CC BY
44
Становление, развитие и перспективы субординации текущих требований в делах о
банкротстве
Formation, development and prospects of subordination of current claims in bankruptcy
cases
Зайцев А.Ю.
Студент 4 курса, Юридического факультета, Санкт-Петербургского государственного университета,
РФ, г. Санкт-Петербург e-mail: aleskey. zaytsev@mail. ru
Zaitsev A.
Student 4 term, Faculty of Law, Saint Petersburg State University, Russia. Saint Petersburg e-mail: aleskey. zaytsev@mail. ru
Аннотация.
Многие специалисты по банкротному праву с огромным интересом ожидали вынесения Верховным Судом Российской Федерации Определения от 10 февраля 2022 года № 305-ЭС21-14470 (1, 2) по делу № А40-101073/2019 [1], в котором суду надлежало выразить свою правовую позицию относительно вопроса о возможности субординации текущих требований аффилированного с должником лица. Причиной повышенного внимания к данному судебному акту послужило то, что в нашей правовой системе институт субординации требований не был отражен на уровне законодательства, его развитие обеспечивается силами судебной практики, которая, используя приемы теологического толкования, пытается определить наиболее удачное решение конкретного спора, акты высших судебных инстанций становятся своеобразным "прецедентом", на который ориентируются нижестоящие суды, меняя толкование положений закона. Именно по этой причине мною была выбрана данная тема для изучения. Ее актуальность объясняется обозначением правовой позиции, переосмысляющей практику применения конкретных норм законодательства о банкротстве. В рамках работы мною описывается история становления института субординации требований в делах о банкротстве через призму принятия ключевых судебных актов, рассматриваются отдельные нюансы субординации требований в делах о банкротстве юридический лиц, анализируются критерии, при которых такая субординация применяется, а также дается оценка выводам Верховного суда о дальнейшей судьбе изучаемого института.
Annotation.
Many experts in bankruptcy law were waiting with great interest for the Supreme Court of the Russian Federation to issue Ruling № 305-ES21-14470 (1, 2) dated February 10, 2022 in case №. A40-101073/2019, in which the court had to express its legal position on the issue of the possibility of subordination of the current claims of a person affiliated with the debtor. The reason for the increased attention to this judicial act was the fact that in our legal system the institution of subordination of requirements was not reflected at the level of legislation, its development is ensured by the forces of judicial practice, which, using the techniques of theological interpretation, tries to determine the most successful solution to a particular dispute, acts of higher judicial instances become a kind of "precedent", which is guided by lower courts, changing the interpretation of the provisions of the law. It is for this reason that I have chosen this topic for study. Its relevance is explained by the designation of a legal position that rethinks the practice of applying specific norms of bankruptcy legislation. As part of my work, I describe the history of the formation of the institution of subordination of claims in bankruptcy cases through the prism of the adoption of key judicial acts, consider certain nuances of subordination of claims in bankruptcy cases of legal entities, analyze the criteria under which such subordination is applied, and also assess the conclusions of the Supreme Court on the future fate of the institution under study.
Ключевые слова: банкротное право, субординация текущих требований, материальная консолидация, история становления субординации.
Key words: bankruptcy law, subordination of current claims, material consolidation, the history of the formation of subordination.
Становление и развитие института субординации требований
Суть субординации сводится к понижению контролирующих должника или аффилированных с ним лиц
в очередности удовлетворения требований перед иными, обычными, кредиторами. При этом важно отметить, что в соответствии с положениями статьи 148 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ [2] (далее - Закон о банкротстве) такие лица полностью не лишаются возможности удовлетворить свои требования.
Прежде, чем приступать к изучению того или иного явления правовой действительности, необходимо понимать, что стояло у его истоков. Именно поэтому в рамках данной главы будет показан исторический путь развития субординации требований и предпосылок его возникновения.
Институт банкротства, как фактически сложившаяся ситуация, при которой должник в силу отсутствия у него финансовых активов лишен возможности удовлетворить всю совокупность требований его кредиторов, известен отечественной правовой системе еще со времен Русской Правды [3]. До тех пор, пока не была создана и не получила широкого распространения современная конструкция свободно создаваемой частными лицами корпорации как юридического лица с ограниченной ответственностью [4], не существовало необходимости в создании четко выверенной и сложной системы удовлетворения требований кредиторов юридического лица, поскольку такое лицо, с очевидностью, представляет собой объединение капиталов нескольких физических лиц, что позволяет им активнее участвовать в обороте товаров и услуг, заключать сделки на большую сумму и иметь большее количество контрагентов.
Такое стремительное увеличение деловой активности влечет также и увеличение количества кредиторов, которые могут не получить от должника средства для удовлетворения собственных требований при его несостоятельности. Последним отечественным, изданным до 1917 года, актом, регулирующим вопросы банкротства, является Устав о торговой несостоятельности 1832 года [5], данный акт регулировал лишь вопросы банкротства физических лиц. Стоит отметить, что в конечном итоге отечественная юриспруденция дореволюционной эпохи смогла дойти до обсуждения вопросов банкротства юридического лица [6], однако после революции 1917 года пропала всякая целесообразность дальнейшего развития банкротного права.
В постсоветский период с провозглашением рыночных отношений, основывающихся на спросе, предложении и конкуренции производителей продукции, перед юристами с неизбежностью возникало огромное количество новых, доселе невиданных вопросов. Надлежит дополнительно отметить, что речь в то время шла не просто про модернизацию института, а про его создание с нуля. Разумеется, к тому моменту в распоряжении юристов имелся опыт зарубежных государств, однако данного обстоятельства, с очевидностью, недостаточно для того, чтобы сразу же выстроить слаженную, работающую без перебоев отрасль права, ведь при адаптации тех или иных положений иностранного законодательства неизбежны вопросы специфики реализации законодательных положений в конкретной стране, а в случае с Россией такая специфика может существовать даже между отдельными регионами. Кроме того, закон, который был разработан на бумаге специалистами своего дела никогда не может функционировать совершенно, поскольку правоприменительная практика неотвратимо внесет в него свои коррективы.
