению хозяйствующего субъекта, подтвердившего, что в одной из национальных правовых систем действуют нормы, не соответствующие международным договорам Союза основана на телеологическом толковании права ЕАЭС. В решении прямо указано: «непосредственное применение права Союза в сферах, отнесенных Договором к его юрисдикции, формирование в государствах-членах единообразной правоприменительной практики, исключение негативных правовых препятствий направлено на достижение интеграционных целей Союза». Таким образом, универсальная цель интеграции служит основой для аргументации правовой позиции Суда50.
48 См.: Pirker B., Entin K. Bosman's second life? The Eurasian Economic Union Court and the free movement of professional athletes // Legal Iss. Eur. Int'n. 2019. Vol. 46. N 2. P. 133.
49 Суд ЕАЭС. Консультативное заключение от 22.11.2022 г. по делу № СЕ-2-2/1-22 по заявлению ЕЭК по делу № СЕ-2-2/1-22: URL: courteurasian.org/court_cases/ eaeu/r-4.22/ (дата обращения: 09.12.2022).
50 См.: Дьяченко Е. Б. Судебный активизм. С. 122.
Значимой чертой практики Суда ЕАЭС является создание им активистких правовых позиций с использованием толкования на основе конституционных традиций государств-членов.
В данном контексте в первую очередь следует назвать упомянутое ранее консультативное заключение по делу о пенсиях, в котором закрепленное в преамбуле Договора о ЕАЭС создание Союза на основе безусловного соблюдения верховенства конституционных прав и свобод человека и гражданина стало предпосылкой для формулирования правовой позиции о защите в интеграционном объединении прав человека и основных свобод на уровне не ниже, чем в государствах-членах. Данный вывод Суда Союза также следует относить к активистским и основанным на телеологической интерпретации, исходя из того, что одна из целей ЕАЭС — это гарантия прав и свобод, предоставленных конституциями его стран-участниц.
Представляется, что закрепление Судом ЕАЭС в качестве общих принципов права интеграционного объединения принципов пропорциональности51 и ne bis in idem52 базируется на уже упомянутом подходе о предоставлении гарантий конституционных прав и свобод не ниже, чем в государствах-членах, хотя прямо данный довод в указанных судебных актах не обозначен. Примечательно, что ссылка «на общие конституционные традиции государств — членов Союза, а также международные соглашения о защите прав человека» фигурирует в особом мнении судьи К. Л. Чайки53 к консультативному заключению по делу о декларировании денежных средств54 в поддержку закрепленной в нем позиции о необходимости соблюдать принцип пропорциональности санкций при решении вопроса о привлечении лица к административной или уголовной ответственности за нарушение права Союза. Консультативное заключение по делу о принципе ne bis in idem55 при формулировании правила о невозможности
51 См.: Энтин К., Дьяченко Е. Обзор практики Суда в 2018 году. С. 8-10.
52 См. также: Энтин К. Общие принципы права интеграционных объединений. С. 69-70.
53 Суд ЕАЭС. Особое мнение судьи К. Л. Чайки к консультативному заключению 15.10.2018 г. по делу № СЕ-2-1/3-18 по заявлению Министерства национальной экономики Республики Казахстан. URL: courteurasian.org/court_cases/eaeu/P-2.18/ (дата обращения: 09.12.2022).
54 Суд ЕАЭС. Консультативное заключение от 15.10.2018 по делу № СЕ-2-1/3-18 по заявлению Министерства национальной экономики Республики Казахстан. URL: courteurasian.org/court_cases/eaeu/P-2.18/ (дата обращения: 09.12.2022).
55 Суд ЕАЭС. Консультативное заключение Суда от 18.06.2019 г. по делу № СЕ-2-1/2-19 по заявлению НПП «Атамекен»: URL: courteurasian.org/court_cases/eaeu/P-1.19/ (дата обращения: 09.12.2022).
для лица одновременно быть подвергнутым ответственности за совершение одного и того же деяния решениями ЕЭК и уполномоченного органа государства-члена [в сфере права конкуренции] содержит более развернутую аргументацию, включающую ссылку на общие конституционные традиции государств-членов и международные соглашения о защите прав человека56.
Проведенное исследование позволяет сделать вывод, что создание Судом ЕАЭС активистских правовых позиций имеет в своей основе весьма широкий круг методов интерпретации, включающих как грамматический и контекстный способы толкования, так и уяснение правовых норм исходя из целей учредительного договора, а также с учетом конституционных традиций стран-участниц.
