СУДЬБЫ БЕЖЕНЦЕВ: МЕЖДУ ПОЛИТИКОЙ И МЕЖДУНАРОДНЫМ ПРАВОМ О ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКЕ ЕВРОПЕЙСКОГО СУДА ПО ПРАВАМ ЧЕЛОВЕКА В СФЕРЕ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ГОСУДАРСТВ В ВОПРОСАХ ПРАВ БЕЖЕНЦЕВ Текст научной статьи по специальности «Право»

Судьбы беженцев:

между политикой и международным правом

О правоприменительной практике Европейского Суда по правам человека в сфере ответственности государств в вопросах прав беженцев

Ангелика Нуссбергер*

Европейская Конвенция о правах человека признаёт все обозначенные Всеобщей Декларацией права человека за исключением права на получение убежища. Европейский Суд по правам человека, однако, сделал ряд важных шагов по преодолению этой лакуны. Защитная система Конвенции была в 60-е годы укреплена в этом отношении двумя протоколами к ней (однако не все государства -участники их подписали и ратифицировали). И, хотя опорой для неё стала и Женевская Конвенция о статусе беженцев, международно-правовая их защита остаётся непрочной и недостаточной. В ней, например, отсутствует закреплённое в международном праве обязательство сотрудничества с целью обеспечения защиты прав беженцев. Есть и другие парадоксы в правовом способе решения проблемы, которые оставляют вопросы защиты прав беженцев открытыми. Они находятся в центре политических дискуссий из-за притока тысяч беженцев. Европейский Суд признаёт сложности, с которыми сталкиваются ныне государства - участники Конвенции. Однако с учётом абсолютного действия прав, гарантированных статьями 2 и 3 Конвенции, ни Суд, ни государства не освобождаются от обязательств, вытекающих из этих статей. На политиках лежит ответственность, но у них есть и свобода действий. Лишь право устанавливает пределы допустимых мер.

^ Защита права беженцев; право беженцев на убежище; Конвенция OOH о правовом статусе беженцев;условия пересечения беженцами границ; практика ЕСПЧ в деле DOI: 10.21128/2226-2059-2016-4-62-76 защиты прав беженцев; сотрудничество государств по охране прав беженцев

JUS HOMINUM

«В мире есть самолёты со скоростью, которая превышает скорость звука, и корабли, огромные, как курортные города, есть и поезда с вагонами, удобными, как гостиные

* Ангелика Нуссбергер — судья Европейского Суда по правам человека, профессор права Кёльнского университета (e-mail: [email protected]). Текст статьи подготовлен на основе доклада, сделанного на открытии 75-го Дня немецких юристов в городе Эссен 8 апреля 2016 года, который опубликован на немецком языке: Nußberger A. Flüchtlingsschicksale zwischen Völkerrecht und Politik. Zur Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zu Fragen der Staatenverantwortung in Migrationsfällen // Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ). 2016. Jg. 35. Nr. 12.

S. 815—822. Взгляды и мнения, высказанные в статье представляют исключительно личную точку зрения автора и не обязательно совпадают с позицией института, сотрудником которого автор является. Перевод с немецкого Юрия Игоревича Сафоклова.

комнаты, и линейные автобусы с кухней, ванной комнатой и спальными креслами, есть и такси с беспроводным интернетом, а скоро появятся и беспилотные автомобили, — но и ныне, в 2015 году, толпы беженцев бредут по Европе так, как некогда совершал исход из своего плена в Египте ветхозаветный народ Израилев»1. Так немецко-иранский писатель Навид Кермани, лауреат премии мира Объединения немецких книготорговцев, описал наплыв мигрантов в Европу в 2015 году. С 4 апреля 2016 года наметился обратный процесс. На основании двустороннего соглашения между Европейским Сою-

1 Kermani N. Einbruch der Wirklichkeit: Auf dem Flüchtlingstreck durch Europa. München : C. H. Beck, 2015, S. 10.

зом и Турцией от 18 марта 2016 года2 началось возвращение беженцев с греческих островов на территорию турецкого государства.

Каковы причины такого поистине библейского исхода? Причины бегства — гражданские войны, бедность и нужда, разруха и изгнание из стран, таких как Сирия, Ирак, Афганистан, а также Эритрея, Сомали, Судан — известны. Тем не менее интенсивность потока беженцев поражает своими масштабами. На этом фактическом фоне и возникает вопрос о том, какие обязательства должны выполнять государства согласно международному праву и где начинается свободная от правового регулирования зона политической ответственности. В ходе общественных дискуссий заключённое между Евросоюзом и Турцией соглашение измеряется критериями права, политики и морали; для его противников оно является объектом уничтожающей критики, а для сторонников — предметом восхваления как единственно возможного решения в общем нерешаемой проблемы. Спорным представляется вопрос, нарушает ли данное соглашение другие международно-правовые обязательства, а также каковы ориентиры и минимальные стандарты, являющиеся обязательными для соблюдения при заключении подобных соглашений. Особенно важным в связи с этим представляются требования Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод (далее — Европейская Конвенция о правах человека, Европейская Конвенция, Конвенция, ЕКПЧ).

1. Международно-правовые нормы по защите прав беженцев -достижения, дефициты и лакуны

Нормы международного права по защите прав беженцев не явились из ниоткуда, а отражают определённый исторический опыт, как это часто и бывает в международном праве. Это особенно касается Европы, потому что исход в Европу, как и исход из Европы, является не только проблемой настоящего времени, но во многом определял ход собы-

2 Это соглашение в зарубежной прессе обозначается термином «заявление» (Statement); см., например: URL: http://www. consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2016/03/18-eu-turkey-statement/ (дата обращения: 07.11.2016).

тий в XX веке. Маршруты беженцев пролегали с востока на запад после революции 1917 года в России и в конце Второй мировой войны, из Германии во все стороны света во время еврейской эмиграции после 1933 года, с юга на север, когда люди бежали из своих бедных стран от безработицы и нищеты во второй половине XX века. Но, несмотря на все эти события, Европа так и не стала в этой дисциплине образцовым учеником, в отличие от многих других предметов из области прав и человеческих ценностей3.

1.1. Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод и дополнительные Протоколы к ней

Право на получение убежища впервые было закреплено в статье 14 Всеобщей декларации прав человека 1948 года: «Каждый человек имеет право искать убежища от преследования в других странах и пользоваться этим убежищем»4.

Всеобщая декларация прав человека служит образцом для Европейской Конвенции. В последней содержатся практически все упомянутые в Декларации гражданские и политические права, за исключением права на получение убежища5. В этом вопросе Конвенция намеренно оставляет пробел6.

Так что нижеследующее предложение, взятое из правоприменительной практики Суда, является своего рода мантрой, повто-

3 См. документы, принятые в Африке и Южной Америке: Organization of African Unity (now African Union) Convention governing the Specific Aspects of Refugee Problems in Africa 1969, adopted in Addis Adaba, 10 September 1969 UNTS Bd 1001, 46 ff; The Cartagena Declaration on Refugees, adopted at a colloquium held at Cartagena, Colombia, 19—22 November 1984 (юридически необязываюшие региональные стандарты в отношении беженцев в странах Центральной Америки, Мексике и Панаме). URL: http://www.unhcr.org/45dc19084.html (дата обращения: 07.11.2016).

4 См. пункт 2 статьи 14 Декларации: «Это право не может быть использовано в случае преследования, в действительности основанного на совершении неполитического преступления, или деяния, противоречащего целям и принципам Организации Объединённых Наций».

5 См.: Bates E. The Evolution of the European Convention on Human Rights: From its Inception to the Creation of a Permanent Court of Human Rights. Oxford : Oxford University Press, 2010.

6 В рамках принятия Международного пакта о гражданских и

политических правах также не удалось достичь консенсуса по вопросу закрепления права на получение убежища. См.:

Bossuyt M. J. Guide to the "Traveaux Préparatoires" of the International Covenant on Civil and Political Rights. Dordrecht ; Boston ; London : Martinus Nijhoff Publishers, 1987.

ряемой во всех решениях, касающихся проблем беженцев: «Согласно устоявшейся правоприменительной практике Суда государства — участники Конвенции самостоятельно устанавливают право на въезд, поселение и условия выдворения иностранцев в соответствии с предписаниями международного права и правилами международных договоров»7.

