CC BY
169
УДК 343.85
Стратегические (превентивные) меры противодействия рейдерству со стороны менеджмента и собственников бизнеса
Федоров Алексей Юрьевич,
заместитель начальника Уральского юридического института МВД России по учебной работе, кандидат юридических наук
e-mail: [email protected]
Автором рассматриваются актуальные меры противодействия рейдерству в России. Особое внимание уделяется изучению виктимологических проблем противодействия данному явлению.
Ключевые слова: рейдерство; захват бизнеса; противодействие; виктимология; уголовное законодательство.
Strategic (preventive) measures of combating raiding from management
representatives and business owners
Fedorov Alexey Yurievitch,
Deputy Head on study work of the Ural Law Institute of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation, Gandidate of juridical sciences
The core focus is laid on the actual measures of combating raiding in Russia. Special attention is paid to the research of victimization problems of combating the phenomenon in question.
Key words: raiding; business capture; combating; victimology; criminal legislation.
Под мерами противодействия рейдерству следует понимать совокупность действий, которые предпринимает компания-мишень для снижения вероятности рейдерского поглощения [1, с. 121]. Угроза такого поглощения в ряду угроз экономической безопасности выходит на первый план.
По свидетельству судьи Арбитражного суда Москвы В. И. Добровольского, многие участники хозяйственных обществ не готовы к эффективной защите своей корпоративной собственности и слабо представляют значимость данной проблемы [2]. А ведь почти в 80 % случаев попытки захвата оказываются успешными: контроль над предприятием переходит к новому собственнику, а прежние владельцы и управляющие не успевают ничего предпринять [3, с. 29]. В. Н. Бурлаков, Н. М. Кропа-чев, Б. В. Волженкин и В. В. Орехов также констатируют организационно-экономическую неподготовленность хозяйствующих субъектов к противодействию экономическим преступлениям [1, с. 126].
Задача поглощения облегчается, если компания-цель находится в плохом экономическом состоянии: накоплены долги, продукция не находит достаточно хорошего спроса, доля на рынке падает, капитализация компании уменьшается.
Распространенной причиной развития кризиса в большинстве случаев является отсутствие эффективного
управления финансово-экономическим блоком на основе современных механизмов: комплексного анализа финансово-экономической деятельности, управленческого учета, маржинального анализа, кредитной политики.
Если на предприятии комплексный анализ финансово-экономической деятельности не проводится, то руководителем не могут быть своевременно выявлены такие явления, как неоптимальная структура баланса, низкая ликвидность и рентабельность предприятия, низкая деловая активность, низкий уровень финансовой устойчивости, использование кредитных средств с высокой стоимостью. На большинстве убыточных предприятий отсутствует управленческий учет, что является одной из причин неумения планировать доходы и расходы предприятия. Отсутствие системы финансового менеджмента приводит к тому, что на предприятии не планируются и не реализуются мероприятия по финансовому оздоровлению, не производится глубокий финансовый анализ, не выявляются причины кризиса, не контролируются, по существу, денежные потоки, не осуществляется реструктурирование дебиторской и кредиторской задолженностей, слабый финансовый контроль приводит к своеобразной «непрозрачности» деятельности предприятия.
Основным критерием, который используют захватчики при выборе потенциальной жертвы, является ее слабость (низкая способность оказывать сопротивле-
ние при рейдерском захвате). Нами установлены ключевые признаки такой слабости:
- низкий уровень финансового положения юридического лица [5]. Как правило, компания имеет небольшой объем продаж и слабую рентабельность производства. Результатом такого положения при поглощении является наличие неподконтрольной кредиторской задолженности и отсутствие у менеджмента средств на квалифицированную защиту;
- распыленность пакета акций, не позволяющая многочисленным владельцам юридического лица консолидироваться в вопросах противодействия перехвату прав на собственность [6, с. 33; 7];
- наличие конфликтов среди акционеров также серьезно ослабляет организованное противодействие рейдерам со стороны законных владельцев. Примером может послужить расследованное прокуратурой Челябинской области уголовное дело в отношении членов организованной преступной группы, которая в период с марта 2003 г. и по июль 2004 г., начиная свою преступную деятельность - рейдерство, оказала незаконные юридические услуги гр. П. в виде попытки захвата ОАО «Челябинское авиапредприятие» и ООО «Челябинская акционерная страховая компания»;
- руководство компании-мишени в своей деятельности допускает нарушения законодательства: договорных обязательств или заключение их с превышением служебных полномочий; при проведении допэмиссий акций, при принятии решений органами управления общества, при заключении сделок с акциями, крупных сделок; прав и экономических интересов миноритарных акционеров (невыплата или выплата явно заниженных дивидендов) [5]; природоохранных и технических норм и правил; таможенного законодательства; трудового законодательства (низкая «белая» заработная плата); агрессивные схемы оптимизации налогов и др. Данные сведения дают возможность рейдерам использовать правоохранительные органы. Руководство предприятия в таких случаях ослаблено действиями, направленными на доказывание своей правомерности;
- нейтральные или негативные отношения с регистратором, ведущим реестр предприятия (только для акционерных обществ);
- бесконтрольное либо слабо контролируемое хранение учредительной и внутренней документации предприятия;
- неудовлетворительная организация физической охраны предприятия.
