CC BY
516
вых институтов вплоть до сего дня, в том числе в стремлении вытеснить принципом причинения принцип вины, в навязывании институтов исключительного права, т. е. интеллектуальной собственности, по западному образцу «незападным» странам. Так мораль и воспитание доброй воли в праве здесь «проиграли» экономическому интересу.
В Китае же ключевым правовым институтом осталась ответственность. Остается она ключевым институтом в теократиях.59 Некоторые исследователи подчеркивают, что говоря как о средневековом Китае, так и средневековой Европе, можно вывести психологическую специфику в целом «людей Средневековья».6" Если это признать верным, то можно сказать, что право в обычном нашем понимании - скорее всего плод средневекового мышления. Но в Новое время путь права раздвоился. Оно устремилось по каждому из двух направлений к единой, в сущности, цели - абсолютной ответственности.
Оставим в стороне вопрос о том, хорошо это, или плохо, но попытаемся установить критерий оптимальности правового развития вообще, что позволит в полном объеме применять теорию на практике. Таким критерием должно выступить требование посильного волевого усилия, налагаемого на субъектов права. Именно оценка посилъности волевого усилия, налагаемого через правовое регулирование на субъектов права, - с нашей точки зрения, основная задача правотворца, в предлагаемых конкретно-ис-торических условиях. При этом норма интеллектуального мышления и морального развития хотя и должна быть выше «среднего» значения, но тем не менее оставаться доступной для человека. Не совсем верно также отдавать приоритет институту собственности в развитии правового регулирования и подчинять ему институт ответственности - иными словами, исходить из ценностей разума, забывая о морали.
59 «Мусульманское право основано на идее обязанностей, возложенных на человека, а не на правах, которые он может иметь» (Супатаев М. А. Роль мусульманского права в диалоге исламской и европейской культур // Права человека и современное государственноправовое развитие. М., 1998. С. 241 -242).
60 Назаретян А. П. Антропология насилия и культура самоорганизации ... С. 164-165.
Е. В. Сафронова*
СТАНОВЛЕНИЕ И РАЗВИТИЕ ОТЕЧЕСТВЕННОЙ ДОКТРИНЫ ИСТОЧНИКОВ МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВА
Ключевые слова: источники права, международные соглашения, международные обычаи, решения и резолюции международных организаций, акты международных конференций и совещаний, международное право. Аннотация: В статье рассматривается проблемы генезиса отечественной доктрины источников международного права с середины XIX в. до настоящего времени в контексте становления и развития в России науки международного права.
Категория «источник права» является одной из ключевых в юриспруденции. История этого понятия насчитывает более двух тысяч лет. Оно зародилось еще в античном мире как понятие-метафора.1 Постепенно первоначальный смысл сравнения, заложенного в ней, утратил значение, а понятие осталось, трансформировавшись в теоретическое.
До XIX в. проблема источников затрагивалась лишь в контексте общих юридических вопросов, прежде всего определения права. Специальное изучение проблем источников права (понятие, виды, соотношение и т. д.) началось только в XIX в. Практически параллельно с отраслевыми науками внутригосударственного права проблема источников стала изучаться и юристами-международниками. Известный ученый Д. Б. Левин, занимавшийся историей развития отечественной науки международного права, отмечал «глубину разработки этого вопроса в русской науке и вместе с тем большое многообразие мнений».2
* Доктор юридических наук, профессор кафедры международного права и государствоведения Белгородского государственного университета. E-mail: safronova®) yelets.lipetsk.ni
1 АвторомсчитаетсяТит Ливий,впервыенаписавший,что ЗаконыХПтаблицявляются «источником всего публичного и частного права». Согласно римской религии, источник был тем местом, где соединялись два мира - людской и божий. По образному выражению Тита Ливия, Законы XII таблиц связывали земной мир с миром богов. Современный смысл этой метафоры: закон не самодостаточен, существует еще и некоторый фактор, который не только определяет, но и в известном смысле и санкционирует его (Рубанов А. А. Понятие источник права как проявление метафоричности юридического сознания // Судебная практика как источник права. М., 1997. С. 42 -47).