Для прояснения своей позиции Суд констатирует, что право на получение убежища не содержится ни в самой Конвенции, ни в дополнительных Протоколах к ней8. Это, однако, не означает, что Суду не удалось развить всеобъемлющую концепцию по защите прав беженцев, которая в основном опирается на право на жизнь согласно статье 2 Европейской Конвенции, запрет пыток и бесчеловечного обращения согласно статье 3 и право на уважение частной и семейной жизни согласно статье 8 Конвенции. Вместе с тем правовая основа подобной защиты представляется непрочной, если вспомнить, что пункт 11 статьи 5 Европейской Конвенции позволяет производить «законное задержание или заключение под стражу лица с целью предотвращения его незаконного въезда в страну или лица, против которого принимаются меры по его высылке или выдаче» без каких-либо особых ограничений. Кроме того, к правилам справедливого судебного разбирательства, согласно статье 6 Конвенции, на меры в отношении беженцев не применяются, так как права беженцев не подпадают под определение «гражданских прав», необходимых для применения Конвенции9.

7 Постановление ЕСПЧ от 28 мая 198S года по делу Абдула-зиз, Кабалес и Балкандали против Великобритании [Abdulaziz, Cabales and Balkandali v. Great Britain] (жалоба № 9214/80, 947S/81, 9474/81), A94, S 67; Постановление ЕСПЧ от 21 октября 1997 года по делу Бужлифа против Франции [Boujlifa v. France], (жалоба № 2S404/94), Reports 1997-VI, S 42.

8 Постановление ЕСПЧ от S0 октября 1991 года по делу Вилва-раджа и другие против Великобритании [Vilvarajah u.a. v. Great Britain], (жалоба № 1S16S/87, 1S164/87, 1S16S/87, 1S447/87, 13448/87), A21S, S 102; Постановление ЕСПЧ от 2 сентября 1998 года по делу Ахмед против Австрии [Ahmed v. Austria] (жалоба № 229S4/9S), Reports 1998-VI, S 38.

9 Постановление ЕСПЧ (Большая Палата) от S октября 2000 года по делу Маауйя против Франции [Maaouia v. Franœ] (жалоба № S96S2/98), Reports 2000-X, S 40; Постановление ЕСПЧ от 16 апреля 2002 года по делу Пенафиель Сальгадо против Испании [Penafiel Salgado v. Spain] (жалоба № 6S964/01); Постановление ЕСПЧ от 8 января 2004 года по делу Сардинас Альбо против Италии [Sardinas Albo v. Italy] (жалоба № S6271/00); см. также: Karpenstein U., Mayer F. C., u. a. EMRK: Konvention zum Schutz der Men-

Защитная система Конвенции была позднее улучшена, но лишь в двух областях. В 1963 году в Четвёртый дополнительный протокол к Конвенции был включён запрет коллективной высылки иностранцев, защитное действие которого является центральной темой общественных обсуждений, касающихся планируемого перемещения беженцев из Европы в Северную Африку. Однако к этому протоколу присоединились лишь 43 из 47 государств — участников Конвенции, и именно Греция и Турция не ратифицировали его, что, однако, подчас не замечается средствами массовой информации10. Второе улучшение касается включённых в статью 1 Седьмого дополнительного протокола «процедурных гарантий в случае высылки иностранцев». Седьмой дополнительный протокол, впрочем, также не был ратифицирован рядом государств — участников Конвенции, в том числе Турцией и Германией11.

1.2. Конвенция ООН о правовом статусе беженцев и Протокол 1967 года

Женевская Конвенция о статусе беженцев (далее — Женевская Конвенция), принятая в 1951 году и вступившая в силу в 1954 году12, регулировала в первую очередь эмиграцию из Европы, а не иммиграцию в Европу. Она касалась причин эмиграции, имевших место до 1 января 1951 года, и её действие ограничивалось только беженцами из Европы. Это временное и территориальное ограничение было ликвидировано лишь в 1967 году принятием соответствующего протокола, который к настоящему времени ратифицирован 146 государствами13. Лишь Турция сохранила изначальное ограничение действия Женевской Конвенции на беженцев из Европы14.

schenrechte und Grundfreiheiten : Kommentar. 2. Aufl. München : C. H. Beck, 2015. В особенности см. абз. 17 Комментария Ф. Майера к статье 6 Основного закона (Mayer F. Art. 6 // Ibid. Rd. 17).

10 Греция даже не подписала протокол, как и Швейцария. Он также не был ратифицирован Великобританией.

11 Он также не был ратифицирован Нидерландами и Великобританией.

12 United Nations Treaty Series. 1954. Vol. 189. No. 2545. R 150.

13 Протокол о статусе беженцев, принятый в Нью-Йорке 31 января 1967 года и вступивший в силу 4 октября 1967 года.

14 Так, заявленная ею в 1967 году оговорка гласит: «Документ о присоединении предусматривает, что правительство Турции придерживается положений заявления, сделанного в соответствии с разделом В статьи 1 Конвенции о статусе беженцев, подписанной в Женеве 28 июля 1951 года, в соответствии с

Таким образом, ограничение касается не гражданства беженца, а покидаемого им региона. Лица, эмигрирующие из Сирии, Афганистана или Ирака, не подпадают под действие Женевской Конвенции в отношении Турции.

Три наиболее важных правовых гарантии Женевской Конвенции составляют запрет принудительного возвращения беженцев в страну, из которой они бежали, до выяснения их статуса (статья 33), причём это право уже обрело статус международно-правового обычая15, запрет уголовного и административного преследования беженца по причине нелегального въезда или нелегального пребывания (пункт 1 статьи 31) и запрет дискриминации (статья 3).

Как бы данная Конвенция ни превозносилась как столп гуманитарного международного права, закрепляющий права, отсутствие которых привело в XX веке к неисчислимым страданиям, но она непригодна для отражения вызовов настоящего времени.

Во-первых, Женевская Конвенция не содержит права на въезд в государство. Сфера её защитного действия начинается лишь с пребывания беженца в государстве — участнике. Дискуссионным представляется вопрос, возможно ли вывести из общего смысла Женевской Конвенции запрет на силовое предотвращение пересечения государственных границ беженцами. Решение этого вопроса может иметь значение при вынесении правовой оценки операций НАТО против преступных сообществ, занимающихся организацией нелегальной миграции16. Обоснованным представляется требование обеспечить беженцам

которым она применяет Конвенцию только в отношении лиц, ставших беженцами в результате событий, происходящих в Европе...»

15 Здесь идёт речь о негативном обязательстве: «.обязательство не депортировать беженцев обратно лишь запрещает меры, которые привели бы к выдаче беженцев в руки их преследователей, но оно не устанавливает позитивного обязательства государств принимать беженцев» (Hathaway J. C. The Rights of Refugees under International Law. Cambridge : Cambridge University Press, 2005. P 301); см. также: Tomuschat Ch. Menschenrechte und kulturelle Traditionen // Europäische Grundrechte-Zeitschrift (EuGRZ). 2016. Jg. 43. Nr. 1-4. S. 6-17, 15.

16 См.: Hathaway J. C. Three Legal Requirements for the EU —

Turkey Deal: «.недифференцированные усилия по сдержива-

нию групп, включая и беженцев — например, действия НАТО "против контрабандистов", с целью воспрепятствовать бе-

женцам попасть на территорию государства-участника, — и это в нарушение Конвенции о статусе беженцев». URL: http://

verfassungsblog.de/three-legal-requirements-for-the-eu-turkey-deal-an-interview-with-james-hathaway/ (дата обращения: 07.11.2016).

возможность подать заявление на предоставление убежища17, что представляется неисполнимым, если беженец оказывается перед сплошной стеной или высоким забором.

Управление Верховного комиссара ООН по делам беженцев в отношении сферы действия запрета принудительного перемещения беженцев в одной из своих заметок устанавливает следующее: «[Запрет принудительного перемещения] включает в себя любые принимаемые государством или подчинёнными ему лицами или органами меры, в ходе которых соискатель убежища или беженец может быть перемещён к границам района, где его жизни или свободе может угрожать опасность или где он может подвергнуться преследованию. К перечню запрещённых мер относятся выдворение за пределы государственных границ, перехват и непрямое перемещение, вне зависимости от того, является ли конкретная ситуация единичным случаем или же лишь одним проявлением в ходе массовой миграции»18.