Говоря о том, что необходимо было выстраивать сам институт банкротства фактически с нуля, понимая, что регулирование банкротства оказалось очевидно недостаточным, принимается полноценный закон РФ от 19.11.1992 N 3929-1 "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" [7]. Данный закон состоял из 51 статьи. В условиях быстро развивающейся экономики и стремительного увеличения количество торговых связей становилось явно, что и этого недостаточно. 20 сентября 1993 года было создано Федеральное управление по делам о несостоятельности (банкротстве) и финансовому оздоровлению при Государственном комитете Российской Федерации по управлению государственным имуществом, основными задачами которого стали разработка и осуществление комплекса мер, направленных на эффективную реализацию законодательства о
несостоятельности, а также на предотвращение негативных последствий реальных банкротств предприятий и организаций [8].
В конечном итоге был принят Федеральный закон № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» от 8 января 1998 года [9]. На этот раз в основу закона была заложена идея, основанная на отказе от принципа неоплатности долга при определении критерия банкротства в пользу принципа неплатежеспособности. В дальнейшем был принят Закон о банкротстве, который развивается и дополняется по сей день.
Развитие и популяризация института банкротства в наши дни поставили перед юристами новые вопросы. В частности, на практике возник спор о том, должны ли требования аффилированных с должником лиц, имеющих возможность оказывать воздействие на такого должника при принятии им решений, в результате реализации процедуры его банкротства удовлетворяться на равных началах с требованиями так называемых "внешних" кредиторов, которые не имели возможности вмешиваться в деятельность разорившегося лица. При постановке данного вопроса за основу берется довольно простое соображение о том, что лицо, которое могло принимать решения об управлении юридическим лицом, в случае банкротства последнего не может претендовать на удовлетворение своих требования наравне с "внешними" кредиторами, поскольку сама по себе несостоятельность зачастую лежит в прямой причинно-следственной связи с возникновением ситуации неплатежеспособности. Действительно, коль скоро лицо своими решениями привело к ситуации, при которой должник не в состоянии удовлетворить требования всех кредиторов, почему его требования должны удовлетворяться на равных началах с теми, кто не обладал такой возможностью? Такая постановка вопроса неизбежно наталкивала отечественных юристов на мысль о необходимости реализации института субординации в делах о банкротстве, как механизма, обеспечивающего наиболее эффективное, противодействующее злоупотреблениям, урегулирование разнонаправленных интересов должника, аффилированных с ним лиц и независимых кредиторов в ситуации, когда полное удовлетворение требований невозможно.
Прежде всего, стоит отметить, что сама по себе субординация требований достаточно давно является объективно существующим гражданско-правовым явлением. Субординации, в частности, посвящены положения Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ [10] (далее - ГК РФ), например, статья 64, в которой расположилась норма об удовлетворении требований кредиторов ликвидируемого юридического лица или же положения статьи 342 ГК РФ о старшинстве залогов. Сам Закон о банкротстве вводит такую субординацию требований на уровне определений, указанных в статье 2. Абзац 8 данной статьи говорит о том, что к числу конкурсных кредиторов не относятся требования учредителей (участников) должника по обязательствам, вытекающим из такого участия.
В самом законе указывается на основание для субординации требований участников юридического лица, заключающееся в природе их требований. Если требование вытекает из участия в обществе, то оно, в соответствии с рассуждениями, представленными мною выше, не должно удовлетворяться на равных началах с "внешними" кредиторами. Но что же такое "требования по обязательствам, вытекающим из участия в обществе"? Наиболее близким к данной формулировке является правовой термин "корпоративные отношения", которые в доктрине определяются как часть внутренних отношений юридического лица, являющегося корпоративной организацией, и связанные с участием в корпоративных организациях или с управлением ими [11].
Таким образом, нормы, теологическое толкование которых дает возможность судам прийти к идее об изменении очередности удовлетворения требований контролирующих или аффилированных с должником лиц существуют давно. Однако потребовалось большое количество времени для того, чтобы смысл данных норм заработал. Как указывается, даже в новейшей судебной практике до принятия Обзора судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих
должника и аффилированных с ним лиц, утвержденного Президиумом ВС РФ 29.01.2020 (далее — Обзор) почти в каждом деле, посвященном субординации требований, указывалось, что в Законе о банкротстве отсутствуют нормы, предусматривающие субординацию требований контролирующих должника лиц [12].
На протяжении 8 лет после принятия нынешнего Закона о банкротстве решение вопроса о субординации требований контролирующих должника лиц представлялось туманным, пока Высший Арбитражный Суд РФ в Постановлении Президиума от 30.11.2010 № 10254/10 от 30 ноября 2010 г. (далее - дело «Косых против Новосибирского хладокомбината») [13] не высказал позицию о том, что участники (акционеры) хозяйственного общества - должника, составляющие в совокупности высший орган управления обществом (общее собрание участников (акционеров)), ответственны за эффективную деятельность самого общества и поэтому несут определенный риск наступления негативных последствий своего управления им. Однако практика показывает, что идея, заложенная в данном Постановлении, не прижилась.