Судебный активизм в свете Венской конвенции о праве международных договоров
Исследование методов, необходимых суду для выработки активистских подходов, требует формулирования позиции о том, насколько судебный активизм совместим с правилами интерпретации, предусмотренными Венской конвенцией, и прежде всего с мета-телеологическим толкованием и обращением к конституционным традициям государств — членов интеграционного объединения.
В рамках ответа на поставленный вопрос целесообразно начать с исследования обязательности Венской конвенции для интеграционного объединения и незыблемости содержащихся в ней правил.
История подготовки Венской конвенции показывает, что ее основу составили те подходы к толкованию международных договоров, которые удалось выявить в результате анализа практики арбитражных трибуналов, а также Постоянной палаты правосудия и пришедшего ей на смену Международного Суда ООН. При осуществлении данного обобщения отмечалось, что «никакие каноны толкования не могут носить универсальный и абсолютный характер», целесообразно кодифицировать лишь prima facie правила57. Немаловажную роль играет тот факт, что подготовка Венской конвенции началась в 1950-х гг. и к тому времени международными судами не был накоплен богатый опыт более сложных методов толкования, чем традиционные буквальное, логическое
56 См.: Дьяченко Е.Б., Энтин К.В. Толкование с опорой на конституционные традиции. С. 182.
57 The Vienna Conventions on the law of treaties. A commentary. Vol. 1 / Ed. by O. Corten, P. Klein. Oxford, 2011. P. 809.
и систематическое. Неслучайно в комментарии к Венской конвенции отмечается, что практика Международного суда ООН, и тем более Суда ЕС и Европейского суда по правам человека, в части телеологического толкования, а также обращения к аргументу полезного действия была незначительна и не получила широкого распространения. Схожим образом и иные способы интерпретации, хотя и использовались международными судами, не имели стройного обоснования. В этой связи, к примеру, метод телеологического толкования нашел в ст. 31 Венской конвенции довольно лаконичное закрепление в формулировке «исходя из объекта и целей» (курсив мой. — Е.Д.), а аргумент effet utile и вовсе не был отражен, хотя дискутировался при подготовке текста Венской конвенции. Основное правило, которому следовали создатели данного международного договора, заключалось в том, что кодифицированные в нем правила толкования должны были быть общеприняты и широко распространены58. По этой причине кодификация в рамках Венской конвенции общих правил толкования не исключает применение иных подходов, совместимых с упомянутыми в ней универсальными принципами59.
С учетом изложенного суду интеграционного объединения ничто не препятствует при толковании норм своего правопорядка использовать методы, поименованные в Венской конвенции, а также дополнять их такими способами интерпретации, которые наиболее приемлемы именно для уяснения интеграционного права60. При этом ключевой для суда интеграционного объединения мета-телеологический метод толкования в полной мере согласуется с правилами, поименованными в Венской конвенции.
Иной подход к применению Венской конвенции при интерпретации права интеграционного объединения сложился в практике Суда ЕС и, как указано ранее, заключается в отказе от ее применения при толковании норм договоров, составляющих правопорядок ЕС, и в допустимости ссылок на нее при уяснении международных договоров с третьими странами. В числе причин отказа от использования Судом Венской конвенции при толковании учредительных договоров ЕС определяющим является отграничение автономного правопорядка ЕС от общего международного права, а самих учредительных договоров, обладающих конституционными чертами, от классических международных соглашений61.
58 Ibid. P. 811-812, 830.
59 Gardiner R. Op. cit. P. 57.
60 См.: Дьяченко Е. Методы толкования. С. 88-90.
61 Gardiner R. Op. cit. P. 136.
В практике Суда ЕАЭС сформировалась тенденция осуществлять ссылку на п. 1 ст. 31 Венской конвенции и воспроизводить его содержание в начале мотивировочной части консультативных заключений62. В доктрине отмечается, что положения ст. 31 Венской конвенции используются Судом ЕАЭС в качестве общепризнанного принципа международного права, обращение к которому не требует от Суда дополнительного обоснования63.
Примечательно, что Суд Союза, несмотря на единичное упоминание ст. 31 Венской конвенции в качестве введения к мотивировочной части своих актов, далее в их тексте зачастую не акцентирует внимание на том, какие именно методы толкования им использованы, а также допускает применение подходов к интерпретации, не поименованных в данном международном договоре, как уже упомянутое толкование на основе общих конституционных традиций государств-членов. Изложенное означает, что для Суда ЕАЭС упоминание приверженности Венской конвенции является демонстрацией самоидентификации в качестве международного судебного органа в гораздо большей степени, чем ее реального использование в качестве инструмента, позволяющего выбрать приемлемый метод толкования. Обращение к Венской конвенции не препятствует Суду Союза в выработке правовых позиций, которые могут рассматриваться в качестве активистских.