Но и этими защитными правами могут воспользоваться лишь те, кто уже пересёк или почти пересёк государственные границы. Физически отсутствующие в стране обращения беженцы остаются, таким образом, «за порогом». Если кто-либо покупает в Судане билет в Париж с намерением просить во Франции убежища, не имея при этом действительной французской визы, то он не может на основании Конвенции о статусе беженцев требовать посадки в самолет.

Кроме того, Женевская Конвенция отражает исторический опыт преследований в первой половине XX века. Она распространяет своё действие на государственное преследование, причём в относительно ограниченном объёме. В неё включены лишь пять оснований для преследования: расовая, религиозная, национальная, социальная принадлежность и политические убеждения. В этот список не включены половая принадлежность, возраст, инвалидность, сексуальная ориентация, преследование со стороны негосударственных организаций, непригодные для жизни условия окружающей среды и граж-

17 Такой вывод можно сделать на основании решения по делу Хирси Джамаа против Италии [Hirsi Jaama v. Italy]; см. Tomuschat. Op. cit. (S. 15. Fn. 16).

18 UNHCR. Note on international protection of 13 September 2001 (A/AC.96/951, § 16).

данские войны. Несмотря на то что был достигнут консенсус по вопросу расширительного толкования оснований для преследования и расширения компетенции Верховного комиссара по делам беженцев на дела «перемещённых лиц, находящихся в ситуации, сходной с ситуацией беженцев»19, сама Женевская Конвенция не содержит всеобъемлющей защитной концепции. Желательной поэтому представляется разработка нового дополнительного протокола.

Наконец, лица, поставившие себя вне права и закона, не имеют права ссылаться на Женевскую Конвенцию20. А вот Европейская Конвенция о правах человека, напротив, распространяет свою защиту на «каждого», если рассматривается вопрос о защите от пыток или бесчеловечного обращения.

1.3. Хартия Европейского Союза по правам человека и акты вторичного права ЕС

Хотя наднациональное право Европейского Союза некоторым образом и обособилось от международного права, тем не менее оно сохранило с ним тесные связи. Статья 18 Хартии ЕС по правам человека даёт право на получение убежища «согласно положениям Женевской Конвенции от 28 июля 1951 года и Протокола от 31 января 1967 года о статусе беженцев и в соответствии с Договором о Европейском Союзе и Договором о функционировании Европейского Союза...». Вместе с тем статья 19 запрещает коллективные высылки и закрепляет центральный постулат правоприменительной практики Европейского Суда касательно статьи 3: «Никто не может быть выдворен, выслан или выдан на территорию государства, когда существует серьёзная опасность, что лицо в нём будет подвергнуто наказанию смертной казнью, пыткам, другому бесчеловечному или унижающему человеческое достоинство наказанию и обращению».

Данные правовые акты дополняются важными актами вторичного права, особенно

19 HailbronnerK., Kau M. Der Staat und der Einzelne als Völkerrechtssubjekte // Völkerrecht / W. Graf Vitzthum, A. Rroelß (Hrsg.). 6. Aufl. Berlin ; New York : De Gruyter, 2013. Rd. 295.

20 См. статью 1 Конвенции, которая исключает из сферы защиты военных преступников, лиц, совершивших неполитические преступления, и тех лиц, которые совершили «деяния, противоречащие целям и принципам Организации Объединённых Наций».

так называемой Директивой о квалификации и третьим Дублинским соглашением (Дублин III)21.

1.4. Концептуальные ошибки в существующем

режиме защиты прав беженцев

Международно-правовая защита прав беженцев зиждется в основном на трёх столпах: Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод, Женевской Конвенции о статусе беженцев и праве Европейского Союза22. Проблематичным представляется тот факт, что все эти три правовых режима не согласованы друг с другом, развиваются разными темпами и отличаются между собой по территориальной сфере действия. Кроме того, отличается и сама правовая природа этих норм.

Однако статус-кво международно-правовой защиты прав беженцев следует признать недостаточным не по причине этих несоответствий, но вследствие расхождения основополагающих содержательных концепций правовых режимов. Особого внимания заслуживают при этом три факта.

1.4.1. Отсутствие закреплённого в международном праве обязательства по взаимодействию с целью обеспечения защиты прав беженцев

Первым объектом критики стало то, что обязательство по коллективному противодействию неконтролируемым потокам беженцев не было закреплено юридически. Каждый жалуется на «эгоизм» отдельных государств, которые не вносят вклада в разрешение кри-

21 См.: Директива Европейского Совета и Европейского парламента № 2011/95/EU от 13 декабря 2011 года по стандартам для квалификации граждан третьих стран или лиц без гражданства в качестве бенефициаров международной защиты, по единому статусу для беженцев или для лиц, имеющих право на дополнительную защиту, и по содержанию предоставляемой защиты; Постановление (ЕС) Европейского парламента и Совета № 604/2013 от 26 июня 2013 года (Дублин III) о критериях и процедуре определения государства — члена ЕС, ответственного за проверку заявлений граждан третьих стран и лиц без гражданства о получении международной помощи.

22 Лишь незначительную роль играют конвенции ООН по защите прав человека, несмотря на то что выполняющие контрольные функции экспертные органы ООН, особенно Комитет по защите прав человека, Комитет по ликвидации дискриминации в отношении женщин и Комитет по правам ребёнка, выпустили множество комментариев и заключений по индивидуальным жалобам; см.: Harvey C. Time for Reform? Refugees, Asylum-seekers, and Protection Under International Human Rights Law // Refugee Survey Quarterly. Vol. 34. 2015. No. 1. R 43-60.

зиса путём оказания солидарной помощи, но с точки зрения международного права такому эгоизму противопоставить нечего.

Данная проблема находит ясное выражение в преамбуле Женевской Конвенции о статусе беженцев 1951 года. В ней обращается, в частности, внимание, на то «что предоставление права убежища может возложить на некоторые страны непомерное бремя и что удовлетворительное разрешение проблемы, международный масштаб и характер которой признаны Организацией Объединённых Наций, не может поэтому быть достигнуто без международного сотрудничества...».

Однако осознание того, что проблема беженцев может быть решена только сообща, даже по прошествии 65 лет после принятия Конвенции так и не привело к тому, чтобы политически выраженное стремление к межгосударственному сотрудничеству вылилось бы в принятие юридически обязывающих норм. Возможным вариантом могло быть решение на основании самообязывающих деклараций государств, как, например, в праве по защите окружающей среды. Но череда безрезультатно окончившихся конференций и саммитов во время пика кризисной ситуации с беженцами показала, что моральное и политическое давление пока ещё недостаточно велико.

Международное право оставляет те государства, в которые беженцы попадают в первую очередь, то есть, как правило, страны с морскими границами, с их проблемами наедине. И из Европейской Конвенции, и из Женевской Конвенции вытекают обязательства, но не право разделить своё бремя с другими государствами — участниками конвенций. Не может оказать помощи и право ЕС, после того, как правопорядок, установленный Дублинским соглашением, фактически потерпел крах. В этой ситуации нарастание напряжения между отдельными государствами является более чем вероятным сценарием развития событий. Подобное предсказание также содержится в преамбуле Женевской Конвенции. В ней говорится о пожелании, «чтобы все государства, признавая социальный и гуманитарный характер проблем беженцев, приняли все меры к предотвращению трений между государствами в связи с этой проблемой».

Однако правового способа решения проблемы и здесь нет.

1.4.2. Как зависит правовая защита беженцев от их успешного исхода из своих стран

Вторым, ещё более значимым концептуальным недостатком является то, что международно-правовая ответственность государств за судьбы беженцев связана с физическим присутствием последних в стране обращения. Это распространяется как на Женевскую Конвенцию, так и на ЕКПЧ.

На правовую ситуацию в рамках Женевской Конвенции было уже указано ранее. Закрепление ограниченного объёма защиты прав беженцев не было случайным. Так, Дж. Хэтэуей на основании анализа предшествующих принятию Конвенции переговоров поясняет: «С учётом особого контекста режима защиты прав беженцев. правительства были заинтересованы в том, чтобы не принимать на себя юридического обязательства распространять защиту на беженцев, находящихся за пределами их государственных границ, но были готовы лишь взять на себя менее обременительное обязательство не заставлять беженцев возвращаться в страны, где они могли бы подвергнуться преследованию»23.