Наличие названных нарушений в значительной степени облегчает реализацию преступного замысла и позволяет рейдерам использовать комплекс средств, в том числе обращения с жалобами в Федеральную службу по финансовым рынкам, Федеральную службу по труду и занятости, Федеральную службу по надзору в сфере природопользования, в Федеральную налоговую службу и правоохранительные органы.
К факторам внутреннего механизма корпоративного управления, способствующим наступлению риска рейдерства, можно также отнести:
- в структуре собственности - конфликты между мажоритариями (собственниками и топ-менеджерами) и миноритариями;
- в деятельности советов директоров - низкий контроль за их деятельностью со стороны собственников предприятия;
- в системе мотивации и принятия решений - отсутствие механизма персональной ответственности менеджмента;
- в структуре капитала и кредиторов - низкая публичность эмитентов, аффилированность кредиторов и заемщиков, увеличение кредиторской задолженности;
- во внутреннем аудите - аффилированность с менеджментом, искаженная информация о состоянии предприятия.
Факторы внешнего механизма корпоративного управления, являющиеся катализаторами риска рей-дерства, таковы:
- в институте банкротства - рейдерство с использованием судебного и административного ресурсов;
- на рынке корпоративного контроля - угроза пересмотра итогов приватизации, прямая зависимость от использования административного, судебного, силового ресурсов;
- на рынке готовой продукции - историческая предопределенность развития российской промышленности по пути концентрации и монополизации, подверженность риску предприятий, занимающих доминирующее положение в различных сегментах рынка;
- на рынке труда - дальнейшее использование профессиональными захватчиками приобретенных в предыдущие годы знаний, опыта и ресурсов;
- во внешнем аудите - вероятность сговора внешнего аудитора и менеджмента, уменьшение информации об истинном положении предприятия.
Защита от рейдерского захвата и корпоративного шантажа имеет свои правила, первое из которых указывает на необходимость быть готовым к отражению преступной агрессии. Это предполагает сбор информации о злоумышленниках, используемых ими приемах, тенденциях в развитии ситуации, связанной с рейдер-скими захватами. Например, в 2004 г. в России получили широкое распространение поглощения хлебопро-мышленных, мукомольных и крупяных предприятий. Эти события показали полную неподготовленность администрации предприятий в аналогичных ситуациях: небрежно велась и не была защищена отчетность предприятий; не анализировалась и не оценивалась вероятность захвата; не обращалось внимание на признаки готовящейся рейдерской атаки [8, с. 7].
Между тем такие признаки названы специалистами: интенсивный сбор информации о компании; внезапное появление сомнительной корреспонденции из судов, госорганов или третьих лиц; неожиданные визиты судебных приставов-исполнителей и осуществление ими процессуальных действий, а также всевозможные проверки и контроль со стороны иных госорганов; навязывание партнерства как отдельными лицами, так и фирмами; исчезновение различных документов, образцов подписей руководства, печатей и пр.; скупка мелких пакетов акций; оспаривание прав собственности; скупка долговых обязательств предприятия; заманчивые предложения менеджерам предприятия [9, с. 14; 10; 11; 12; 13; 14; 15].
Основными предупредительными мерами захвата предприятия являются:
- тщательный подбор в органы управления предприятия компетентных, законопослушных и надежных специалистов;
- организация эффективной работы юридической службы и службы безопасности (экономической, информационной и самого объекта);
- привлечение для охраны предприятия (офиса) вневедомственной охраны;
- обеспечение на предприятии соблюдения коммерческой тайны;
- мониторинг той отрасли, в которой работает предприятие;
- отслеживание всех попыток получения посторонними лицами сведений о предприятии и его недвижимости из Единого государственного реестра юридических лиц, Государственного реестра прав на недвижимое имущество и Государственного земельного кадастра;
- поддержание предприятия в состоянии, не имеющем признаков банкротства, строгий контроль кредиторской задолженности;
- владение пакетом акций предприятия не ниже 70 % плюс одна акция;
- создание для акционеров предприятия условий заинтересованности в сохранении и развитии предприятия (регулярная и достойная выплата дивидендов, предоставление социального пакета, допуск к участию в управлении и т. п.);
- централизация бухгалтерской работы группы компаний в одном из контролируемых предприятий (не головном);
- распределение наиболее значимых активов головной компании в нескольких подконтрольных предприятиях и использование данных активов по договорам аренды;
- оформление пакетов акций на номинальных держателей, в доверительное управление; осложнение доступа к регистратору; не реже двух раз в месяц получение от реестродержателя сведений о состоянии сделок с акциями предприятия; анализ этих данных; регулярная проверка лицевых счетов в реестре владельцев именных ценных бумаг, счетов депо в депозитариях;
- организация перекрестного владения (в рамках дочерних фирм) частью акций или долей в уставном капитале;
- внесение в устав предприятия положений, затрудняющих захват, например, через обеспечение соответствующего баланса прав акционеров и совета директоров, через требования к голосованию и пр.;
- выстраивание контролируемой системы обреме-нений по пакетам акций и основным активам предприятия;
- страхование крупными акционерами титульных прав на акции;
- постоянный внутренний аудит, проверка состояния документов, их защиты;
- проверка условий хранения печатей и защита их от подделки.
При разработке механизма защиты хозяйствующих субъектов от угрозы рейдерского захвата также долж-
ны быть решены вопросы о «поле безопасности» и «правиле безопасности» потенциальных жертв рассматриваемого преступления [16, с. 24].