2 Левин Д. Б. Наука международного права в России в конце XIX и начале XX в.: Общие вопросы теории международного права. М., 1982. С. 111.
В дореволюционный период наука международного права при определении источников права развивалась в одном русле с общей теорией права. Определение источников зависело от правопонимания ученого, от того, на каких методологических позициях он находился, являлся ли сторонником позитивистского направления в юриспруденции или придерживался естественно-правовых воззрений.
Значительное число юристов-международников находилось под влиянием естественно-правовой доктрины и выделяло два понятия источника права: внутренний - в смысле причины, вызывающей появление права, и внешний - в смысле формы выражения международно-правовых норм. Причиной или силой, творящей право, различные авторы признавали правосознание народов, идею справедливости, природу человека и т. п., а внешние источники определяли как формы, памятники, материалы.
Наиболее последовательно естественно-правовые воззрения во взглядах на источники международного права нашли отражение в работах А. К. Бялэцкого, считавшего, что «необходимость различать понятие источника права от понятия его внешнего выражения».3 А. К. Бялэцкий считал источником международного права «идею справедливости», которая проявляется в многочисленных «памятниках» и «материалах» международного права (международных договорах, международно-правовых обычаях, внутреннем законодательстве государств и т. д.). При этом памятниками международного права он признавал только те, где выражена идея справедливости. «Если за всяким законодательным актом, договором или продолжительное время применяемым обычаем признать название источника права, то может представиться затруднение в отыскании верного обнаружения идеи права, потому что только эта идея не всегда действительно проявляется в памятниках, зачисленных к разряду его источников. Нередко в таких материалах находится отрицание, а не воплощение идеи справедливости, так что их можно только условно считать составными частями образовавшегося положительного права».4
Идею справедливости считал источником международного права и М. Н. Капустин. «Само по себе формулирование, - отмечал он, - не создает права, а делает его только распознаваемым. Присущее всем сознание о справедливости служит для того высшим критериумом... Истинным источ-
3 Бялэцкий А. К О значении международного права и его материалов. Варшава, 1872.
С. 256.
4 Там же. С. 143- 144.
ником международного права остается всегда справедливость в значении взаимного уважения и признания; она же будет служить критериумом для всякого внешнего выражения международных юридических норм».5 Капустин разделял позицию Бялецкого, что только те договоры и обычаи служат выражением международного права, где заложена идея справедливости.6
Близкую позицию занимали также В. П. Даневский и Л. А. Камаров-ский. По мнению Даневского, «источники международного права разделяются на А) внутренний (или высший) и В) внешние источники, в которых проявляется первый его источник и из которого почерпаются нормы международного права».7 Л. А. Камаровский также полагал, что необходимо отличать источники права от их формы. «Под источником, - писал он, - мы разумеем ту силу или причину, которая творит право. Она действует невидимо, но всегда неотразимо и в философском смысле может быть названа внутренним разумным основанием права вообще. Формами права называются внешние его проявления, те нормы, в которых оно как положительное высказывается и действует на определенной территории. В этом последнем смысле формы называть источниками можно только в переносном значении, т. е. как источники познания, изучения, а не происхождения права».8
В отличие от Бялецкого и Капустина Даневский и Камаровский внутренним источником считали не идею справедливости, а природу человека. «Внутренний источник международного права, - писал В. П. Даневский, - юридическое сознание народов высшей культуры о необходимости правового порядка между ними, в который они вступают под давлением требований человеческой природы. Это сознание о связующем их правовом порядке вызывает требование прав и обязанностей народов в их взаимных отношениях и обязательности международного права, как совокупности юридических норм, охраняющих этот правовой порядок. Основания последнего - в природе человека, в совершенствующихся его способностях, в увеличивающихся и разнообразящихся его потребностях».9 Л. А. Камаровский также считал, что «коренясь в природе человека, международное
5 Капустин М. Н. Международное право: Конспект лекций. Ярославль, 1873. С. 6.