Сфера применения Европейской Конвенции ограничивается понятием юрисдикции согласно статье 1 ЕКПЧ. Государства — участники Конвенции гарантируют закреплённые в ней права «всем лицам, находящимся в сфере их юрисдикций», но только им. Несмотря на то что Европейский Суд придерживается расширительного толкования понятия юрисдикции, особенно для оказания юридической помощи в военных конфликтах24, он не может конструировать свою юрисдикцию без соотношения с реальностью. «Юрисдикция» связана прежде всего с понятием территории; это тот фундамент, на котором основано международное право25.

23 См.: Hathaway J. C. The Rights of Refugees under International Law. P 161. (Fn. 16).

24 См.: Постановление ЕСПЧ от 7 июля 2011 года по делу Аль Скейни против Великобритании [Al Skeini v. Great Britain] (жалоба № 55721/07), RJD 2011; Постановление Европейского Суда от 7 июля 2011 года по делу Аль Джедда про -тив Великобритании [Al Jedda v. Great Britain] (жалоба № 27021/08), RJD 2011 и последующие решения.

25 См.: Постановление ЕСПЧ (Большая Палата) от 12 декабря 2001 года по делу Банкович и др. против Бельгии [Bankovic et al. v. Belgium], (жалоба № 52207/99), RJD 2001-XII, § 59: «Юрисдикция государств основывается прежде всего на принципе территориальности».

Это приводит к парадоксальной ситуации. С одной стороны, имеет место консенсус по вопросу недопустимости принуждения к рискованному бегству из страны, а с другой стороны, физическое присутствие беженца является conditio sine qua non для получения юридической защиты. Тот, кто не присутствует, не получает никаких прав; тот же, кто присутствует, получает полный спектр правовой защиты, даже если он воспользовался для бегства нелегальными методами.

Соглашение между Евросоюзом и Турцией пытается разрешить этот парадокс. В его основе лежит, однако, та же парадоксальная ситуация: находящиеся в Греции беженцы обладают всеми (субъективными) правами согласно Женевской Конвенции и Европейской Конвенции по правам человека, которые могут быть защищены в суде. В то же время беженцы, ожидающие перемещения в Европу на территории Турции, не имеют субъективного, защищённого судами права въехать в одно из государств ЕС. Соглашение не даёт им ничего, кроме неопределённой надежды. Те же, кто находятся в Сирии, и вовсе не подпадают под действие названного соглашения.

1.4.3. Дискриминация вследствие легального поведения

Третий парадокс также имеет структурные причины. Как уже было упомянуто ранее, Женевская Конвенция содержит запрет уголовного и административного преследования — нелегальное пересечение границы не может быть уголовно или административно наказуемо. Тем не менее нелегальное поведение в результате вознаграждается, а легальное поведение опосредованно наказывается, так как в этом случае невозможно воспользоваться теми преимуществами, которые предоставляются нелегальным беженцам.

ЕСПЧ усугубил данную ситуацию одним из своих решений — с моральной точки зрения верных, но ввиду правовых последствий проблематичных. Решение Суда по делу Д. против Великобритании26 касалось ареста человека с острова Сент-Китс (Федерация Сент-Кристофер и Нёвис, Восточные Карибские о-ва. — Примеч. ред.), который был

26 Постановление ЕСПЧ от 2 мая 1997 года по делу Д. против

Великобритании [D. v. Great Britain] (жалоба № 30240/96),

Reports 1997-III.

задержан на границе с большой порцией наркотиков, осуждён и препровождён для отбывания наказания в одну из британских тюрем. Там у него был диагностирован СПИД. В тюрьме ему была оказана медицинская помощь, после освобождения он находился под наблюдением благотворительных организаций. Правительство Великобритании намеревалось депортировать этого человека, который не имел ни права на въезд, ни права на пребывание в Великобритании, на его родину в Сент-Китс, что было заблокировано ЕСПЧ, посчитавшим недопустимым депортацию смертельно больного человека в страну, в которой он не может рассчитывать ни на получение надлежащей медицинской помощи, ни на поддержку семьи. Решение было верным. Но остаётся вопрос: как поступать с больными СПИДом людьми в Сент-Китсе, которые не торгуют наркотиками и не пытаются нелегально пересечь границу? Они не обладают никакими правами, не попадают в зону моральной ответственности Европы.

В этом контексте необходимо рассматривать всю правоприменительную практику ЕСПЧ, которая развивает права попадающих в юрисдикцию европейских государств лиц от решения к решению. ЕСПЧ не имеет возможности рассмотреть весь спектр проблем, связанных с миграцией и бегством, но может оказать помощь и удовлетворить потребности только в пределах своей компетенции. Он не может добиться ни демонтажа заградительных сооружений в Венгрии, Македонии или Австрии, ни справедливого распределения квот на беженцев, ни права въезда в Европу для тех, кто испытывает нужду за её пределами.

Но в отношении лиц, находящихся в Европе, он может достичь того, чтобы Европа показала им своё человеческое лицо.

2. Развитие правоприменительной

практики ЕСПЧ

Первое решение в области защиты прав беженцев было принято в 1991 году, то есть около тридцати лет после принятия первого решения ЕСПЧ. Двадцать лет спустя число принятых в этой области решений было двузначным. Но начиная с 2010 года их число возрастало в геометрической прогрессии. Количество принятых предварительных мер

насчитывает несколько тысяч27, в правоприменительной практике Суда эти решения образовали отдельное направление, которое становится особенно заметным при взгляде на основополагающие решения Большой Палаты.

Отправной точкой правоприменительной практики ЕСПЧ является статья 3 Европейской Конвенции (запрет пыток и бесчеловечного обращения) и статья 2 (право на жизнь). Фундаментальной основой является убеждение, что депортация человека в государство, где он может столкнуться с угрозой для жизни или здоровья, является нарушением Конвенции. В отличие от Женевской Конвенции, причина эмиграции, вопрос, почему человек оказался в Европе, здесь не играет роли. Решающим вместо этого представляется вопрос, что ожидает мигранта в будущем в случае его возвращения в страну, из которой он прибыл. В результате при применении такого подхода достигается гораздо более высокий уровень защиты.

Основополагающим стало решение Сё-ринг против Великобритании 1989 года28, проторившее путь к развитию новой правоприменительной практики. В деле рассматривалась не депортация, а экстрадиция в США юного гражданина Германии, который подозревался в совершении двойного убийства и, по всей вероятности, должен был быть приговорён к смерти. Суд установил наличие потенциального, но не реального нарушения Европейской Конвенции. Само правительство Великобритании не было бы ответственным за бесчеловечное обращение (Суд рассматривал как таковое прежде всего пребывание в «корпусе смертников»), но внесло бы своим содействием наказанию определённый вклад в нарушение Конвенции29.

27 Между 2012 и 2015 годами было принято 6 947 заявлений на принятие предварительных мер согласно статье 39 Регламента ЕСПЧ. При этом 2926 из них касались случаев за пределами компетенции Суда, в 3433 случаях в удовлетворении заявления было отказано по существу, а в 588 случаях статья 39 была применена; см. URL: http://www.echr.coe.int/Documents/ Stats_art_39_01_ENG.pdf (дата обращения: 07.11.2016).

28 Постановление ЕСПЧ от 7 июля 1989 года по делу Сёринг против Великобритании [Soering v. Great Britain] (жалоба № 14038/88), A161.

29 Там же, § 91: «Таким образом, решение государства — участника о выдаче может стать нарушением статьи 3 и вследствие этого повлечь ответственность государства в соответствии с Конвенцией, если имелись веские основания полагать, что выданное лицо столкнётся с реальным риском подвергнуться

Два года спустя эти выводы были экстраполированы на решение по делу Круз Варас против Швеции30, касающееся депортации семьи беженцев в Чили во время правления Пиночета. Несмотря на то что жалоба была в итоге признана необоснованной по причине противоречивых показаний и изменения политической ситуации в Чили, механизм защиты прав беженцев на основании статьи 3 был закреплён31. Вместе с тем Суд постоянно подчёркивает, что он принимает решение не в отношении ответственности третьих государств, но лишь в отношении нарушении ЕКПЧ государством — участником Конвенции.