Существующие меры виктимологической профилактики можно отнести к одному из двух типов:
1. Стратегические (превентивные) меры - методы, направленные на создание надежной корпоративной защиты, внедряемые компанией до появления непосредственной угрозы поглощения с целью минимизации рисков рейдерского захвата.
2. Тактические (оперативные) меры - методы защиты, к использованию которых компания-мишень прибегает уже после того, как злоумышленники приступили к действиям. Основная цель - не допустить перехвата контроля над бизнесом в условиях начавшейся криминальной агрессии.
Несмотря на очевидные преимущества стратегических мер (превентивной системы безопасности), их незаслуженно недооценивают. Большинство компаний не готовы к рейдерским атакам. За помощью к специалистам руководство предприятий, ставших объектом захвата, обращается, как правило, лишь после того, как угроза потери бизнеса становится очевидной, время для разработки и внедрения превентивной системы безопасности уже упущено, а злоумышленники находятся лишь в нескольких шагах от цели. Между тем, как справедливо отмечают эксперты, проблему можно было решить, пригласив квалифицированных специалистов, которые выработали бы и внедрили на предприятии систему действенных мер, серьезно препятствующих возможным противоправным деяниям [17, с. 58-60; 14, с. 15; 15, с. 148-156; 18, с. 20].
Предметом пристального внимания при построении системы корпоративной защиты должны быть следующие вопросы: история приватизации (если таковая была) или приобретения контроля над организацией действующим собственником, структура уставного капитала, система и компетенция органов управления, история общих собраний акционеров (участников) и решений советов директоров, анализ положений устава и иных корпоративных документов в части избрания органов управления и принятия ими решений, основные сделки компании за последние годы, соблюдение трудового законодательства, правовой режим недвижимости и иных основных активов, кредиторская и дебиторская задолженность.
Выстраивая стратегическую корпоративную систему безопасности, целесообразно проводить работу по следующим направлениям.
1. Мониторинг внешней информации
Системный сбор и анализ информации позволяет заблаговременно судить о криминальной угрозе. Своевременное информирование об угрозе рейдерского поглощения может это поглощение предотвратить. Именно поэтому то, как компания собирает и использует полученную информацию, во многом определяет, сможет ли она успешно отразить криминальную агрессию либо окажется в ситуации, связанной с полной или частичной потерей бизнеса (активов).
Существуют некоторые характерные индикаторы, позволяющие с высокой вероятностью утверждать, что
в отношении корпорации в ближайшем будущем будет предпринята попытка рейдерского захвата:
- Внезапная активность миноритарных акционеров. Обычно миноритарные акционеры достаточно индифферентны к текущей деятельности компании, и если позиция одного из них или группы радикально изменилась, они стали проявлять ничем не обусловленный (и не наблюдавшийся ранее) интерес к деятельности предприятия и требуют предоставления копий различных документов, вероятнее всего, есть повод для опасения [19, с. 54-56; 20, с. 37].
- Держателю реестра акционеров общества поступает требование о предоставлении данных реестра от группы акционеров, которым в совокупности принадлежит чуть более 1 % акций.
- К обычному, ничем не выдающемуся предприятию без видимых на то причин начинают проявлять серьезный интерес СМИ.
- У предприятия возникают неожиданные правовые проблемы. Часто злоумышленниками инициируются судебные иски, т. к. в ходе разбирательства можно совершенно легально через суд истребовать у стороны важные документы и информацию (п. 2 ст. 57 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, п. 4 ст. 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), например, полный реестр акционеров или последний бухгалтерский баланс.
- Предприятие внезапно подвергается неоднократной проверке со стороны различных правоохранительных и контролирующих органов. Об истинных целях таких проверок можно судить по составу документов, копии которых требуют предоставить проверяющие. Обычно их интересуют реестры акционеров, учредительные документы, наиболее серьезные хозяйственные договоры, включая кредитные, а также сведения об основных поставщиках и покупателях продукции.
- Чрезвычайно важным обстоятельством, на которое необходимо обратить внимание, являются факты рейдерских захватов аналогичных предприятий в той же отрасли или в том же регионе. Захват отдельного предприятия может являться лишь звеном в стратегически спланированной кампании крупного агрессора по захвату целого комплекса компаний, работающих в одном регионе или в одном сегменте рынка.
Приведенный перечень является общим. Как показывает практика, компании-агрессоры в ряде случаев для получения необходимой информации о предприятии-мишени прибегают даже к методам оперативно-розыскной деятельности.
2. Защита инсайдерской информации
Инсайдер (англ. insider) - лицо, обладающее информацией о делах фирмы, предприятия (директор, менеджер, бухгалтер и т. д.).
Данный метод предполагает наличие следующих составляющих: создание условий хранения документации (протоколов заседаний совета, правления, собрания; печатей, штампов, свидетельств о праве собственности на недвижимость и т. д.) в местах, не доступных для злоумышленников; передача бухгалтерских функций отдельной подконтрольной фирме; разработка и внедрение
собственного положения о защите конфиденциальной информации компании, закрепляющего порядок общения с прессой, предоставления документов и информации любым третьим лицам и т. п.; подписание с менеджерами высшего звена индивидуальных договоров о неразглашении конфиденциальной информации и др.