6 Там же. С. 7.
7 Даневский В. П. Пособие к изучению истории и системы международного права. Харьков, 1892. Вып. 1. С. 95.
8 Камаровский Л. А. Основные вопросы науки международного права. М., 1924.
С. 94.
9 Даневский В. П. Пособие к изучению истории и системы международного права.
С. 95.
право применительно к своей области вытекает из правосознания человечества, а пока - тех цивилизованных народов, которые достигли до понимания выработки международного союза. Источник постоянен и неизменен в том смысле, что он всегда зиждется на природе человека, но исторически он подлежит в своем проявлении изменениям сообразно с переменами ее потребностей, что выражается в различии форм и способов охраны международного права в отдельные исторические эпохи».1"
Выделение нескольких видов источников было характерно и для сторонников позитивистского направления в науке международного права. Так, П. Е. Казанский, обобщив различные точки зрения на источники международного права, выделил три понятия. «Под источником в собственном смысле слова, под внутреннем источником, - писал он, - следует понимать ту силу, которая творит международное право, вызывает появление международно-правовых начал. Под источниками правообразования - те формы, те материалы, в которые право выливается. Под источниками правопоз-нания - те памятники, при помощи которых можно ознакомиться с постановлениями международного права».11 Источником в собственном смысле слова или силой, которая «творит международное право», он считал «согласие и правоубеждение народов».12 Однако, в отличие от представителей естественно-правовой доктрины, Казанский трактовал правовое убеждение народов не как проявление отвлеченной природы человека, а как фактическую необходимость. «Общее юридическое сознание слагается из правил, необходимость или общую пользу которых сознает разум и некоторые составляющие содержания воли. ... Международное право вытекает из воли народов, но оно является правом необходимым, т. к. содержание этой воли определяется с необходимостью содержанием тех фактических отношений, которые имеет в виду право. Признать необходимость и разумность международного права вовсе не значит превратить его в естественное право».13
Известный юрист-международник Ф. Ф. Мартенс появление норм международного права также обосновывал необходимостью правового порядка. Он полагал, что сознание цивилизованными государствами необходимости правового порядка рождает их добровольное согласие на признание обязательности международного права. «Это сознание и согласие получают
10 Комаровский Л. А. Основные вопросы науки международного права. С. 97, 98.
11 Казанский П. Е. Введение в курс международного права. Одесса, 1901. С. 87.
12 Там же. С. 99.
13 Там же. С. 101, 102.
внешнее свое выражение (формулирование), - по его мнению, - в международных обычаях и трактатах, в дипломатических переговорах, в законодательстве, правительственных распоряжениях, наконец, в решениях судов. Насколько названные акты и обычные начала являются верным выражением правосознания государств, настолько они могут считаться источниками современного международного права».14
Наиболее последовательным позитивистом в русской науке международного права был Н. М. Коркунов. Он считал, что источниками права называются «формы объективирования юридических норм, служащие признаками их обязательности в данном обществе и в данное время».15 Н. М. Коркунов не согласен, что источник - это причина, творящая право. «Юрист, - писал он, - под источником права не разумеет вовсе, как это можно было бы заключить по этимологическому значению слова "источник'’, причины, вызывающей существование права, или элементов, образующих содержание права. Под источником права мы разумеем формы внешнего проявления права и именно такие формы, которые служат доказательством признания данной юридической нормы обязательною для данной сферы применения».16 Ученый предлагал «строго держаться технического значения» термина «источник права» и не смешивать с понятием «источника как средства познания» или с «понятием исторического памятника», а также с «понятием о том, откуда черпается и чем определяется самое содержание юридических норм».17
Н. М. Коркунов помимо международного права занимался общетеоретическими проблемами. Его позиция была близка к позиции известного теоретика права Г. Ф. Шершеневича, отмечавшего многозначность термина «источник права». «Под этим именем, - писал он, - понимаются: а) силы, творящие право, например, когда говорят, что источником права следует считать волю Бога, волю народную, правосознание, идею справедливости, государственную власть; Ь) материалы, положенные в основу того или другого законодательства, например, когда говорят о работе по источникам...; с) средства познания действующего права, например, когда говорят, что право можно узнать из закона».18 Разнообразие значений, придаваемых вы-
14 Мартенс Ф. Ф. Современное международное право цивилизованных народов. СПб., 1887. Т. 1.С. 186.