В решении по делу Х.Л.Р. против Франции от 1997 года32 Суд расширил свою правоприменительную практику на ситуации, в которых жизни депортируемого в принимающем его государстве угрожает опасность не от государственных органов, а от частных лиц, если государство не в состоянии обеспечить эффективную защиту33. Согласно решению Суда, защита распространяется и на те случаи, когда подлежащее депортации лицо само совершило противоправные действия34.

пыткам или бесчеловечному или унижающему достоинство обращению или наказанию в стране, требующей его экстрадиции. Чтобы возложить такую ответственность, необходимо оценить условия в этой стране в сопоставлении их с требованиями статьи 3 Конвенции. При этом вопрос об ответственности страны, в которую осуществляется экстрадиция, не возникает ни в соответствии с общим международным правом, ни в соответствии с Конвенцией, ни каким бы то ни было иным образом. На основе Конвенции речь может идти только об ответственности осуществившего экстрадицию государства — участника Конвенции, действие которого имело прямым следствием то, что лицо стало объектом ненадлежащего обращения, запрещённого Конвенцией».

30 Постановление ЕСПЧ от 20 марта 1991 года по делу Круз Варас против Швеции [Cruz Varas v. Sweden] (жалоба № 115576/89), A20.

31 См. также: Постановление ЕСПЧ от 30 октября 1991 года по делу Вилвараджа и др. против Великобритании [Vilvara-jah et al. Great Britain], (жалобы № 13163/87, 13164/87, 13165/87, 13447/87, 13448/87), A215; в данном решении действие этого принципа было подтверждено, но факт нарушения при депортации лиц, принадлежащих народности тамилов, в Шри-Ланку установлен не был.

32 Постановление ЕСПЧ от 29 апреля 1997 года по делу Х. Л. Р. против Франции [H.L.R. v. France] (жалоба № 24573/94), Reports 1997-III.

33 Там же, § 40: «Принимая во внимание абсолютное действие прав, гарантированных статьёй 3 ЕКПЧ, Суд считает возможным применение статьи 3 в случаях, когда угроза исходит от лиц или групп лиц, не являющихся государственными служащими. Однако в таких случаях необходимы доказательства реальности угрозы и неспособности органов принимающего государства соответствующим образом устранить риски».

34 См.: Там же, § 40: «Суд также напоминает, что статья 3, заключающая в себе одну из фундаментальных ценностей демо-

В конкретном случае заявитель уверял, что опасается мести колумбийских наркоторговцев, которых он предал. Таким образом, Суд дважды вышел за рамки защитной концепции Женевской Конвенции: во-первых, потому, что он предоставил защиту лицам от угроз, исходящих от частных лиц, а во-вторых, потому, что не придал значения тому факту, что заявитель как наркоторговец сам совершил неполитические преступления.

Запрет депортации в так называемые несостоявшиеся государства, в которых не существует абсолютно никакой защиты от криминальных сообществ, представляется логичным. Суд установил это в решении по делу Суфи и Элми против Великобритании35 касательно Сомали, подчеркнув, однако, исключительность подобного решения36. Вследствие внутригосударственных изменений ситуации в Сомали Суд перешёл к применению дифференцированного подхода37. В отношении Сирии наличие общей нестабильной ситуации пока установлено не было, но лишь потому, что для этого до сих пор не представилось возможности вследствие принятого европейскими государствами моратория на депортацию. В одном из последних своих решений, решении по делу Л. М. против России, Суд установил нарушение статьи 2 вследствие предстоящей депортации из России в Сирию, но также не установил наличие общей нестабильной ситуации, несмотря на отчёты ООН о «невыразимых страданиях гражданского населения», сославшись на то,

кратических обществ... категорически запрещает пытки, бесчеловечное и унижающее достоинство обращение или наказание независимо от поведения жертвы».

35 См.: Постановление ЕСПЧ от 28 июня 2011 года по делу Суфи и Элми против Великобритании [Sufi and Elmi v. Great Britain] (жалобы № 8319/07, № 11449/07).

36 См. пояснение ЕСПЧ в Постановлении от 15 октября 2015 года по делу Л. М. и др. против России [L. M. et al. v. Russia] (жалобы № 40081/14, 40088/14, 40127/14), § 119: «Суд отмечает, что если в случае высылки общая ситуация в принимающем государстве характеризуется насилием, то один лишь этот факт, как правило, не влечёт за собой признание нарушения статьи 3. однако Суд никогда не исключал возможность того, что любая высылка в определённое государство может неизбежно квалифицироваться как нарушение статьи 3 Конвенции, если уровень насилия в этом государстве является особенно высоким. Тем не менее Суд придерживается такого подхода только в самых серьёзных случаях, когда существует реальная опасность подвергнуться жестокому обращению просто на основании лишь самого факта депортации человека из другой страны.».

37 Постановление ЕСПЧ от 5 сентября 2013 года по делу К.А.Б.

против Швеции [K. A. B. v. Sweden] (жалоба № 886/11).

что для решения по конкретному заявлению данный вопрос не играет роли38.

Упомянутое ранее решение по делу Д. против Великобритании, основанное на принципе гуманности, абстрагируется от любых форм преследования и признаёт заболевание, не подлежащее лечению в принимающем государстве, достаточным обстоятельством для получения защиты от депортации. Это решение, однако, представляло собой исключительный случай. При вынесении решения по делу о депортации ВИЧ-инфицированной женщины в Уганду Суд счёл наличие более высококачественной системы здравоохранения в европейских государствах и связанную с ним более высокую ожидаемую продолжительность жизни недостаточным обстоятельством для предотвращения депортации39. Однако вопрос о применимости этих критериев является спорным, так как сходные заявления, по которым были приняты решения на основании описанной правоприменительной практики, в настоящий момент находятся на рассмотрении в Большой Палате40.

Наряду со статьёй 3 для предотвращения депортации также используется статья 8 (право на уважение частной и семейной жизни). В этой области со временем также накопи-

38 Постановление ЕСПЧ от 15 октября 2015 года по делу Л.М. и другие против России [L.M. et al. v. Russia] (жалобы № 40081/14, 40088/14, 40127/14), § 123: «Возвращаясь к этому делу, Суд отмечает, что он ещё не принимал постановления, в котором бы оценивались утверждения о возможности наступления опасности для жизни или жестокого обращения в связи с продолжающимся военным конфликтом в Сирии. Это, безусловно, отчасти обусловлено тем, что, как следует из соответствующих документов УВКБ ООН, большинство европейских стран в настоящее время не осуществляет принудительную высылку в Сирию. В октябре 2014 года УВКБ ООН "приветствовало положительные способы защиты, применяемые многими европейскими странами по отношению к гражданам Сирии, в том числе введение фактического моратория на возвращение в Сирию, решение рассматривать заявления сирийцев во многих странах и высокую степень защиты". В последних докладах ООН эта ситуация описывается как "гуманитарный кризис", говорится о "безмерных страданиях" мирного населения, массовых нарушениях прав человека и гуманитарного законодательства всеми сторонами конфликта и проистекающего из этого перемещения почти половины населения этой страны». (См. выше: § 76, 77, 80 и 81).

39 Постановление ЕСПЧ от 27 мая 2008 года по делу Н. против Великобритании [M v. Great Britain] (жалоба № 26565/05), RJD 2008.

40 Постановление ЕСПЧ от 17 апреля 2014 года по делу Па-пошвили против Бельгии [Paposhvili v. Belgium] (жалоба № 41738/10); Постановление ЕСПЧ от 26 февраля 2015 года по делу М. Т. против Швеции [M. T. v. Sweden] (жалоба № 1412/12).

лась обширная правоприменительная прак-

тика41.

Заключительным аккордом в выстраивании новой структуры правоприменительной практики стало решение по делу Маматку-лов и Аскаров против Турции42, признающее предварительные решения Суда, в противоположность более ранним решениям, обязательными к исполнению актами. Неисполнение таких решений является нарушением ЕКПЧ и влечёт за собой соответствующие санкции.