В 2015 году судебная коллегия Верховного Суда по экономическим спорам выносит Определение № 302-ЭС15-3973 от 6 августа 2015 г. [14] Исходя из фабулы дела усматривается, что участник общества, владеющий 70% долей в уставном капитале данного общества, заключил с подконтрольным ему юридическим лицом договор беспроцентного займа. Впоследствии в отношении общества было инициировано банкротное производство. Участник обратился в суд с требованием о включении своих требований, вытекающих из договора займа, в реестр кредиторов. Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении его требований со ссылкой на то, что заключение договоров займа в данном случае должно рассматриваться как внутренние отношения участника и должника со ссылкой на позицию Высшего Арбитражного Суда по делу «Косых против Новосибирского хладокомбината» и на вышеупомянутый абзац 8 статьи 2 Закона о банкротстве, указывали, что заключение в указанной ситуации договора займа должно расцениваться, как увеличение капитала общества для спасения его от неплатежеспособности. Верховный Суд, в свою очередь, указал на то, что к обязательствам должника перед его учредителями (участниками), вытекающим из участия в обществе, относятся обязательства, корреспондирующие корпоративным правам участников и регулируемые нормами корпоративного законодательства, а к отношениям из договора займа применяются нормы гражданского законодательства, соответственно, такое требование должно быть включено в реестр требований, а нижестоящие суды допустили существенные нарушения.
Таким образом, Верховный Суд не согласился с тем прецедентом, который пытались создать нижестоящие суды. В своем решении он не учел цели выдачи участником общества займа на крупную сумму, применил формальный подход при определении круга корпоративных отношений. На первый взгляд, действительно, сложно отнести отношения, вытекающие из договора займа, к корпоративным, однако соблюдение устоявшегося теоретического подхода не способствует решению сложившейся проблемы правовой неопределенности при определении положения участников должника в процедуре банкротства.
Участники общества, учитывая положения абзаца 8 статьи 2 Закона о банкротстве не являются реестровыми кредиторами. Соответственно, все требования, вытекающие из корпоративных отношений с юридическим лицом, в отношении которого была возбуждена процедура банкротства не удовлетворяются на равных началах с кредиторами. Данное положение направлено на то, чтобы сохранить имущество, которое рассчитывают получить кредиторы в банкротной процедуре. Образуя юридическое лицо, учредители вкладывают свои денежные средства, составляющие уставной капитал общества. Именно на эти средства общество и осуществляет свою деятельность, ими же оно распоряжается, кроме того, эти суммы являются одновременно и средствами расчетов с кредиторами, на которые последние, в свою очередь, рассчитывают как на средство обеспечения платежеспособности контрагента.
При отсутствии возможности субординации требований контролирующих должника лиц, в пользу которой высказался Верховный Суд, общая логика обеспечения интересов кредиторов рушится. Контролирующее лицо имеет возможность заключить с обществом договор, увеличивающий имущественную массу последнего. Соответственно, общество вправе распоряжаться дополнительным капиталом, привлекая к себе новых контрагентов. В случае возникновения ситуации неплатежеспособности общества контрагенты не будут иметь возможности претендовать на денежные средства, выданные учредителем, поскольку он сам будет по ним кредитором, хотя с формальной точки зрения эти суммы также имеют характер обеспечения обязательств "внешних" кредиторов.
Кроме того, учитывая "прокредиторскую" направленность нашего банкротного законодательства, кредиторы имеют огромную власть при осуществлении процедуры банкротства, например, предусмотренная в статье 45 Закона о банкротстве возможность выбора арбитражного управляющего или право на утверждение порядка продажи имущества, предусмотренного в статье 139 того же закона. Отсутствие института субординации требований приводит к тому, что контролирующие должника лица приобретают возможность участвовать в управлении процедурой банкротства, а в некоторых случаях и мешать ее нормальному функционированию.
Описывая формальный подход Верховного Суда в анализируемом деле, необходимо сказать, суды находились в непрерывном поиске возможности расширить границы понятия "корпоративные отношения", однако высокий суд не был готов принять радикальные перемены. Учитывая нынешние достижения судебной практики, сформировался вывод при котором, что в каждом конкретном споре надлежит устанавливать не только факт совершения сделки с дальнейшим определением тех актов, которые ее регламентируют, но еще и саму каузу совершаемых юридических действий. К тому моменту существовала острая необходимость принять и адаптировать предложенный инструмент для борьбы со злоупотреблениями со стороны контролирующих должника лиц, однако позиция Верховного Суда послужила сигналом нижестоящим инстанциями к применению лишь формального подхода при рассмотрении споров, подобных этому, что отсрочило развитие института субординации.
К 2017 году с осознанием глубины проблемы Верховный Суд постепенно начинает менять свои правовые позиции. 30 марта 2017 г. появляется Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ № 306-ЭС16-17647(2) по делу № А12-45752/2015 [15] (Далее - Определение ВС № 306-ЭС16-17647(2)) , в котором согласился с нижестоящими судами в том, что что действующее законодательство о банкротстве не содержит положений, согласно которым очередность удовлетворения требований аффилированных (связанных) кредиторов по гражданским обязательствам, не являющимся корпоративными, понижается, однако в дальнейшем суд также обратил внимание на то, что в ситуации, когда одно лицо, входящее в группу компаний, получает кредитные средства, а другие лица входящие в ту же группу, объединенные с заемщиком общими экономическими интересами, контролируемые одним и тем же конечным бенефициаром, предоставляют обеспечение в момент получения финансирования, зная об обеспечительных обязательствах внутри группы, предполагается, что соответствующее обеспечение направлено на пропорциональное распределение риска дефолта заемщика между всеми членами такой группы компаний вне зависимости от того, как оформлено обеспечение (одним документом либо разными), что позволяет квалифицировать подобное обеспечение как совместное обеспечение.
Таким образом, за два года Верховный суд переосмысляет свою позицию относительно природы внутрикорпоративных отношений, отступая от формального разграничения их лишь по сфере регулирования соответствующих законов, приходя к комплексной оценке деятельности аффилированных лиц и их действий, совершаемых в ходе осуществления экономической деятельности. Постепенно оформляется идея о понимании
гражданско-правовых сделках, как элементах внутрикорпоративных отношений, которые не могут и не должны затрагивать интересы независимых кредиторов.