15 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 343.
16 КоркуновН. М. Международное право. СПб., 1896. С. 103.
17 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. С. 344-345.
18 Шершеневич Г. Ф. Общая теория права. Вып. 1^1. М., 1910-1912. С. 369.
ражению «источники права», по мнению Г. Ф. Шершеневича, «вызывает необходимость обойти его и заменить другим выражением - формы права».19
Таким образом, в дореволюционный период большинство отечественных юристов международников отмечали многозначность термина «источник международного права» и рассматривали его в нескольких смыслах, чаще всего в двух: как причину, создающую международное право, и как форму его внешнего выражения. Перечень и классификация «форм внешнего выражения» или «внешних источников международного права» существенно не различались. Чаще всего в круг «внешних источников» включали международные договоры, международные обычаи, решения международных конгрессов и конференций, законодательство государств, судебную практику и науку международного права, разделяя их на «прямые» и «косвенные». К «прямым» чаще всего относили: международные договоры, международные обычаи, решения международных судов, а к «косвенным»
- внутреннее законодательство, решения государственных судов, науку международного права.
В советский период учение об источниках права претерпело серьезные изменения, сохранив традицию употребления термина «источники права» в двух значениях. Исходя из марксистской концепции, собственно источником всех правовых норм стали признаваться материальные условия жизни общества, общественное бытие. «Условия общественного бытия,
- отмечал проф. Ф. И. Кожевников, - отражаются в форме разнообразных идей, теорий и воззрений, в том числе правовых. Процесс объективирования правовых воззрений проходит стадию волеизъявления определенных групп людей - господствующих классов государств (в общенародном государстве
- всего народа), и таким образом конкретные правила поведения приобретают юридически обязательный характер, то есть становятся нормами права. В международном праве те или иные правила поведения приобретают юридическое качество путем согласования воль участников международного общения».2" В другом значении термин «источники международного права» употреблялся для «обозначения тех форм, в которых находят свое выражение нормы права».21
При рассмотрении конкретных видов источников международного права использовалось второе значение. В советской теории международно-
19 Там же.
20 Курс международного права / Под ред. Ф. И. Кожевникова. М., 1966. С. 39.
21 Международное право /Под ред. Ф. И. Кожевникова. М., 1987. С. 31-34.
го права источники в смысле форм выражения норм права разделяли основные (международные договоры и международные обычаи) и вспомогательные (решения международных органов и организаций, внутригосударственные законы и решения национальных судов, доктрину международного права).22
Некоторые советские ученые, в частности Г. И. Тункин, в основу определения и классификации источников международного права клали положения Статута Международного Суда ООН - международного договора, в котором участвуют большинство государств мира. Считалось, что в нем, а именно в § «с» п. 1 ст. 38, в общей форме выражено согласие государств по поводу источников международного права. «Суд, который обязан решать переданные ему споры на основании международного права, гласит данная статья, - применяет:
a) международные конвенции, как общие, так и специальные, устанавливающие правила, определенно признанные спорящими государства-
b) международный обычай как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы;
c) общие принципы права, признанные цивилизованными нациями;
с1) с оговоркой, указанной в статье 59, судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов по публичному праву различных наций в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм».
Основываясь на Статуте, все источники международного права разделяли на две основные группы: основные источники права и вспомогательные средства для определения международно-правовых норм. К основным источникам, согласно ст. 38 Статута Международного Суда, относили: международные договоры; международный обычай; общие принципы права. К вспомогательным средствам - судебные решения и доктрины наиболее квалифицированных специалистов в области международного права.