заключение. Существующие в праве региональных интеграционных объединений правовые пробелы, обусловленные объективной сложностью согласования суверенных воль государств — участников соответствующих объединений, устраняются посредством практики их судебных органов. Формируется ситуация, при которой роль интеграционного суда не исчерпывается традиционным разрешением споров, но также состоит в толковании права, имеющем своей целью не только его применение в рамках конкретного конфликта, но и в целом — в интересах развития правопорядка интеграционного объединения и ликвидации имеющихся в нем правовых лакун. Совокупность таких условий создает благоприятную почву для развития судебного активизма, который рассматривается как такой подход к правоприменению, при котором суд, толкуя право и реализуя предоставленные ему полномочия, на основе существующих
62 Суд ЕАЭС. Консультативные заключения от 15.10.2018 г. по делу № СЕ-2—1/3— 18 по заявлению Министерства национальной экономики Республики Казахстан; от 20.12.2018 г. по делу № СЕ-2—2/5—18 по заявлению ЕЭК; и др.
63 См.: Чайка К. Л. Международно-правовые подходы в практике Суда Евразийского экономического союза // Журнал российского права. 2018. № 11. С. 141.
правовых норм, принципов и ценностей восполняет пробелы в праве. Судебный активизм отграничивается от судебного нормотворчества, поскольку первый направлен не на создание новой правовой нормы, а на ее выявление из действующего права, в том числе за счет применения общепризнанных принципов и норм международного права, общих принципов права интеграционного объединения.
Анализ практики Суда ЕС, заслуженно именуемого в доктрине наиболее «активистским судом»64, демонстрирует, что правовые позиции, за счет создания которых он и заслужил подобный эпитет, сформулированы преимущественно на основе телеологического метода толкования. Примечательно, что при осуществлении подобного толкования Суда ЕС берет за основу универсальную цель создания объединения государств — цель интеграции и на соответствие ей проверяет интерпретируемые нормы. Указанный подход привел к тому, что зачастую в научной дискуссии используется понятие «мета-телеологическое толкование». Исследование решений и консультативных заключений, принятых Судом ЕАЭС, не позволяет выявить столь стройную взаимосвязь активистских правовых позиций и методов толкования. Имеют место судебные акты, в которых активистский подход сопровождается аргументацией на основе традиционных методов интерпретации: грамматического, контекстного и систематического. Тем не менее необходимо выделить и такие случаи, когда активистская правовая позиция обусловлена использованием телеологического толкования или толкования на основе конституционных традиций государств-членов.
Исследование толкования закономерно влечет обращение к Венской конвенции, а в контексте цели настоящей статьи требует ответа на поставленный во введении вопрос: не являются ли изложенные в ней правила толкования международных договоров препятствием для судебного активизма? Содержание п. 1 ст. 31 Венской конвенции однозначно свидетельствует, что не только телеологическое толкование, но и мета-телеологическая интерпретация согласуется с положениями данного международного договора. Данный вывод подтверждает правовая доктрина и позиции, высказанные в ходе работы над Венской конвенцией.
Объективно существуют особенности применения Венской конвенции судами интеграционных объединений, учитывая, что ни одно из них не является ее участником. Возможны по крайней мере два варианта развития событий. Первый из них выработан в
64 См.: Исполинов А. С. Указ. соч. С. 81.
практике Суд ЕС, который не обращается к Венской конвенции при толковании учредительных договоров, но применяет ее при интерпретации договоров с третьими странами. Логика, которой следует Суд ЕАЭС, также видится допустимой. Она заключается в декларативной ссылке на п. 1 ст. 31 Венской конвенции в начале мотивировочной части судебного акта с одновременным использованием методов толкования, не предусмотренных данным международным договором, как, например, толкование на основе общих конституционных традиций стран-участниц.
Список литературы
1. Барак А. Судейское усмотрение. М., 1999.
2. Дьяченко Е. Методы толкования в практике Суда Евразийского экономического союза // Международное правосудие. 2019. № 2(30). C. 77-92.
3. Дьяченко Е. Судебный активизм и его роль в практике международных судов // Международное правосудие. 2020. № 2(34). C. 103-125.
4. Исполинов А. Судебный активизм и судебное нормотворчество Суда Европейского Союза // Международное правосудие. 2016. № 1(17). C. 81-94.