Примечательным является тот факт, что развитие целого института банкротного законодательства обеспечивается не за счет внесения изменений в соответствующие нормативно-правовые акты, а происходит на уровне судебной практики, которая, как можно заметить, длительный период времени не была готова воспринимать идею субординации требований, как объективно существующего явления гражданско-правовой действительности. После появления Определения ВС № 306-ЭС16-17647(2) судам надлежало провести кропотливую работу по отработке столь необходимого инструмента, поисков критериев его применимости для обеспечения его справедливого и эффективного функционирования.
Примером развития института может послужить дальнейшая судебная практика. Так, в Определении Верховного Суда от 06 июля 2017 г. № 308-ЭС17-1556 (2) [16] был сформулирован аргумент о недопустимости переноса рисков предпринимательской деятельности на внешних кредиторов, в указанном судебном акте отмечается, что «на...участника подлежит распределению риск банкротства контролируемого им лица, вызванного косвенным влиянием на неэффективное управление последним».
В Определении Верховного Суда РФ от 12.02.2018 N 305-ЭС15-5734 (4,5) [17] формируется позиция об ответственности за неосвещенную публично деятельность участников общества в кризисной ситуации: «в ситуации, когда одобренный мажоритарным участником (акционером) план выхода из кризиса, не раскрытый публично, не удалось реализовать, на таких участников (акционеров) относятся убытки, связанные с санационной деятельностью в отношении контролируемого хозяйственного общества, в пределах капиталозамещающего финансирования, внесенного ими при исполнении упомянутого плана». Данное Определение примечательно также следующей позицией: «когда же мажоритарный участник (акционер) осуществляет вложение средств с использованием заемного механизма, финансирование публично не раскрывается. При этом оно позволяет завуалировать кризисную ситуацию, создать перед кредиторами и иными третьими лицами иллюзию благополучного положения дел в хозяйственном обществе». Кроме того, Верховный Суд напрямую указывает на изменение своей предыдущей позиции: "вместе с тем, в силу абзаца восьмого статьи 2 Закона о банкротстве к числу конкурсных кредиторов не могут быть отнесены участники, предъявляющие к должнику требования из обязательств, вытекающих из факта участия. По смыслу названной нормы к подобного рода обязательствам относятся не только такие, существование которых прямо предусмотрено корпоративным законодательством (выплата дивидендов, действительной стоимости доли и т.д.), но также и обязательства, которые, хотя формально и имеют гражданско-правовую природу, в действительности таковыми не являются (в том числе по причине того, что их возникновение и существование было бы невозможно, если бы займодавец не участвовал в капитале должника)".
Из вышеуказанных судебных актов прослеживается тенденция по выработке критериев, при которых применяется субординация. В частности, суды начинают приходить к идее о том, что финансирование, тайно осуществленное контролирующим лицом, несет в себе риск для "внешних" кредиторов.
Через некоторое время нижестоящие суды восприняли идею о том, что при наличии аффилированного лица в делах о банкротстве может наличествовать скрытое финансирование, дающее возможность для применения субординации требований. Однако не во всех случаях скрытого финансирования субординация может быть применена. В качестве примера целесообразно изучить Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 04.02.2019 № 304-ЭС18-14031 по делу № А81-7027/2016 [18]. В рамках данного дела индивидуальный предприниматель обратился в суд с заявлением о включении в реестр требований кредиторов требований из задолженности по договорам займа. Как было установлено судами,
должник входит в группу компаний, мажоритарным участником которой является индивидуальный предприниматель. Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требования, указав на создание между аффилированными лицами искусственного кругооборота денежных средств в результате льготного продолжительного кредитования в форме займов, а также на поведение потенциального кредитора по наращиванию подконтрольной кредиторской задолженности при наличии в этот же период значительной просрочки исполнения обязательств по кредитным договорам.
Однако же суд апелляционной инстанции не поддержал выводы суда первой инстанции. В основу его выводов легло положение о том, что условия кредитных договоров, заключаемых должником с банком, исключали его возможность становиться участником заемных отношений с иными лицами ("внешними" кредиторами), но допускали получение финансирования от компании индивидуального предпринимателя. Таким образом, суд указывает на то, что такой механизм привлечения средств был известен банку, поэтому он лишается возможности возражать против включения требований аффилированного лица. Из аргументации суда апелляционной инстанции прослеживается стремление блокировать слепое применение института субординации, указывая на то, что невозможно утверждать об интересе внешнего кредитора, который был осведомлен о том, каким образом привлекаются средства аффилированного лица. Суд кассационной инстанции поддержал выводы суда первой инстанции.
Верховный Суд поддержал суд апелляционной инстанции. В своей аргументации он продолжает развивать идею настройки инструмента субординации требований через критерий осведомленности внешнего кредитора. Указал на то, что для привлечения денежных средств на строительство заключены кредитные договоры с банком, по условиям которых должник должен согласовывать с последним любое заимствование денежных средств и гарантий.
В конечном итоге суд приходит к выводу о том, что механизм привлечения средств не скрывался от независимых кредиторов должника, и, принимая во внимание достигнутые с мажоритарным кредитором договоренности по поводу несубординации требований аффилированных к должнику лиц, у судов первой инстанции и округа не имелось оснований для понижения очередности погашения задолженности. Банк обладал всей полнотой информации о финансовом состоянии и корпоративной структуре должника, привлеченных инвестициях, имел право прекратить финансирование либо потребовать досрочного возврата кредита в случае ухудшения экономических показателей.