Сегодня согласиться с классификацией, основанной на Статуте, и признать содержащийся в нем перечень источников исчерпывающим, невозможно. Ст. 38 была сформулирована после Первой мировой войны для Постоянной палаты международного правосудия, когда объем нормативного материала был незначительным не существовало еще ряда международных
22 Курс международного права. С. 39^13.
организаций и постоянно действующих международных судебных органов. Современная международная практика свидетельствует о появлении новых способов образования международно-правовых норм и форм их фиксации.
В настоящее время проблему источников международного права нельзя назвать разрешенной. Дискуссионными остаются вопросы определения понятия «источник международного права», а также выявления конкретных видов и структурного ряда понятий, относящихся к данной категории. При определении понятия «источник международного права» современные юристы-международники опираются на достижения общей теории права. Больше всего дискуссий вызывает проблема соотношения категорий «форма права» и «источник права». Одни исследователи рассматривают данные понятия как синонимы, отождествляя источник права исключительно с формой фиксации правовой нормы, другие в категорию источников включают не только результаты процесса образования норм, но и различные факторы, влияющие на этот процесс.
Полагаем, что при определении данных понятий следует исходить из семантического значения слов «источник» - «то, что дает начало чему-нибудь, откуда исходит что-нибудь»,23 и «форма» - «способ существования содержания»,24 «внешнее выражение какого-либо содержания».25 Применительно к юридическим явлениям источник права можно рассматривать в трех смыслах (материальном, идеологическом и формально-юридическом). Нельзя не согласиться с А. В. Малько в том, что форма и источник - совпадающие понятия, если речь идет о формально-юридических источниках права.26 Данное положение, на наш взгляд, вполне применимо и к источникам международного права. Источники международного права в материальном смысле - это материальные условия жизни мирового сообщества, общественное бытие. Вряд ли кто будет спорить с тем, что развитие мировой экономики существенно влияет на развитие современного международного права. Источники в идеологическом смысле - это правосознание народов, отражающееся в общих принципах права. Общественное бытие и правосознание народов выступают причинами, обусловливающими развитие международного права. Источники в формально-юридическом смысле есть
23 Ожегов C. II, ШведоваН. Ю. Толковый словарь русского языка и фразеологических выражений. М., 2004. С. 255.
24 Там же. С. 855.
25 Философский энциклопедический словарь. М., 1998. С. 489.
26 Комаров С. А., Малько А. В. Теория государства и права: Учебно-методическое пособие. М., 1999. С. 312.
следствие причины, результат процесса создания международно-правовых норм, способ их образования и форма внешнего выражения.
Структурный ряд понятий, относящихся к категории «источник (форма) международного права», также вызывает немало дискуссий. Чаще всего, основываясь на ст. 38 Статута Международного Суда ООН и современной практике, в него включают: «международный договор», «международный обычай», «общие принципы права», «судебные решения», «доктрины наиболее квалифицированных специалистов», «решения и резолюции международных организаций», «акты международных конференций и совещаний», «односторонние акты государств».
В международном праве сложнее, чем во внутригосударственном, установить последовательность понятий, входящих в правовую абстракцию «источник права». Поэтому в отечественной науке предпринимались и предпринимаются попытки дать классификацию формально-юридических источников международного права. Так, по мнению К.А. Бекяшева, можно выделить основные, производные (вторичные) и вспомогательные источники международного права. К основным он относит международный договор, международный обычай, общие принципы права; к производным
- резолюции международных организаций; к вспомогательным - судебные решения, доктрины и односторонние акты государства.27
По мнению И. И. Лукашука, перечень современных источников международного права включает, прежде всего, международный договор, международный обычай и резолюции международных организаций. Первые два он называет универсальными источниками, юридическая сила которых вытекает из общего международного права, а правотворческие решения организаций, юридическая сила которых определяется учредительным актом соответствующей организации, - специальными.28 Отдельные исследователи список источников расширяют за счет вспомогательных средств определения международных норм, относя к ним резолюции международных организаций, решения международных судов, внутригосударственные законы, решения национальных судов, доктрину международного права, зачастую называя их вспомогательными источниками.29
27 Международное публичное право: Учебник / Отв. ред. К. А. Бекяшев. М., 2004.