5. Ковлер А. И. Явление судейского активизма: особые мнения судей Европейского суда по правам человека // Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека. М., 2016. C. 30-57.
6. Ковлер А. И. Европейская конвенция в международной системе защиты прав человека. М., 2019.
7. Лукашук И. И. Современное право международных договоров: в 2 т. М., 2004. Т. 1: Заключение международных договоров.
8. Талалаев А. Н. Право международных договоров. Т. 2: Действие и применение договоров. Договоры с участием международных организаций. М., 2017.
9. Чайка К. Л. Международно-правовые подходы в практике Суда Евразийского экономического союза // Журнал российского права. 2018. № 11. C. 138-151.
10. Энтин К. В. Право Европейского Союза сквозь призму практики Суда Европейского Союза. М., 2020.
11. Энтин К. Роль международных договоров и международного обычного права в правопорядке ЕС и ЕАЭС // Международное правосудие. 2021. № 1(37). C. 102-130.
12. Энтин К. Общие принципы права интеграционных объединений как тайное оружие Суда ЕС и Суда ЕАЭС // Международное правосудие. 2022. № 2(42). C. 64-83.
13. AllotP. The concept of international law // Eur. J. Int'l L. 1999. Vol. 10. N 31. P. 31-50.
14. ArnullA. Judicial Activism and the European Court of Justice: How Should Academics Respond // Maastricht Faculty of Law Working Paper. 2012. N 3. P. 2-35.
15. Beck G. Judicial Activism in the Court of Justice of the EU // U. Queensl. L. J. 2019. Vol. 36. N 2. P. 333-353.
16. Gardiner R. Treaty interpretation. Oxford, 2015.
17. Hart H. M., Sacks A. M. The legal process: basic problems in the making and application of law. Cambr., 1958.
18. HartH. M. Positivism and the Separation of Law and Morals // Harv. L. Rev. 1958. Vol. 71. N 4. P. 593-629.
19. Lenaerts K., Gutierrez-Fonz J A. To Say What the Law of the EU Is: Methods of Interpretation of the European Court of Justice // EUI Working Paper AEL 2013/9. Florence, 2013.
20. Mahoney P. Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in European Court of Human Rights: Two Sides of the Same Coin // Hum. Rts. L. J. 1990. Vol. 11. N 1-2. P. 5-88.
21. PirkerB., Entin K. Bosman's second life? The Eurasian Economic Union Court and the free movement of professional athletes // Legal Iss. Eur. Int'n. 2019. Vol. 46. N 2. P. 57-88.
22. Popovic D. Prevailing ofjudicial activism over self-restraint in the jurisprudence of the European court of human rights // Creighton L. Rev. 2009. Vol. 42. P. 129-148.
23. The Vienna Conventions on the law of treaties. A commentary. Vol. 1 / Ed. by O. Corten, P. Klein. Oxford, 2011.
24. Thirlway H. Judicial Activism and the International Court of Justice // Liber Amicorum Judge Shigeru Oda / Ed. by N. Ando. Hague, 2002. P. 75-105.
25. Zarbiyev F. Judicial activism in international law — a conceptual framework for analysis // J. Int'l Disp. Slmt. 2012. Vol. 3. N 2. P. 247-278.
Статья поступила в редакцию 10.01.2023; одобрена после рецензирования 09.04.2023; принята к публикации 25.08.2023.
Original article
Ekaterina B. Diyachenko*
judicial activism and methods of interpretation
Abstract. A distinct characteristic of the judicial activity of integration courts is that it is aimed not only at resolving legal conflicts, but also at interpreting the law in order to fill the existing gaps. Filling legal gaps may be described as a key function of an integration court. This special characteristic leads to the phenomenon ofjudicial activism. The
* Ph. D. (Law); counselor to the judge, Court of Justice of the Eurasian Economic Union (Minsk, Belarus); senior researcher, Institute of State and Law, Russian Academy of Sciences (Moscow, Russia).
study of the case law of integration courts reveals the possibility to formulate activist legal findings using different methods of interpretation. The possibility to use the teleological method of interpretation, which is the most suitable in order to eliminate legal gaps, stems directly from the provisions of the Vienna convention on the law of international treaties. The analysis of the acts of the Court of Justice of the European Union allows to establish a strong correlation between activist approaches and the use of the teleological method of interpretation. However teleological interpretation does not necessarily mean the choice of the most progressive available options. Often the activism manifests itself in the search of a balance between the interests of the integration organization and its Member States. The Court of the Eurasian Economic Union develops activist approaches by using both traditional methods of interpretation and teleological interpretation as well as having recourse to constitutional traditions of the Member States.