Ввиду описанной правоприменительной практики становится явным наличие ещё одного парадокса. Менее чем за два десятилетия ЕСПЧ превратился если не в верховный суд по миграционному праву, то, по крайней мере, в высший европейский суд по делам беженцев, не располагая при этом правом признавать за заявителями статус беженцев.

3. Правоприменительная практика

по актуальным проблемам -

нерешённые вопросы

Множество вопросов из области защиты прав беженцев остаётся открытым, находясь в то же время в центре острых политических дискуссий из-за интенсивного притока сотен тысяч человек из африканского и арабского регионов. Консенсус достигнут по вопросу необходимости реформирования режима Дублинского соглашения; спорным же остается вопрос, в каком объеме следует продолжать применять не отвечающие насущным реалиям, но по сей день действующие юридические нормы. Помимо основополагающего вопроса об условиях предоставления убежища также требует решения вопрос, какая материальная поддержка должна быть оказана беженцам на временной основе, пока принимается решение по их заявлению на получение убежища.

41 Ср.: Pätzold J. Art. 8 // Karpenstein U, Mayer F. C. u. a. Op. cit.; Schüller F. Strategien und Risiken: Zur Durchsetzung migrationsrelevanter Menschenrechte vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte // Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik (ZAR). 2015. Jg. 35. Nr. 2. S. 64; Kraft I. Vom Konflikt zur Konvergenz: Zur Rezeption der ausländerrechtlichen Rechtsprechung des EGMR durch die deutschen Verwaltungsgerichte // Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ). 2014. Jg. 33. Nr. 15. S. 969.

42 Постановление ЕСПЧ (Большая Палата) от 4 февраля 2005 года по делу Маматкулов и Аскаров против Турции [Mamatkulov and Askarov v. Turkey] (жалобы № 46827/99 и № 46951/99) RJD 2005-I.

Неясен и вопрос, возможно ли содержание соискателей убежища на закрытых территориях. Основную роль в рамках соглашения между Турцией и ЕС будет играть определение понятия «коллективной высылки». Наконец, существует опасность того, что среди беженцев могут находиться террористы и военные преступники. Так что дискуссия о правовых последствиях касается и этого вопроса.

3.1. Защита от депортации в пределах Европейского Союза

Одной из наиболее насущных проблем настоящего времени может считаться вопрос о допустимости перемещения беженцев из одного государства — члена ЕС в другое. Режим Дублинского соглашения предписывает, что то государство, которое первым приняло беженца на своей территории, отвечает за всю последующую процедуру решения о предоставлении убежища43. Но как поступать в тех случаях, когда государство, как, например, Греция, не справляется с колоссальным наплывом беженцев и прибывающие лица не только остаются без элементарной материальной поддержки, но и стоят перед угрозой быть депортированными обратно в страну, из которой они бежали? Такая перегруженность уже была установлена Судом в решении по делу М.С.С. против Бельгии и Греции в 2011 году44. Это решение было, без сомнения, первым гвоздём в гробовую доску Дублинского режима, так как в нём была установлена недопустимость перемещения беженцев в Грецию в рамках Европейской Конвенции. Европейский Суд подтвердил правоприменительную практику о недопустимости перемещения лиц в страны — члены ЕС, если были установлены «системные дефициты»45.

43 VO (EG) 604/2013 v. 26.06.2013. Постановление (Европейские сообщества) № 604/2013 от 26 июня 2013 года — Дублин III; глава III: Критерии определения ответственного государства.

44 Постановление ЕСПЧ (Большая Палата) от 21 января 2011 года по делу М. С. С. против Бельгии и Греции [M. S. S. v. Belgien und Griechenland], (жалоба № 30696/09), RJD 2011.

45 EuGH RS. C-411/10, Slg. 2011 I-13905 - N.S.; Суд ЕС, дело № C-411/10, сборник решений за 2011 год, с. I-13905 - Н. С. против Великобритании [CJEU. N. S. v. Great Britain]. Ср. применение термина «системные дефициты» в правоприменительной практике ЕСПЧ; см. также решения ЕСПЧ: Постановление от 2 апреля 2013 года по делу Мохаммед Хуссейн про -тив Нидерландов и Италии [Mohammed Hussein v. the Netherlands and Italy] (жалоба № 27725/10); Постановление от 20 марта 2001 года по делу Халими против Австрии [Ha-

Второе основополагающее решение, Постановление Европейского Суда по делу Та-ракель против Швейцарии4*6, касалось перемещения афганской семьи с шестью детьми из Швейцарии обратно в Италию47. Суд установил факт нарушения Европейской Конвенции, так как государственные органы Швейцарии не затребовали от Италии гарантий предоставления адекватных жизненных условий для заявителей. ЕСПЧ счёл подобные гарантии необходимыми ввиду общей недостаточности жилищных условий в Италии; наличие системных дефицитов роли при этом не играло. В то же время Суд подчеркнул различия между ситуацией в Италии и Греции, объясняя своё решение особыми нуждами большой семьи с грудными детьми. В своих следующих решениях Суд пояснил, что эта правоприменительная практика не является общей и не распространяется на молодых, неженатых мужчин48. Она также не была применена к ситуации в Венгрии49.

Применение режима Дублинского соглашения также будет играть роль при вынесении Большой Палатой решения по заявлению цыганской семьи из Сербии, которой предстояла депортация из Бельгии во Францию50.

limi v. Austria] (жалоба № 50614/99); Постановление от 18 июня 2013 года по делу Абубекер против Австрии и Италии [Abubeker v. Austria and Italy] (жалоба № 73874/11); Постановление от 6 июня 2013 года по делу Мохаммед против Австрии [Mohammed v. Austria] (жалоба № 2283/12); Постановление от 5 декабря 2013 года по делу Шарифи против Австрии [Sharifi v. Austria] (жалоба № 60104/08).

46 Постановление ЕСПЧ от 4 ноября 2014 года по делу Тара-кель против Швейцарии [Tarakhel v. Switzerland] (жалоба № 29217/12), RJD 2014; об этом постановлении см.: Costel-lo C, Mouzourakis M. (2015) Reflections on Reading Tarakhel: Is "How Bad is Bad Enough" Good Enough? URL: http:// bordercriminologies.law.ox.ac.uk/reflections-on-reading-tarakhel (дата обращения: 02.12.2016). Весьма критичные замечания о постановлении см.: Tiedemann P. Rückführung von Asylbewerbern nach Italien // Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht (NVwZ). 2015. Jg. 34. Nr. 3. S. 121 ff.

47 Поданное незадолго до этого заявление, касающееся депортации матери и двух её маленьких детей, было признано Палатой не соответствующим критериям приемлемости; Постановление ЕСПЧ от 2 апреля 2013 года по делу Мохаммед Хуссейн против Нидерландов и Италии [Mohammed Hussein v. the Netherlands and Italy] (жалоба № 27725/10).

48 Постановление ЕСПЧ от 13 января 2015 года по делу А.М.Е. против Нидерландов [A.M.E. v. the Netherlands] (жалоба № 51428/10) (не удовлетворяет критериям приемлемости); см. также Постановление ЕСПЧ от 30 июня 2015 года по делу А. С. против Швейцарии [A. S. v. Switzerland] (жалоба № 39350/13).

49 Постановление ЕСПЧ от 6 июня 2013 года по делу Мохаммед против Австрии [Mohammed v. Austria] (жалоба № 2283/12).

50 Постановление ЕСПЧ от 7 июля 2015 года по делу В.М. про-

тив Бельгии [V. M. v. Belgium] (жалоба № 60125/11).

Бельгийские государственные органы прекратили материальную поддержку семьи после принятия решения о депортации. Семья была вынуждена существовать на вокзале в экстремальных условиях, а ребёнок-инвалид скончался вскоре после возвращения в Сербию.

3.2. Обязанность поддерживать беженцев во время процедуры предоставления убежища

В уже упомянутом решении по делу М.С.С. против Греции Европейский Суд установил, что государства — участники Европейской Конвенции в принципе не обязаны поддерживать беженцев и обеспечивать им какой-либо определённый уровень жизни51. Согласно решению Суда, Греция, однако, нарушила Конвенцию тем, что не имплементировала установленные правом Евросоюза минимальные стандарты52 в национальное право, что повлекло за собой предсказуемые последствия в отношении уязвимой и ущемлённой в правах группы людей. Особые жизненные условия заявителя, афганского переводчика, характеризуются Судом как «особенно драматичные»: «По его словам, он месяцами жил в обстановке крайней нужды, не имел возможности удовлетворить самые насущные потребности: получить еду, гигиенические принадлежности и место для проживания. К этому добавился постоянный страх стать объектом нападения или грабежа, а также отсутствие малейших шансов на улучшение жизненной ситуации»53.