3. Внесение изменений в учредительные
и иные документы компании, направленные на минимизацию возможности перехвата корпоративного контроля
Все пробелы и противоречия устава, учредительного договора, внутренних положений об органах управления всегда умело используются злоумышленниками для достижения своих целей. Характерные недостатки этих документов на практике - это, с одной стороны, излишние процедурные сложности, с другой стороны, отсутствие должного регулирования некоторых важных корпоративных аспектов, а в ряде случаев -противоречие требованиями действующего законодательства. Даже несущественные, на первый взгляд, ошибки или неясности в основных учредительных и корпоративных документах вполне могут стать юридической платформой для действий агрессора по перехвату управления. Вот почему принципиально важно проанализировать положения указанных документов с точки зрения минимизации возможностей перехвата корпоративного контроля.
Особенно тщательно необходимо провести анализ тех позиций учредительных и корпоративных документов, которые чаще всего вызывают интерес у злоумышленников. К таким позициям относятся: процедура внесения изменений в учредительные документы; порядок образования и досрочного прекращения полномочий единоличного исполнительного органа; полномочия исполнительного органа; определение кворума общего собрания или совета директоров по вопросам, относящимся к их исключительной компетенции; порядок уведомления акционеров о проведении общего собрания; процедура проведения и принятия решений на внеочередном собрании акционеров (участников); положение об объявленных акциях, которое необходимо в соответствии с Федеральным законом «Об акционерных обществах» для принятия решения об увеличении уставного капитала общества путем размещения дополнительных акций.
4. Формирование «тревожного пакета»
«Тревожный пакет» - набор документов, позволяющий в случае рейдерского захвата предприятия осуществить необходимые правовые меры противодействия и минимизировать потери.
«Тревожный пакет» готовится заблаговременно до возникновения угрозы захвата, хранится в надежном месте и постоянно обновляется документами при наступающих изменениях на предприятии. Применение «тревожного пакета» направлено на сохранение «дееспособности» в противодействии злоумышленникам при внезапности их действий в случае:
1) если кто-то из партнеров (акционеров) или руководителей может находиться в отпуске или болеть и
тем самым окажется исключенным из процесса принятия правовых решений;
2) злоумышленники уничтожили или похитили наиболее значимые для предприятия документы.
«Тревожный пакет» формируется из минимума документов предприятия, которые необходимо предъявить в органы внутренних дел с заявлением в случае попытки захвата бизнеса. Отсутствие дублирующих материалов предприятия в виде «тревожного пакета» приведет к тому, что сбор необходимых документов для обращения за помощью в органы внутренних дел затянется на несколько дней, которых будет достаточно для осуществления полного захвата предприятия.
Рекомендуемое содержание «тревожного пакета»:
1. Заверенные копии всех учредительных документов: устав со всеми изменениями; протоколы общих собраний; протоколы собраний коллегиальных органов; приказы о назначении руководителя, главного бухгалтера.
2. Образцы почерка и подписей всех акционеров и учредителей, руководителя и главного бухгалтера: экспериментальные образцы - две страницы произвольного текста; подписи - фамилия, имя и отчество полностью и подпись на двух разлинованных листах по 10-15 подписей на странице; свободные образцы с подписями - любые рабочие документы, письма, записки, произвольные записи, выполненные в течение последних одного-двух лет.
3. Образцы печати организации на двух-трех листах, проставленные поочередно на мягкой и твердой поверхности.
4. Заверенная копия реестра акционеров.
5. Заверенные копии свидетельств о праве собственности на объекты недвижимости.
6. Справка о рыночной стоимости объектов недвижимости.
7. Объяснения всех акционеров, членов коллегиального органа и руководителей следующего содержания:
«Я, акционер (участник) Иванов Иван Иванович, владею ... % акций (долей) ОАО (ООО) «Предприятие». С... (дата последнего собрания) на других общих собраниях акционеров не присутствовал, доверенностей на участие от моего имени в общих собраниях не выдавал, об их проведении меня никто не извещал, бумаги по отчуждению акций не подписывал.
(дата) Иванов (подпись)».
В «тревожном пакете» целесообразно хранить перечень правоохранительных и контролирующих органов с адресами и телефонами, куда следует обращаться в экстренных случаях. Доступ к пакету должен быть максимально ограничен.
5. Проведение политики, способствующей проявлению у наемных менеджеров-управленцев мотивации на развитие бизнеса
Каждому собственнику на определенном этапе развития бизнеса становится сложно совмещать функции стратегического и оперативного управления. И хотя многие эксперты в области кадрового менеджмен-
та сегодня считают, что на российском рынке еще не сложились объективные предпосылки для отхода владельцев от самостоятельного ведения бизнеса и перехода управления в руки наемных менеджеров, число собственников, передающих бизнес наемному топ-менеджеру, ежегодно увеличивается.
Зачастую для успешной реализации проекта по рей-дерскому захвату злоумышленникам достаточно прийти к «взаимопониманию» хотя бы с одним из представителей топ-менеджмента. Для исключения такого варианта развития событий собственникам предприятий необходимо разработать меры, направленные на повышение интереса менеджмента компании к добросовестному исполнению своих обязанностей, например: четкое определение границ полномочий менеджеров, высокая заработная плата, бонусы от прибыли. Целесообразно использовать западный опыт заключения с высшим менеджментом стимулирующих контрактов, основанных на фиксированных и переменных компонентах.
6. Повышение эффективности
взаимодействия с акционерами
Как показывает практика, миноритарные акционеры зачастую становятся своеобразным «слабым звеном» в системе защиты компании. В большинстве случаев от их лояльности к руководству зависит успех работы злоумышленников. Поэтому одним из важнейших этапов защиты предприятия является общение с акционерами, создание в их глазах положительного образа руководства.