Keywords: judicial activism, methods of interpretation, Vienna convention on the law of treaties, Court of Justice of the European Union, EAEU Court.
For citation: Diyachenko, E.B. (2023). Judicial activism and methods of interpretation. Lomonosov Law Journal, 4, pp. 115—133 (in Russ.).
Bibliography
1. Barak, A. (1999). Judicial discretion. Moscow (in Russ.).
2. Diyachenko, E. (2019). Methods of interpretation in the case-law ofthe Eurasian Economic Union Court. International justice, Vol. 9, 2, pp. 77—92. (in Russ).
3. Diyachenko, E. (2020). Judicial activism and its role in case-law of international courts. International justice, Vol. 10, 2, pp. 103—125. (in Russ.).
4. Ispolinov, A. (2016). Judicial activism and judicial rule-making of the Court of Justice of the European Union. International justice, 1, pp. 81—94. (in Russ.).
5. Kovler, A.I. (2016). Phenomenon of judicial activism: separate opinions of judges of the European Court of human rights. Russian yearbook of the European Convention on human rights, pp. 30—57 (in Russ.).
6. Kovler A. I. (2019). European Convention in the international system of protection of human rights. Moscow (in Russ.).
7. Lukashuk, I.I. (2004). Modern law of international treaties: in 2 vol. Vol. 1. Moscow (in Russ.).
8. Talalaev, A.N. (2017). Law of international treaties. Vol. 2: Operation and application of treaties. Treaties with international organisations. Moscow (in Russ.).
9. Chayka, K.L. (2018). International legal approaches in the case-law of the Court of the Eurasian Economic Union. Journal of Russian law, Vol. 11, pp. 138—151 (in Russ.).
10. Entin, K.V. (2020). European Union law through the prism of the case-law of the Court of Justice of the European Union. Moscow (in Russ.).
11. Entin, K. (2021). The role of international agreements and international customary law in the EU and EAEU legal orders. International Justice, Vol. 11, 1, pp. 102-130 (in Russ.).
12. Entin, K. (2022). General principles of integration law as a secret weapon of the CJEU and of the Eurasian Economic Union Court. International Justice, Vol. 12, 2, pp. 64-83. (in Russ.).
13. Allot, P. (1999). The concept of international law. European journal of international law, Vol. 10, 31, pp. 31-50.
14. Arnull, A. (2012). Judicial Activism and the European Court ofJustice: How Should Academics Respond. Maastricht Faculty of Law Working Paper, 3, pp. 2-35.
15. Beck, G. (2019). Judicial Activism in the Court of Justice of the EU. University of Queensland Law Journal, Vol. 36, 2, pp. 333-353.
16. Gardiner, R. (2015). Treaty interpretation. Oxford.
17. Hart, H.M. and Sacks, A.M. (1958). The legal process: basic problems in the making and application of law. Cambridge.
18. Hart, H. (1958). Positivism and the Separation of Law and Morals. Harvard Law Review, Vol. 71, 4, pp. 593-629.
19. Lenaerts, K. and Gutierrez-Fonz, J. (2013). To Say What the Law of the EU Is: Methods of Interpretation of the European Court of Justice. In: K., Lenaerts and J., Gutierrez-Fonz (Eds.). EUI Working Paper AEL (pp. 3-55). Florence.
20. Mahoney, P. (1990). Judicial Activism and Judicial Self-Restraint in European Court of Human Rights: Two Sides of the Same Coin. Human Rights Law Journal, Vol. 11, 1-2, pp. 5-88.
21. Pirker, B. and Entin, K. (2019). Bosman's second life? The Eurasian Economic Union Court and the free movement of professional athletes. Legal issues of economic integration, Vol. 46, 2, pp. 129-148.
22. Popovic, D. (2009). Prevailing ofjudicial activism over self-restraint in the jurisprudence of the European court of human rights. Creighton Law Review, Vol. 42, pp. 361-396.
23. Corten, O. and Klein, P. (Eds.). (2011). The Vienna Conventions on the law of treaties. A commentary. Vol. 1. Oxford.
24. Thirlway, H. (2002). Judicial Activism and the International Court of Justice. In: N., Ando (Ed.). Liber Amicorum Judge Shigeru Oda (pp 75-105). Hague.
25. Zarbiyev, F. (2012). Judicial activism in international law — a conceptual framework for analysis. Journal of international Dispute settlement, Vol. 3, 2, pp. 247278.
The article was submitted 10.01.2023; approved 09.04.2023; accepted 25.08.2023.