Приведенное дело отражает тернистый путь развития института субординации требований в отечественной доктрине, проделанный от первоначального ее отрицания до выявления ориентиров, при которых такая субординация, на первый взгляд, должна приниматься, но в силу осведомленности внешнего кредитора о финансовых операциях должника ее применение блокируется. Именно критерий осведомленности и позволяет судам говорить о том, что у знающего внешнего кредитора нет оснований заявлять требования о субординации.
В 2020 году на свет появился "Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц" [19], который обобщил судебную практику по вопросам субординации. На сегодняшний день суды при рассмотрении споров прибегают именно к этому судебному акту, который стал своеобразной квинтэссенцией пути, пройденного изучаемым в данной работе институтом.
В настоящий момент продолжается путь развития института субординации требований. На сегодняшний день актуальным является вопрос о субординации текущих требований в делах о банкротстве.
Субординация текущих требований
Как было обозначено выше, общая логика института субординации требований заключается в том, что в
ситуации имущественного кризиса должника перед контролирующим лицом возникает два пути. Он может либо обратиться в суд с требованием о признании должника банкротом, либо осуществить его финансирование с той целью, чтобы избежать его банкротства. Скрытое финансирование наносит ущерб интересам внешних кредиторов, поскольку внутреннее финансирование создает видимость благополучного финансового состояния должника, соответственно, создает у внешних кредиторов ложное представление о его надежности и способности расплатиться по своим обязательствам.
В случае, если такое финансирование не вывело должника из состояния неплатежеспособности, требование аффилированного лица, основанное на скрытом финансировании подлежит субординации.
Однако банкротное право не стоит на месте, специалистам в данной отрасли приходится сталкиваться с новыми, дискуссионными проблемами. В частности, актуальность приобрела проблема возможности субординации текущих требований. Их определение дается в статье 5 Закона о банкротстве и заключается в том, что к текущим требованиям относятся денежные обязательства, возникшие после даты принятия заявления о признании должника банкротом. Кроме того, конкретизация определения была дана в Постановлении Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 N 63 "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" [20] (далее - Постановление № 63). В частности, в пункте 2 указанного Постановления говорится о том, что в силу абзаца второго пункта 1 статьи 5 Закона о банкротстве возникшие после возбуждения производства по делу о банкротстве требования кредиторов об оплате поставленных товаров, оказанных услуг и выполненных работ являются текущими.
Выделение текущих требований в отдельную правовую категорию обуславливается тем, что они, в соответствии с положениями п. 1 ст. 134 Закона о банкротстве, погашаются вне очереди, за счет конкурсной массы и преимущественно перед реестровыми кредиторами, требования которых возникли до принятия заявления о признании должника банкротом.
При удовлетворении текущих требований, рушится общая логика, на которую был направлен институт субординации требований. После начала процедуры банкротства внешние кредиторы обладают полной информацией о совершаемых должником сделках, их имущественное положение не находится в заведомо уязвимом положении перед возможностью скрыть внутренние транзакции должника. Кроме того, аффилированное лицо, совершая с должником сделку после начала процедуры банкротства, не сможет влиять на процедуру, кредиторы по текущим требованиям не являются лицами, участвующими в деле о банкротстве в соответствии с положениями пункта 2 статьи 5 Закона о банкротстве.
Учитывая вышеизложенное, встает вопрос о том, действительно ли отечественному правопорядку необходим институт субординации текущих требований? Могут ли возникнуть такие ситуации, при которых интересы внешних кредиторов уязвляются действиями аффилированного лица, являющегося кредитором по текущих платежам?
Оказалось, что на практике возникают ситуации, при которых уместно ставить вопрос о субординации текущих требований. Примером тому может послужить дело ООО "СкладЛогистик". Ему посвящено Определение от 10 февраля 2022 г. № 305-ЭС21-14470 (1, 2) [21]. Фабула данного дела заключается в том, что с 2016 года ООО "СкладЛогистик" (далее - должник) оказывало логистические услуги АО «ТД Перекресток». Через год после заключения первого договора должник заключает с ООО «ЭкспрессЛогистик» (далее - общество) договор на оказание логистических операций.
За месяц до возбуждения процедуры банкротства должник и общество заключают дополнительное соглашение, в котором меняют предмет договора и тарифы на оказание услуг таким образом, что они стали практически полностью повторять условия договора, заключенного между должником и АО «ТД Перекресток».
Таким образом, фактически услуги ООО «ТД Перекресток» оказывает общество, а должник выступает между ними посредником. Суд апелляционной инстанции указал на то, что усматривает в данном случае наличие "зеркального договора" и перевода бизнес-процессов, отметил, что должник и общество являются аффилированными лицами, поскольку в 2019 от должника в эту компанию были переведены 365 сотрудников. Прибыль, получаемая от АО "ТД Перекресток" поступала к должнику, а тот, в свою очередь, практически в полном объеме (97%) передавал ее обществу в качестве платы по договору.
Таким образом, перед нами ситуация, при которой общество, фактически выступающее субподрядчиком, является аффилированным по отношению к должнику лицом, просит о признании своих требований, вытекающих из договора, исполняющегося и после момента инициации процедуры банкротства, по которому полностью были переданы бизнес-процессы должника, текущими платежами. Инициация процедуры банкротства, исходя из логики положений статей 102 и 126 Закона о банкротстве, не предполагает прекращение всех договорных отношений должника с целью сохранения стабильности гражданского оборота. В ином случае, немедленное прекращение всех сделок с лицом, которое только становится должником в процедуре банкротства, создало бы значительный риск для каждой из сторон правоотношения. Каждый участник оборота брал бы на себя слишком большой риск, что, несомненно, отражалось бы на цене заключаемых сделок.