Тот факт, что государственные органы отказывают беженцу в поддержке, зная при этом о его бедственном положении, является, по мнению Суда, «унижающим достоинство обращением».

Это и является тем критерием, на основании которого предстоит принимать решения по заявлениям в будущем.

51 Постановление ЕСПЧ (Большая Палата) от 21 января 2011 года по делу М. С. С. против Бельгии и Греции [M.S. S. v. Belgien und Griechenland], (жалоба № 30696/09), RJD 2011, § 249.

52 Директива Совета № 2003/9/EC об определении минимальных стандартов предоставления убежища в государствах — членах ЕС.

53 Постановление ЕСПЧ (Большая Палата) от 21 января 2011 года по делу М. С. С. против Бельгии и Греции [M. S. S. v. Belgien und Griechenland], (жалоба № 30696/09), RJD 2011, § 254.

3.3. Правомерность мер лишения свободы

Пункт 1 1) статьи 5 Европейской Конвенции допускает соответствующие национальному праву меры лишения свободы против лица «с целью предотвращения его незаконного въезда в страну или лица, против которого принимаются меры по его высылке или выдаче». Они, как правило, не должны соответствовать принципу соразмерности, так как уровень защиты здесь ниже, чем в пункте 1 с) статьи 554. Эти заниженные требования, однако, действуют лишь до тех пор, пока идёт процедура предоставления убежища, а связанные с ней проверки проводятся тщательно55.

Наконец, Суд требует предоставления особой защиты маленьким детям, которые, как правило, могут быть размещены только в специально оборудованных помещениях и в течение ограниченного временного отрезка56.

3.4. Проблемы массовых высылок

Большинство политических комментариев к соглашению между Европейским Союзом и Турцией критикуют планируемые меры как противоречащие Европейской Конвенции коллективные высылки. В решении по делу Конка против Бельгии57, в котором рассматривалась депортация цыганской семьи из Словакии вместе со множеством других цыган, Европейский Суд впервые определил условия применения статьи 4 Четвёртого дополнительного протокола к ЕКПЧ и придал решающее значение конкретным сопровождающим обстоятельствам, таким как догово-

54 Постановление ЕСПЧ от 22 сентября 2015 года по делу Набил и др. против Венгрии [Nabil et al. v. Hungary] (жалоба № 62116/12), § 28: «Что же касается второй части пункта 1 f) статьи 5 ЕКПЧ, то Конвенция не выдвигает требования, чтобы заключение подлежащего депортации лица было необходимо по разумным причинам, например, для того, чтобы воспрепятствовать совершению им преступлений или побега. В этом контексте пункт 1 f) статьи 5 ЕКПЧ гарантирует иной уровень защиты, нежели пункт 1 с) статьи 5.»

55 Там же, § 29: «Тем не менее любое ограничение свободы может быть оправдано лишь до тех пор, пока продолжается про -цедура депортации или экстрадиции. Если эта процедура не была проведена с должной тщательностью, то заключение под стражу теряет свою правомерность в рамках действия пункт 1 f) статьи 5 ЕКПЧ.»

56 Постановление ЕСПЧ от 13 июля 2006 года по делу Попов против Франции [Popov v. France] (жалоба № 26853/04).

57 Постановление ЕСПЧ от 5 февраля 2002 года по делу Цонка против Бельгии [Conka v. Belgium] (жалоба № 51564/99), RJD 2002-I.

рённости государственных органов, стандартизованные решения, не принимающие во внимание принятые ранее индивидуальные решения, и охватывающие большое количество людей полицейские операции58. Эта правоприменительная практика была распространена на решения по делам Хирси Джамаа против Италии59, Хлаифиа против Италии60 и Шарифи против Италии и Греции61. В основополагающем решении по делу Хирси Джамаа против Италии, которое касалось депортации в Ливию перехваченных итальянской береговой охраной беженцев из Эритреи и Сомали, Суд установил, что принятые итальянскими государственными органами идентичные, стандартизованные решения в отношении большого количества беженцев без учёта личной ситуации каждого из них сами по себе ещё не являются нарушением Европейской Конвенции: «Правоприменительная практика судебных органов ЕКПЧ также гласит, что сам факт, что по заявлениям определённого количества беженцев были приняты схожие решения, ещё не указывает на наличие коллективной высылки, если каждый из заявителей имел возможность лично представить свои аргументы против депортации компетентным органам.»62.

В деле Хирси Джамаа сотрудники береговой охраны даже не установили личности находящихся на борту беженцев, а потому и не могли учесть особенности личной ситуации каждого из них. Этот факт был квалифицирован как нарушение Европейской Конвенции с учётом грозящего в Ливии бесчеловечного отношения, а также с учётом грозящей депортации обратно в Эритрею и Сомали; кроме того, Европейский Суд установил на-

58 Там же. § 61, 62. Критические замечания к этому постановлению см.: BossuytM. Judges on Thin Ice: The European Court of Human Rights and the Treatment of Asylum Seekers // Inter-american and European Human Rights Journal. Vol. 3. 2010. No. 1—2. P 3—47. «Таким образом, отделение приказов по выполнению операций от самих этих операций является абсолютно надуманным» (p. 13).

59 Постановление ЕСПЧ (Большая Палата) от 23 февраля 2012 года по делу Хирси Джамаа против Италии [Hirsi Ja-maa v. Italy] (жалоба № 27765/09), RJD 2012.

60 Постановление ЕСПЧ от 1 сентября 2015 года по делу Хлаифиа против Италии [Khlaifia v. Italy] (жалоба № 16483/12).

61 Постановление ЕСПЧ от 21 октября 2014 года по делу Шарифи против Италии и Греции [Sharifi v. Italy und Greece] (жалоба № 16643/09).

62 Постановление ЕСПЧ (Большая Палата) от 23 февраля 2012 года по делу Хирси Джамаа против Италии [Hirsi Ja-maa v. Italy] (жалоба № 27765/09), RJD 2012, § 183.

рушение запрета коллективной высылки. В деле Шарифи беженцы не имели возможности подать заявление на предоставление убежища на известном им языке; решение касалось автоматических депортаций из Италии в Грецию. В то время как нарушение запрета коллективных высылок в вышеописанных случаях было бесспорным, решение по делу Хлаифиа представлялось более сложным, так как органы принимающего государства хотя и проводили проверки, но механизм их проведения был стереотипным и не учитывал особенности жизненной ситуации каждого из заявителей. Это заявление, в котором одно из особых мнений подвергает сомнению наличие нарушения статьи 4 Четвёртого дополнительного протокола63, в настоящее время рассматривается Большой Палатой.

Все решения о нарушении запрета коллективных высылок касательно перехваченных в Средиземном море беженцев направлены против Италии64. Греция не подписала соответствующий дополнительный Протокол. Запрет коллективных высылок содержится и в Хартии Европейского Союза по правам человека, но этот правовой акт не может служить основой решения ЕСПЧ.

3.5. Распространение защитного режима на подозреваемых в терроризме

Наряду с ситуацией, которая в общем виде обозначается как «миграционный кризис», после террористических актов в Париже и Брюсселе в Европе имеет место и другой кризис. В подлежащих решению ЕСПЧ делах проявления этих кризисов пересекаются, когда жалобы заявителей касаются депортации

63 Особое мнение судей Шайо и Вучинича, § 17: «В данном случае заявители не были высланы на основании их этнической, религиозной или национальной принадлежности. Они были возвращены в безопасную страну и ни в какой момент не являлись соискателями на получение убежища; таким образом, вопрос о запрете принудительного возвращения в страну, из которой они прибыли, не стоял. Решение о возвращении каждого из заявителей принималось государственными органами Италии в индивидуальном порядке. Отлаженный процесс, выработанный двумя странами с целью реакции на изменившуюся ситуацию с потоками беженцев, не игнорировал индивидуальные потребности мигрантов, но принимал во внимание весь спектр доводов при принятии решения о депортации».