Налаживание положительных отношений с акционерами может осуществляться различными методами. Руководству необходимо структурировать и представить внутреннюю управленческую информацию таким образом, чтобы подчеркивать ценность компании для акционеров. Отчетность, содержащую такую информацию, необходимо регулярно обновлять и предоставлять вниманию акционеров через бюллетень, собственную газету, корпоративный сайт. Иногда акционерам важны не только и не столько сами акции, сколько возможности, связанные с участием в деятельности акционерного общества. Так, некоторые общества предоставляют акционерам бесплатные медицинские страховки, выдают небольшие ссуды. В такой ситуации акционерам становится психологически тяжело продавать акции.
7. Управление кредиторской задолженностью
Долги компании являются мощным средством давления на бизнес. Просроченная кредиторская задолженность предприятия облегчает перехват контроля над компанией (активами). Поэтому особая роль должна уделяться финансовой стратегии предприятия и жесткому контролю над структурой дебиторской и кредиторской задолженностей. Работа с кредиторской задолженностью должна осуществляться в нескольких направлениях.
Во-первых, необходимо крайне осмотрительно относиться к выбору контрагентов. Так, например, если в качестве потенциального контрагента выступает неизвестная компания, зарегистрированная в другом субъекте, которая настаивает на включении в договор
пункта о подсудности споров арбитражным судам по месту нахождения истца, можно с высокой долей вероятности утверждать, что эта компания напрямую связана со злоумышленниками. В нужный момент она изменит свой расчетный счет и «исчезнет», а затем будет сделано все возможное, чтобы отдаленный арбитражный суд признал компанию-цель банкротом и чтобы она узнала об этом только из заявления о признании ее несостоятельной (именно так были захвачены несколько крупнейших московских универмагов: «Наташа», «Золотая Роза», «Смена» и др.). Учитывая подобный вариант развития событий, очевидна целесообразность включения в договор положения, обязывающего контрагента предприятия сообщать об изменении своих реквизитов. Эта предосторожность позволяет в значительной степени осложнить процедуру банкротства с использованием схемы «временного исчезновения кредитора».
Во-вторых, рекомендуется не допускать появления просроченной кредиторской задолженности. Если этого избежать не удается, важно заранее выработать алгоритмы корректной работы с кредиторами и в дальнейшем находиться с ними в тесном контакте, с тем чтобы не допустить обращения в суд.
В-третьих, разумным шагом является создание одной или нескольких подконтрольных компаний, накапливающих кредиторскую задолженность головной компании. Такая схема позволяет концентрировать всю нежелательную задолженность на другом юридическом лице. Подконтрольная компания может взять на себя, например, осуществление закупок, одновременно выполняя при этом функцию своеобразного «защитного фильтра».
При самом негативном развитии событий - банкротстве - накопленная «компанией-фильтром» задолженность компании-цели в случае рейдерской агрессии может быть использована для того, чтобы попытаться вернуть предприятие или его имущественный комплекс. Наличие контролируемой кредиторской задолженности позволит собственникам компании получить большинство на собрании кредиторов в процессе наблюдения, сформировать нужный совет кредиторов и избрать нужного внешнего управляющего.
Когда накопление текущей кредиторской задолженности невозможно, используются различные схемы ее искусственного создания. Популярна тактика создания финансовых «ядовитых пилюль» или «фальшивых кредиторов». Компания-цель заключает договоры, по условиям которых должник несет крупные денежные обязательства перед дружественными ему компаниями. При проведении процедуры банкротства дружественные кредиторы лоббируют интересы должника [21, с. 35-36].
Как видим, мониторинг и управление кредиторской задолженностью, несмотря на то что проведение этих мероприятий требует усилий и определенных затрат, существенно повышает шансы компании противостоять криминальным угрозам.
8. наличие нескольких классов акций с неравными правами голоса
Эффективность данного способа в части сохранения контроля над компанией состоит в следующем.
Как правило, для обращения на бирже размещаются акции с меньшим количеством голосов на акцию, а в собственности инсайдеров остаются бумаги с большим количеством голосов. Наиболее часто инсайдеры получают акции, имеющие 10 голосов на акцию, а на бирже размещаются бумаги с правом одного голоса. Если же каждая акция дает право на один голос, тогда акции инсайдеров наделяются специальными преимуществами, например правом выбирать большинство членов совета директоров.
9. Защита владельцев от утраты акций или иххищения
Основная стратегия злоумышленников, в случае если акции компании распределены среди значительного числа акционеров, будет сводиться к массовой скупке акций, формированию контрольного пакета. Очевидный и простой способ не допустить такого развития событий - формирование консолидированного пакета акций менеджментом предприятия либо наиболее заинтересованными миноритарными акционерами. Однако зачастую такая скупка акций у мино-ритариев превращается в весьма капиталоемкий процесс, что вынуждает компанию-мишень обратиться к корпоративным способам превентивной защиты. Тогда на первый план выходит схема перекрестного владения акциями, поскольку она позволяет исключить возможность поглощения путем агрессивной скупки ценных бумаг и обеспечивает эффективный контроль над предприятием.
Обозначенная конструкция является одной из наиболее распространенных отечественных корпоративных технологий, поскольку не требует массовой скупки акций у миноритариев. Базовая схема перекрестного владения достаточно проста. Потенциальная компания-цель создает дочернее общество, в котором владеет контрольным пакетом акций. Остальными учредителями дочерней структуры выступают миноритарные акционеры материнской компании, которые вносят вклад в уставной капитал принадлежащими им акциями. Основная трудность заключается в привлечении миноритариев в дочернее общество, но эту задачу на практике также можно решить с использованием прессы, адресной работы с миноритариями, установлением привлекательной системы дивидендов в дочернем обществе.