Очевидно, что отношения по оказанию логистических услуг носят длящийся характер, возникновение права требования оплаты соответствующих услуг связано с непрерывно совершающимися контрагентом действиями, а сама оплата носит периодический характер, соответственно, даже после инициирования процедуры банкротства должника в описанном выше деле "субподрядчик" продолжает фактически оказывать АО "ТД Перекресток" свои услуги, а должник продолжает выступать посредником. С учетом положений, изложенных в абзаце 2 пункта 2 Постановления № 63 текущими платежами являются также требования об оплате услуг, оказанных после возбуждения дела о банкротстве, но вытекающих из договоров, заключенных до даты принятия заявления о признании должника банкротом.
Учитывая вышесказанное, услуги, оказанные ООО «ЭкспрессЛогистик» после возбуждения дела о банкротстве, порождают право требования, которое будет относиться к текущим платежам. Соответственно, практически все средства, поступающие на баланс должника от сделки с АО "ТД Перекресток" будут изыматься из конкурсной массы должника в пользу аффилированного с ним лица. Интересы внешних кредиторов в данном случае действительно ущемляются, поскольку, во-первых, при инициировании процедуры банкротства внешние кредиторы не обладали информацией о том, каким образом осуществляется связь внутри аффилированной группы компаний, во-вторых, такие требования в дальнейшем будут приобретать характер текущих платежей, соответственно, конкурсная масса не будет существенно увеличиваться. В третьих, в соответствии с позицией, изложенной в абзаце 1 пункта 13 Постановления № 63, установление особого благоприятного режима для текущих платежей обусловлено, прежде всего, необходимостью обеспечения финансирования расходов на процедуру банкротства, однако подобный вывод денежных средств через фигуру аффилированного "субподрядчика" и должника, выполняющего функции посредника, с трудом может подходить под критерий финансового обеспечения процедуры банкротства. Таким образом, возникла ситуация правовой неопределенности, при которой, с одной стороны, формально могут быть применены критерии, выработанные судебной практикой, дающие основание говорить о возможности применения института субординации, а с другой стороны - политико-правовые соображения выделения текущих платежей в особую, привилегированную категорию.
С моей точки зрения нет объективных препятствий, мешающих применению в данном споре конструкции субординации текущих требований. Наоборот, представляется, что данная категория платежей в
силу своей специфики поддается еще более тонкой настройке, чем реестровые требования. Речь, разумеется, идет о пятой очереди текущих платежей, установленной в п. 2 ст. 134 Закона о банкротстве, поскольку все предыдущие очереди на законодательном уровне квалифицированы достаточно подробно.
Исходя из логики, обозначенной в Постановлении № 63 текущим платежам выделен благоприятной режим с той целью, чтобы с их помощью можно было финансировать процедуру банкротства. Как писал, Шайдуллин А.И., консультант ИЦЧП имени С. С. Алексеева при Президенте Российской Федерации, "если предоставление контролирующего лица было полезным для конкурсной массы, было обусловлено ее нуждами, то такое контролирующее лицо должно приобретать текущие требования к конкурсной массе в пятой очереди" [22]. Указанную позицию я целиком и полностью разделяю. Имеющееся разъяснение судебной инстанции представляется достаточным для введения более строгого критерия субординации текущих требований аффилированных лиц. Указанная в рассматриваемом споре организация бизнес-процессов с очевидностью не является полезной для конкурсной массы, фактически аффилированное лицо выводит денежные средства из-под контроля внешних кредиторов.
Однако же можно возразить, что должник за свои услуги посредника получает прибыль в размере 3 % от перечисляемых аффилированному лицу средств. Разумеется, это серьезный аргумент, требующий рассмотрения. С одной стороны, активы поступают в конкурсную массу, однако 97 % всей суммы уходит из владения кредиторов к лицу, находящемуся в тесной связи с должником. То есть фактически группа компаний предоставляет конкурсным кредиторам малую толику дохода, а остальная часть остается внутри группы. Подобные действия справедливо судом апелляционной инстанции были квалифицированы в соответствии со статьей 10 ГК РФ. Кроме того, в данном случае также срабатывает критерий неосведомленности внешних кредиторов, ведь, к моменту возбуждения конкурсного производства договор уже существовал, аффилированность имела место быть и внешним кредиторам пришлось с ней столкнуться.
Однако позиция, представленная мною, не является бесспорной. Равно убедительным является аргумент о том, что совершенная передача бизнес-процессов была осуществлена в интересах заказчика, чьи интересы пострадали, если бы должник не обеспечил возможность оказывать услуги даже в условиях своего банкротства. Данное высказывание может подкрепляться отсылкой к политико-правовому доводу о необходимости обеспечения стабильности гражданского оборота.
Следует помнить, что в правовых дискуссиях истинно правильного ответа быть не может, точки зрения будут зависеть от того, чьи интересы мы стремимся защитить. Мне, как автору, представляется более убедительной позиция защиты интересов внешних кредиторов, ведь равно из таких же соображений Верховный Суд и создавал институт субординации требований, однако обратная позиция также является обоснованной.
Материальная консолидация против субординации текущих требований
Верховный Суд признал наличие недобросовестного поведения со стороны группы компаний, однако дополнительно указал и на то, что при отсутствии перевода бизнес-процессов на третье лицо, в любом случае возникли бы расходы (арендная плата, заработная плата и т.д.), которые погашались бы за счет тех же самых средств, полученных от АО "ТД Перекресток". Верховный Суд заметил, что установленные судом апелляционной инстанции обстоятельства свидетельствуют "о невозможности восприятия членов группы как самостоятельных, имущественно обособленных субъектов гражданского оборота. В подобной ситуации к ним необходимо относиться таким образом, как если бы их активы и пассивы по вопросу взаимоотношений с торговым домом были объединены (консолидированы)". В качестве примера суд привел требования общества, являющегося собственником арендуемых помещений - ему причитается арендная плата (в состав которой
включается прибыль собственника недвижимого имущества).