64 В деле Шарифи факт нарушения статьи 4 Четвёртого дополнительного протокола к ЕКПЧ ставился в вину только Италии (Постановление ЕСПЧ от 21 октября 2014 года по делу Ша-

рифи против Италии и Греции [Sharifi v. Italy und Greece]).

беженцев, которые подозреваются в терроризме или были осуждены за осуществление террористической деятельности. Как уже было сказано, защитный режим Женевской Конвенции на них не распространяется. Однако, согласно толкованию Суда, действие статьи 3 Европейской Конвенции является абсолютным. Защита распространяется на всех.

Несмотря на то что Суд признаёт противодействие терроризму насущной необходимостью, исключения в вопросе абсолютного действия статьи 3 недопустимы: «Суд прежде всего отмечает, что в настоящее время все государства сталкиваются с серьёзными трудностями, защищая своих граждан от террористической угрозы. Таким образом, степень исходящей от террористических организаций общественной опасности нельзя недооценивать. Этот факт, однако, не может ставить под вопрос абсолютное действие статьи 3»65.

4. Заключение

Призыв установить соответствующий Европейской Конвенции уровень защиты прав беженцев позволяет надеяться, что Европа сохранит своё человеческое лицо. Однако во время массовой миграции и кризисных явлений исполнение даже минимальных стандартов находится под угрозой. Но именно в случае с массовыми нарушениями Конвенции ЕСПЧ высказывал своевременные критические замечания, здесь стоит вспомнить лишь решения о неудовлетворительных условиях содержания граждан под стражей, что является системной проблемой, по крайней мере, половины государств — участников Европейской Конвенции. Суду удалось достичь определённых улучшений, несмотря на то что эффект достигался подчас годы спустя, а поговорка «Вода камень точит» выглядит сравнительно оптимистической оценкой реальной ситуации.

Вследствие абсолютного действия статьи 3 ЕКПЧ Суд проводил весьма чёткую линию, признавая при этом сложности, с которыми сталкиваются государства — участники Конвенции: «Суд уже имел возможность отме-

65 Постановление ЕСПЧ от 28 февраля 2008 года по делу Саади против Италии [Saadi v. Italy] (жалоба № 37201/06), RJD 2008, § 137.

тить, что те государства, которые составляют внешние границы Европейского Союза, в настоящий момент испытывают серьёзные сложности, пытаясь справиться с нарастающим потоком мигрантов и беженцев. Суд не позволяет себе недооценивать масштаб и давление, которое данная ситуация оказывает на эти государства, которые ещё более усугубляются экономическим кризисом. Суд также осведомлён и о тех сложностях, которые вызывает феномен миграции по морю, который влечёт за собой дополнительные сложности при охране границ в Южной Европе.

Однако с учётом абсолютного действия прав, гарантированных статьёй 3, это не может освободить государства от обязательств, вытекающих из этой статьи»66.

Если Европа сталкивается с «вторжением реальности», как об этом пишет Навид Кер-мани, то ей следует сконцентрироваться на проверенных методах решения конфликтов. На плечах политиков лежит ответственность, но они имеют некоторую свободу действий. Право же устанавливает границы допусти -мых мер.

Однако всегда следует помнить, что дело касается не решений и не статистики, а человеческих судеб.

Библиографическое описание: Нуссбергер А. Судьбы беженцев: между политикой и международным правом: О правоприменительной практике Европейского Суда по правам человека в сфере ответственности государств в вопросах прав беженцев // Международное правосудие. 2016. № 4 (20). С. 62-76.

The fate of refugees:

between politics and international law:

On the law enforcement practice of the European Court of Human Rights and the responsibility of States in the sphere of the rights of refugees

Angelika Nussberger

Judge of the European Court of Human Rights, Professor of Law at the Cologne University (e-mail: [email protected]).

66 Постановление ЕСПЧ (Большая Палата) от 23 февраля 2012 года по делу Хирси Джамаа и другие против Италии [Hirsi Jamaa and Others v. Italy] (жалоба № 27765/09), RJD 2012, § 122.

Abstract

The European Convention on Human Rights includes almost all rights enshrined in the Universal Declaration of Human Rights - with the important exception of the right to asylum. It is therefore not surprising that the European Court of Human Rights has over the years become the most important judicial body adjudicating the destiny of refugees. It has always recognized refugees' human rights problems, and been aware of the difficulties which parties to the Convention face now. Based on Article 2 (right to life), Article 3 (prohibition of inhuman treatment and torture) and Article 8 (right to family life) it has stopped many extraditions and expulsions. Despite the Court's efforts, the international protection system of refugees - even in Europe - is far from perfect. The 1951 Geneva Convention relating to the Status of Refugees is an important universal tool for the protection of migrants' rights, but it does not regulate many questions, especially the question of international cooperation of States. Furthermore, it only comes into play when refugees reach other countries after overcoming many dangerous hurdles. There are other paradoxes in the legal approach to problems with refugees that leave many serious issues of the protection of their rights open. The jurisprudence of the Court has significantly developed on a case-by-case basis over the last two decades, but still it cannot fill up missing links and clues in the framework of international law to regulate principal open questions in protecting refugees rights and fates. A new comprehensive international treaty would be necessary, but the necessary political will for such a project seems to be missing.

Keywords

Protection of the refugees rights; the right of asylum; UN (Geneva) Convention relating to the Status of Refugees; conditions of crossing borders by refugees; ECHR jurisprudence in protecting the refugees rights; cooperation of states in the protection of refugees rights.

Citation

Nussberger A. (2016) Sud'by bezhentsev: mezhdu politikoy i mezhdunarod-nym pravom: O pravoprimenitel'noy praktike Evropeyskogo Suda po pravam cheloveka v sfere otvetstvennosti gosudarstv v voprosakh prav bezhentsev [The fate of refugees: between politics and international law: On the law enforcement practice of the European Court of Human Rights and the responsibility of States in the sphere of the rights of refugees]. Mezhdunarod-noepravosudie, no. 4, pp. 62-76. (In Russian).

References

Bates E. (2010) The Evolution of the European Convention on Human Rights: From its Inception to the Creation of a Permanent Court of Human Rights, Oxford: Oxford University Press. Bossuyt M. J. (1987) Guide to the "Traveaux Preparatoires"of the International Covenant on Civil and Political Rights, Dordrecht; Boston; London: Martin Nijhoff Publishers. Bossuyt M. (2010) Judges on Thin Ice: The European Court of Human Rights and the Treatment of Asylum Seekers. Interamerican and European Human Rights Journal, vol. 3, no. 1-2, pp. 3-47. Hailbronner K., Kau M. (2013) Der Staat und der Einzelne als Völkerrechtssubjekte. In: Graf Vitzthum W., Proelß A. (Hrsg.) Völkerrecht, 6. Aufl., Berlin; New York: De Gruyter. Harvey C. (2015) Time for Reform? Refugees, Asylum-seekers, and Protection Under International Human Rights Law. Refugee Survey Quarterly, vol. 34, no. 1, pp. 43-60. Hathaway J. C. (2005) The Rights of Refugees under International Law, Cambridge: Cambridge University Press.

Karpenstein U., Mayer F. C., et al. (2015) EMRK: Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten: Kommentar, 2. Aufl., München: C. H. Beck.

Kermani N. (2015) Einbruch der Wirklichkeit: Auf dem Flüchtlingstreck durch Europa, München : C. H. Beck.

Kraft I. (20140 Vom Konflikt zur Konvergenz: Zur Rezeption der ausländerrechtlichen Rechtsprechung des EGMR durch die deutschen Verwaltungsgerichte. Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, vol. 33, no. 15, pp. 969-997.

Schüller F. (2015) Strategien und Risiken: Zur Durchsetzung migrationsrelevanter Menschenrechte vor dem Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte. Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik, vol. 35, no. 2, pp. 64-68.

Tiedemann P. (2015) Rückführung von Asylbewerbern nach Italien. Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht, vol. 34, no. 3, pp. 121-124.

Tomuschat Ch. (2016) Menschenrechte und kulturelle Traditionen. Europäische Grundrechte-Zeitschrift, vol. 43, no. 1-4, pp. 6-17.