С помощью данной схемы достигаются две важные цели: у контролируемой дочерней компании консолидируется существенный пакет акций материнской компании, который в совокупности с акциями собственника бизнеса формирует желаемый контрольный пакет; материнская компания в лице исполнительного органа может принимать «нужные» решения на общих собраниях акционеров (участников) дочерней компании по всем ключевым вопросам, а дочерняя компания в лице контролируемого гендиректора обеспечивает принятие таких же решений на общих собраниях головной компании.
Такая «кольцевая схема» позволяет менеджменту головной компании концентрировать в своих руках неограниченную власть. По этой причине законы боль-
шинства зарубежных государств запрещают использовать подобные схемы (Великобритания, Тайвань) либо существенно ограничивают пределы взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга (США) и число голосов, которыми одно из таких обществ может пользоваться на общем собрании акционеров (участников) другого общества.
Среди основных способов предупреждения хищений акций можно выделить:
- Создание условий, исключающих возможность внесения незаконных изменений в записи по лицевым счетам в реестре акционеров. В законе не закреплена обязанность предоставлять реестродержателю одновременно с передаточным распоряжением на списание акций доказательства совершения сделки по отчуждению акций. Регистратор, получая передаточное распоряжение, не обязан досконально изучать обстоятельства сделки, он лишь сверяет подпись и печать с хранящимися у него образцами. Поскольку предотвратить хищение акций можно лишь на этом этапе, значимость регистратора в системе превентивной безопасности очевидна. Хорошие отношения с его представителями могут оказать неоценимую помощь в случае, если злоумышленники попытаются похитить акции, предоставив реестродержателю поддельное передаточное распоряжение. Среди других возможны варианты выстраивания отношений с реестродержателем. В юридической литературе [2] предлагаются, например, следующие:
1) включение в договор с реестродержателем обязанности информировать эмитента в течение суток обо всех случаях, когда производятся записи по лицевым счетам держателей контрольного пакета акций, связанные с отчуждением или обременением акций;
2) сотрудничество с регистратором, который страхует свою ответственность и готов в договоре с эмитентом указать, что он несет ответственность за убытки, причиненные акционерам или эмитенту в случае, если будет произведено списание акций со счета акционера по подложному передаточному распоряжению, фальсификацию которого нельзя было установить при простом визуальном осмотре. Возможно подписание многостороннего соглашения держателя реестра с эмитентом и владельцами контрольного пакета акций, предусматривающего вышеуказанную обязанность регистратора, а также его ответственность за ее неисполнение и причиненные убытки.
- Передача акций в доверительное управление. По договору доверительного управления акциями учредитель передает доверительному управляющему на определенный срок акции в доверительное управление, что, однако, не влечет перехода права собственности. К неоспоримым достоинствам доверительного управления как способа защиты акций от хищения можно отнести следующие: при передаче акций в доверительное управление происходит обособление этого имущества от иного имущества собственника; в договор доверительного управления можно включить пункт, ограничивающий либо полностью исключающий возможность отчуждения переданных в доверительное управление акций.
10. Защита активов компании
Основные технологии в рамках концепции защиты активов:
- Внедрение холдинговой структуры. Главный элемент подобной реструктуризации - выделение в компании владельческого, производственного, управленческого и торгового блоков бизнеса, когда данные функции выполняет не одна структура, а четыре самостоятельных юридических лица. При этом владельческая компания является собственником всех основных активов бизнеса и практически не участвует в текущей хозяйственной деятельности, что значительно снижает риски возникновения неконтролируемой кредиторской задолженности, судебных споров и т. д. В такой ситуации возможен захват компании, ведущей основную операционную деятельность, но в этом случае у злоумышленников остается лишь возможность оспаривать сделки, по которым недвижимость и средства производства были переданы в собственность соответствующим компаниям [22, с. 28-29].
- Обременение активов. В соответствии со ст. 1 Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» обременение недвижимого имущества - это наличие установленных законом или уполномоченными органами в предусмотренном законом порядке условий, запрещений, стесняющих правообладателя при осуществлении права собственности либо иных вещных прав на конкретный объект недвижимого имущества (сервитута, ипотеки, аренды, ареста имущества и др.).
Посредством обременения собственник имущества решает две важные задачи: усложняет процесс поглощения, поскольку обременение вынуждает злоумышленников предпринимать больше тактических действий и влечет к увеличению необходимого бюджета; снижает ликвидность недвижимости, превращая ее тем самым в менее интересный объект для рейдерской атаки.
Наиболее распространенными видами обременения в целях защиты имущества являются передача имущества в доверительное управление и залог. Передача имущества в доверительное управление не требует больших финансовых затрат и занимает немного времени (плюсом является обособление имущества, находящегося в доверительном управлении, а это означает, что за исключением случаев несостоятельности учредителя управления, на данное имущество не допускается обращения взыскания по долгам учредителя). К тому же требования ст. 1017 Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательной госрегистрации передачи недвижимого имущества в доверительное управление и исчерпывающий перечень оснований прекращения договора доверительного управления имуществом (ст. 102 Гражданского кодекса Российской Федерации) создают для злоумышленников дополнительные трудности. Передача недвижимого имущества в залог также подлежит госрегистрации. В некоторых случаях передача имущества в залог может быть более удобна для собственника, поскольку заложенное имущество может оставаться у залогодателя, числиться на его балансе.