Таким образом, Верховный Суд высказался в пользу материальной консолидации, но открытым остается вопрос, будет ли применяться консолидация в отношении текущих требований либо же она полностью заменит собой субординацию.
Материальная консолидация представляет собой средство правовой защиты кредиторов, позволяющее судам при открытии процедур банкротства в отношении нескольких членов предпринимательской группы рассматривать их активы, как единую имущественную массу, используемую в интересах всех кредиторов группы. Консолидация также прекращает дублирующие друг друга требования к разным лицам, основанные на одном обязательстве [23].
Учитывая представленное выше определение в довольно странным свете предстают выводы Верховного Суда. Так, для материальной консолидации в классическом смысле необходимо, чтобы процедуру банкротства проходило несколько участников группы компаний. В нашем же случае имеется лишь один должник.
Кроме того, суд указал на необходимость привлечь к участию в обособленном споре всех членов корпоративной группы, участвовавших в бизнесе по оказанию транспортно-логистических услуг АО "ТД Перекресток", а также определить размер причитающихся им выплат. Возникает закономерный вопрос о цели привлечения всех членов группы. Логистические услуги оказывает общество, все остальные участники группы заключают свои соглашения лишь с ним. Должник в данном случае выступает посредником. Раз участники группы не заявляли своих требований, значит, они не являются кредиторами к должнику, значит, их не связывают никакие договорные отношения. Соответственно, перед нами предстает абсолютно неясная на данный момент конструкция консолидации. Изначально она нацелена на объединение требований ко всем обанкротившимся членам группы, но в рассматриваемом споре процедуру банкротства проходит лишь один ее участник. Если привлечь в дело остальные юридические лица, то в какой роли они будут выступать? Если они не находятся в состоянии неплатежеспособности, то признать их банкротами нельзя, привлечь их в качестве кредиторов также не представляется возможным, поскольку во-первых, невозможно принудить к реализации своего права, а во-вторых, между такими лицами отсутствуют прямые договорные отношения. Таким образом, позиция Верховного Суда остается неясной.
Стоит также отметить, что в отечественном банкротном законодательстве институт консолидации не существует, как и иных положений, связанных с банкротством группы компаний, однако правовые системы зарубежных государств применяют консолидацию крайне активно [24]. Отмечается, что институт консолидации был призван разрешать исключительно сложные споры, выходящие в разряд экстраординарных, однако со временем он стал применяться практически повсеместно [25].
Основная проблема института материальной консолидации заключается в лишении кредиторов каждого конкретного юридического лица удовлетворения его требований в том размере, на который он рассчитывал. Иллюстрацией тому может стать умозрительная ситуация, при которой все члены группы компаний были признаны банкротами. Размеры их конкурсной массы и состав кредиторов различны. В случае применения материальной консолидации «личные» кредиторы каждого должника будут вынуждены конкурировать с кредиторами менее платежеспособного члена предпринимательской группы на равных началах. Соответственно, интересы «личных» кредиторов существенно ущемляются, поскольку они, даже при соблюдении всех критериев осмотрительного поведения, не могли бы знать о том, что их должник входит в группу компаний, тем более, не должны изучать имущественное положение иных лиц, с которыми их не связывают договорные отношения.
Кроме того, по моему личному мнению, материальная консолидация не решает проблему, для которой существует субординация требований. В случае, если произойдет отказ от последнего института, то
отечественное банкротное право лишится возможности понижать требования аффилированных лиц, что перечеркнет все достижения судебной практики, описанные в данной работе.
Кандидат юридических наук О.Р. Зайцев, заместитель заведующего кафедрой обязательственного права - руководитель сектора банкротного права Российской школы частного права в 2011 году говорил, что российское право еще не готово к материальной консолидации нескольких юридических лиц [26]. Его утверждение представляется верным и по сей день. Позиция, высказанная Верховным Судом, требует титанических усилий по своей доработке, конкретизации и настройке. Доктрина консолидации должна сформироваться, а уже потом вводиться в практику. Именно поэтому представляется, что выводы Верховного Суда поспешны, неконкретизированы и в настоящий момент не должны выступать двигателем судебной практики.
Вывод
Институт субординации прошел длинный путь своего становления и развития в судебных решениях. До сих пор в законодательных положениях отсутствуют те решения, которые вырабатывались практикой на протяжении многих лет. Тем не менее сама по себе субординация является универсальным средством борьбы с недобросовестностью участников корпорации и аффилированных с нею лиц. С ее помощью интересы "внешних" кредиторов подлежат защите от создания видимости благосостояния юридического лица, которая зиждется на внутрикорпоративных сделках.
Перед Верховным Судом встал вопрос о разрешении правовой проблемы, касающейся возможности субординации текущих требований, однако ответ, полученный в акте толкования, является неудовлетворительным. Он не только не смог решить проблему, которая перед ним обозначалась, но и спровоцировал новые.
По всей видимости, в дальнейшем юристам, специализирующимся на банкротном законодательстве, придется столкнуться с вызовом, созданным внедрением материальной консолидации. Надлежит разработать ее доктрину, перенять опыт зарубежных государств и внедрить новый институт в практику. Разумеется, для этого потребуется колоссальное количество времени, именно поэтому представляется, что обращение к новому институту является ошибкой судебной практики, которая при своем широком распространении способна перечеркнуть многие ее положительные достижения.
Также неясным остается и то, в какой мере новый институт будет применяться. Заменит ли он субординацию требований? Или же будет идти с ней рука об руку? На эти вопросы ответ способно дать только лишь время.
Список используемой литературы:
1.Определение Верховного Суда от 10 февраля 2022 года № 305-ЭС21-14470 (1, 2) по делу No А40-101073/2019 [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://kad.arbitr.ru/Document/Pdf/e83806fd-faa0-4bc8-bb49-931b06e8818c/23746d10-7f27-4d94-9589-49b6fb8a20bf/A40-101073-2019 20220210 Opredelenie.pdf?isAddStamp=True (дата обращения: 20.02.2022).
2. Федеральный закон № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения 25.02.2022).
3. Михневич Анна Викторовна, Оселедко Александр Николаевич История развития института банкротства в дореволюционной России // Достижения науки и образования. 2018. №10 (32). [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://cyberleninka.ru/artide/n/istoriya-razvitiya-instituta-bankrotstva-v-dorevolyutsionnoy-rossii (дата обращения: 20.02.2022).
4. Медведев Андрей Юрьевич. История доктрины корпорации в английском праве (XVIII-середина XX вв.): дис. ... кандидата юридических наук: 12.00.01 / Медведев Андрей Юрьевич;[Место защиты: Институт государства и права Российской академии наук]. - Москва, 2014. С. 37.
5. Устав о торговой несостоятельности: Высочайше утвержден 25 июня 1832 года. - Санкт-Петербург: тип. Департамента внешней торговли, 1834. - 95 с.
6. Ткачев В.Н. Актуальные проблемы правового регулирования несостоятельности (банкротства) в современном российском праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999. С. 34; Может ли юридическое лицо быть
признано несостоятельным? // Юридический вестник. 1879. Кн. 7. С. 170-171.
7. Закон "О несостоятельности (банкротстве) предприятий" от 19.11.1992 № 3929-1 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения 20.02.2022).
8. Постановление Совета Министров - Правительства РФ № 926 "О Федеральном управлении по делам о несостоятельности (банкротстве) при Государственном комитете Российской Федерации по управлению государственным имуществом" от 20 сентября 1993 г. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://base.garant.ru/102868/ (дата обращения: 25.02.2022).
9. Федеральный закон № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» от 8 января 1998 г. [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения 25.02.2022).
10. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) N 51-ФЗ от 30.11.1994 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения 25.02.2022).
11. Сулейменов М.К. Гражданское право и корпоративные отношения: проблемы теории и практики // Вестник гражданского права. 2016. № 3. С. 286-317.
12. Мифтахутдинов, Р.Т. Шайдуллин, А.И. Понижение в очередности (субординация) требований контролирующих должника или аффилированных с ним лиц в российском банкротном праве //Приложение к Вестнику экономического правосудия Российской Федерации, 2020, No 9 (79). С. 6.
13. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 10254/10 от 30 ноября 2010 г. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL:
https://www.szrf.ru/szrf/doc.php?nb=107&issid=1072011002000&docid=17 (дата обращения: 26.02.2022).
14. Определение судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Россйиской Федерации № 302-ЭС15-3973 от 6 августа 2015 г. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/71054904/?prime (дата обращения: 26.02.2022).
15. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 30.03.2017 № 306-ЭС16-17647(2) по делу № А12-45752/2015 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения 27.02.2022).
16. Определение Верховного Суда от 06 июля 2017 г. № 308-ЭС17-1556 (2) [Электронный ресурс]. -Режим доступа: URL:http://www.vsrf.ru/stor pdf ec.php?id=1557796 (дата обращения: 28.02.2022).
17. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 12.02.2018 № 305-ЭС15-5734(4,5) по делу № А40-140479/2014 [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://legalacts.ru/sud/opredelenie-verkhovnogo-suda-rf-ot-12022018-n-305-es15-57344-5-po-delu-n-a40-1404792014/ (дата обращения: 28.02.2022).
18. Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 04.02.2019 № 304-ЭС18-14031 по делу № А81-7027/2016 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения 01.03.2022).
19. Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с установлением в процедурах банкротства требований контролирующих должника и аффилированных с ним лиц (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 29 января 2020 г.) [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения 01.03.2022).
20. Постановление Пленума ВАС РФ от 23.07.2009 № 63 (ред. от 06.06.2014) "О текущих платежах по денежным обязательствам в деле о банкротстве" [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс (дата обращения 02.03.2022).
21. Определение судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда РФ от 10 февраля 2022 г. № 305-ЭС21-14470 (1, 2) по делу № А40-101073/2019 [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://www.garant.ru/products/ipo/prime/doc/403420642/ (дата обращения: 02.03.2022).
22. Субординация текущих требований и требования аффилированного лица, приобретённого им у независимого кредитора в процедурах банкротства. О деле, переданном на рассмотрение Верховного Суда РФ [Электронный ресурс]. - Режим доступа:
URL:https://zakon.ru/blog/2020/08/02/subordinaciya tekuschih trebovanij i trebovaniya affilirovannogo lica priobr etyonnogo im u nezavisim(дата обращения: 03.03.2022).
23. James H.M. Sprayregen, Jonathan P. Friedland, and Jeffrey W. Gettleman. The Sum and Substance of Substantive Consolidation. P.2. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: URL: https://www.kirkland.com/-/media/publications/article/2005/12/the-sum-and-substance-of-substantive-consolidation/2005-asbl-sprayregen-friedland-gettlemean.pdf (дата обращения: 04.03.2022).
24. Andrew Brasher. Substantive Consolidation: A Critical Examination. P.7 [Электронный ресурс]. -Режим доступа: URL: http://www.law.harvard.edu/programs/corp gov/papers/Brudney2006 Brasher.pdf (дата обращения: 04.03.2022).
25. Widen W.H. Report to the American Bankruptcy Institute: Prevalence of Substantive Consolidation in Large Public Company Bankruptcies from 2000 to 2005 // 16 Am. Bankr. Inst. L. Rev. 2008. P. 23.
26. С. Феклюнин. ВАС не спешит с банкротством предпринимательских групп [Электронный ресурс]. -Режим доступа: URL: http://rapsinews.ru/judicial analyst/20110621Z253261229.html (дата обращения: 05.03.2022).