11. Комбинация ступенчатого совета директоров и «отравленной пилюли»
В уставе корпорации можно указать, что совет директоров является ступенчатым, т. е. он состоит из нескольких групп, обычно трех. Согласно уставу, каждый год можно провести перевыборы только одной группы. Ступенчатый совет директоров является важной частью корпораций в развитых странах.
Члены ступенчатого совета директоров группируются по классам, как правило, трем. Только один из них акционеры перевыбирают на своем годовом собрании. Например, совет директоров из 12 человек может быть сгруппирован в три класса по четыре директора в каждом. В этом случае на очередном годовом собрании акционеров будут переизбраны первые четыре директора, в следующем году - вторые четыре директора, а еще через год - оставшиеся четыре. При рейдерском захвате для получения большинства в совете директоров агрессору понадобится ждать как минимум два очередных (ежегодных) собрания акционеров, то есть поглощение затянется на два года.
Ступенчатый совет директоров признается эффективным, если выполняются три условия: должно быть не менее трех классов директоров; в уставе компании должен быть закреплен запрет смещать директоров без причины; акционеры не должны иметь права увеличивать размер совета директоров и заполнять образовавшиеся вакансии новыми директорами (это тоже прописывается в уставе).
«Отравленной пилюлей» называются ценные бумаги, которые дают их держателям особые «права», в случае если компания подвергнется попытке рейдерского захвата [23, с. 27]. Как правило, «отравленная пилюля» выдается акционерам как специальный дивиденд в форме варранта. Он представляет собой ценную бумагу, дающую право на приобретение дополнительных обыкновенных акций фирмы по заранее оговоренной цене или же со скидкой 50-75 % от рыночной цены на момент агрессии. Причем это право акционеры смогут реализовать только при наступлении конкретных условий, сигнализирующих о начале рейдерского захвата. Указанные условия должны быть прописаны в уставе компании.
Варранты обращаются «прикрепленными» к акциям до тех пор, пока компания не подверглась рейдерской атаке. В этот момент «права» открепляются от акций, и их держатели, за исключением акционера-агрессора, имеют право приобрести обыкновенные акции по цене ниже рыночной. При этом руководство осуществляет допэмиссию, в результате размывается пакет, скупленный агрессором, что практически блокирует дальнейшие его действия. Для облегчения использования «отравленной пилюли» в устав компании может вноситься положение, по которому совет директоров имеет право на выпуск привилегированных акций, обладающих любым набором «привилегий». То есть совет директоров получает право по своему усмотрению устанавливать коэффициент их конвертации в обыкновенные акции и возможность получения этими акциями права голоса. Такие привилегированные акции являются основным источником для создания «отравленной пилюли». Благодаря им совету директоров для
активации «отравленной пилюли» не требуется специального согласия акционеров.
При комбинации «пилюли» и ступенчатого совета директоров первая блокирует скупку акций компании, а совет директоров делает необходимым для злоумышленников выиграть два голосования подряд на акционерных собраниях для получения большинства в совете директоров и отмены «пилюли». То есть процесс установления противоправного контроля над компанией может затянуться по меньшей мере на два года. Это значительно увеличивает финансовые риски для потенциального агрессора и делает менее привлекательным проект захвата.
Использование «отравленных пилюль» в виде варрантов по своей сути близко к проведению допэмиссии, для чего требуется наличие в уставе положения о достаточном количестве объявленных акций. Решение о размещении бумаг может принять совет директоров, если в уставе общества за ним закреплено это право. Для «отравленной пилюли», кроме самой допэмиссии, требуется еще и предварительное (на этапе учреждения) заключение «Соглашения о защите прав акционеров», в котором должны быть оговорены условия размещения бумаг в случае начала рейдерского захвата.
Кроме того, согласно п. 3 ст. 11 Федерального закона «Об акционерных обществах» устав может ограничивать количество акций, принадлежащих одному акционеру, их суммарную номинальную стоимость, а также максимальное число голосов, предоставляемых одному акционеру. Это может облегчить сохранение контроля в руках учредителей общества и практически исключить возможность рейдерского захвата.
12. Формирование эффективной корпоративной структуры в целях распределения финансовых и операционных рисков
В ситуации, когда компания является собственником основных активов - недвижимости, средств производства и одновременно выступает лицом, осуществляющим основную операционную деятельность, вероятность рейдерского захвата максимальна. Поэтому основное внимание следует уделять именно рассредоточению активов, созданию усложненной структуры права собственности на предприятие как имущественный комплекс.
В отдельных случаях эффективным методом защиты может выступать и такой инструмент, как возвратный лизинг [24, с. 86] (предприятие-собственник продает соответствующее имущество лизингодателю, который впоследствии передает имущество в пользование бывшему собственнику).
Здесь может иметь место и реструктуризация компании - структурная перестройка в целях эффективного распределения и использования всех ресурсов предприятия, заключающаяся в создании комплекса бизнес-единиц на основе разделения, соединения, ликвидации действующих и организации новых структурных подразделений, присоединения к компании других компаний и приобретения определяющей доли в уставном капитале или акций сторонних организаций [25, с. 3].
13. Создание детективно-маркетинговых служб
Задачами детективно-маркетинговой службы являются: борьба с недобросовестной конкуренцией, а именно с любыми действиями, направленными на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности, которые противоречат действующему законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, способными причинить убытки хозяйствующим субъектам либо нанести ущерб их деловой репутации; предотвращение угроз безопасности руководства компании; сохранение конфиденциальности документированной информации (соблюдение налоговой и коммерческой тайны); предотвращение разглашения, хищения, утраты, искажения и подделки информации и несанкционированных действий по уничтожению, модификации, искажению, копированию и блокированию информации; обеспечение охраны территории предприятия с целью предотвращения несанкционированного доступа и силового захвата.
Создание и деятельность сотрудников детективно-маркетинговой службы осуществляется на основании ст. 48, 49, 50, 53, 54, 110, 139 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне», Федерального закона от 27 июля 2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», Федерального закона от 26 июня 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» и др.
Таким образом, результатом осуществления превентивных мер должно стать: улучшение внутренних нормативных документов общества; рост реальной рыночной стоимости компании; оптимизация системы управления акционерного общества с учетом необходимости выполнения им новых функций, улучшения механизмов координации между подразделениями предприятия и создания системы корпоративного контроля деятельности органов управления; мониторинг латентных конфликтов интересов; внедрение режимов пользования информацией, в том числе составление перечня инсайдерской информации и подписание обязательств о ее неразглашении; улучшение системы внутреннего финансового контроля, в том числе с расширением его функций на анализ эффективности деятельности подразделений и их руководителей; построение действенной системы мотивации высшего и среднего управленческого персонала; повышение уровня лояльности персонала и акционеров к существующему руководству и основным собственникам общества.
Список литературы
1. Анисимов С. Н. Рейдерство в России. Особенности национального захвата / С. Н. Анисимов. - СПб., 2007.
2. Добровольский В. И. Защита корпоративной собственности в арбитражном суде / В. И. Добровольский. -М., 2006.
3. Селиванов Д. Как своими силами защитить компанию от захвата / Д. Селиванов // Экономические преступления. - 2009. - № 9.
4. Бурлаков В. Н. Криминология / В. Н. Бурлаков, Н. М. Кропачев, Б. В. Волженкин. - СПб., 2003.
5. Комплексная экспертная оценка уязвимости бизнеса при подготовке недружественного поглощения // Слияния и поглощения. - 2004. - № 7-8.
6. Земцов А. На рейде / А. Земцов // Слияния и поглощения. - 2005. - № 3 (25).
7. Два цвета современного рейдерства // Российская газета. - 2006. - 4 авг.
8. Козырева С. О совещании по вопросу защиты предприятий от корпоративных захватов / С. Козырева // Хлебопродукты. - 2004. - № 4.
9. Горбов В. В. Правовая защита акционерного общества от недружественного поглощения: автореф. дис. ... канд. юрид. наук / В. В. Горбов. - М., 2004.
10. Тихомиров Б. И. Рейдерство / Б. И. Тихомиров. -СПб., 2006.
11. Житомирский В. С. Рейдерство: явление, причины, профилактика, защита / В. С. Житомирский. - СПб., 2006.
12. Кричевский Н. А. Риск рейдерства: сущность, оценка, управление / Н. А. Кричевский, Р. А. Кирюшкин. -М., 2007.
13. Некрасов П. А. Природа и специфика российского института рейдерства / П. А. Некрасов. - М., 2009.
14. Биджаков Э. В. Специфика экономических отношений хозяйствующих субъектов в контексте формирования государственной политики противодействия рейдерству: автореф. дис. ... канд. экон. наук / Э. В. Биджаков. - Тамбов, 2009.
15. Сажнев А. В. Совершенствование государственного регулирования рейдерской деятельности в России: дифференцированный подход: дис. ... канд. экон. наук / А. В. Сажнев. - Тамбов, 2010.
16. Ривман Д. В. О некоторых понятиях криминальной виктимологии / Д. В. Ривман // Виктимологические проблемы борьбы с преступностью: сб. науч. тр. - Иркутск, 1982.
17. Радыгин А. Д. Проблемы слияний и поглощений в корпоративном секторе / А. Д. Радыгин, Р. М. Энтов. -М., 2002.
18. Васильченко А. В. Совершенствование организационно-экономического механизма противодействия рейдерству: автореф. дис. ... канд. экон. наук / А. В. Васильченко. - Ставрополь, 2011.
19. Савицкий К. Мир слияний и поглощений / К. Савицкий, В. Покровский // Рынок ценных бумаг. - 2004. -№ 2.
20. Фаенсон М. И. Рейдерство (недружественный захват предприятий): практика современной России / М. И. Фаенсон, А. А. Пиманова. - М., 2007.
21. Астахов П. А. Противодействие рейдерским захватам / П. А. Астахов. - М.: ЭКСМО, 2007.
22. Волков А. А ну-ка, отниму! / А. Волков, А. Привалов // Эксперт. - 2002. - № 2.
23. Лукаш Ю. А. Как обезопасить себя и свой бизнес от захвата, шантажа, мошенничества и иных враждебных проявлений / Ю. А. Лукаш. - М., 2006.
24. Рыбаков С. А. Возвратный лизинг и отступное как способы вывода активов из-под удара / С. А. Рыбаков // Корпоративные споры. - 2006. - № 5.
25. Кржыжановский В. Г. Реструктуризация предприятия / В. Г. Кржыжановский. - М., 1998.