С.21.
28 ЛукашукII. II. Международное право. Общая часть: Учебник. М., 2005. С. 23.
29 Додоиов В. Н., Панов В. П., Румянцев О. Г. Международное право: Словарь-справочник. М., 1997. С. 91.
Ни одну из рассмотренных классификаций нельзя признать удачной, как и нельзя, на наш взгляд, признать вполне обоснованным перечень понятий, включаемых в правовую абстракцию «источник международного права». Категория «источник права» относится к опосредующим элементам в праве, хотя и является продуктом активной деятельности соответствующих субъектов.3" Качествами норм источников права в формально-юридическом отношении выступают всеобщность, обязательность и устойчивость применения. По своей природе формально-юридические источники международного права едины, в их основе лежит соглашение его субъектов, непосредственно выражаемое в международном договоре и международном обычае, а опосредованно - в актах международных конференций, решениях международных организаций и международных судов. Процесс образования норм международного права, созданных договорами между государствами, а также в результате повторяющихся действий государств, можно признать основным. Дополнительные (опосредованные) процессы образования норм международного права проявляются в деятельности международных организаций, конференций и судов.
В связи с этим источники международного права, понимаемые в формально-юридическом смысле, можно классифицировать на: основные (международный договор и международный обычай) и дополнительные (опосредованные) (отдельные акты международных конференций, решения и резолюции международных организаций, решения некоторых международных судов). Включение вспомогательных средств определения правовых норм (доктрин, односторонних актов государства, внутригосударственного законодательства и решений национальных судов и др.) в круг источников (форм) международного права, на наш взгляд, безосновательно. Нельзя не согласиться с В. М. Шумиловым, что аналогично тому, как консервный нож
- это «средство» заглянуть в некую «форму» и узнать ее содержимое доктрины, национальное законодательство и односторонние акты государств
- это «средство» выявления правовой «формы» и ее «содержания», но не сама форма, не само «содержание».31
Специально хотелось бы остановиться на «общих принципах права, признанных цивилизованными нациями», которые ст. 38 Статута Международного суда относит к числу источников международного права. Абстрак-
30 Ануфриева Л. П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. М., 2002. С. 189.
31 Шумилов В. М. Международное право: Учебник. М., 2008. С. 109.
тность формулировки, содержащейся в параграфе «с» п. 1 ст. 38 Статута Международного Суда, вызывала и вызывает оживленные дискуссии о характере «общих принципов права» и возможности их признания в качестве самостоятельных источников международного права.32 Можно выделить три основные точки зрения по вопросу определения «общих принципов права, признанных цивилизованными нациями»:
- данное понятие охватывает общие принципы естественного права и справедливости;
- это понятие включает основные принципы международного пра-
- под общими принципами права понимаются общие принципы, характерные для национальных правовых систем (добросовестность, незло-употребление правом, равенство сторон в споре и др.).33
В современной учебной литературе из-за неопределенности формулировки и дискуссионности проблемы «общие принципы права» исключаются из числа основных источников (форм) международного права.34 На наш взгляд, под «общими принципами права, признанными цивилизованными нациями», все же следует понимать принципы естественного права и справедливости, которые получили выражение в позитивном праве большинства правовых систем. В них отражается правосознание народов, поэтому их можно включить в круг источников международного права, но понимаемых в идеологическом смысле.
Таким образом, структурный ряд понятий, относящихся к категории «источник (форма) международного права», на наш взгляд, включает: «международный договор», «международный обычай», «судебные решения», «решения и резолюции международных организаций», «акты международных конференций и совещаний». Анализ конкретных форм необходимо проводить, основываясь на иерархии видов источников и на выявлении соотношения между ними.
32 Корецкий В. М. «Общие принципы права» в международном праве. Киев, 1957; Дурденевский В. Н. Пять принципов //Международная жизнь. 1956. № 3; Туткин Г. II. Теория международного права. М., 2000. С. 167-180; Бирюков П. Н. Международное право: Учебное пособие. Воронеж, 1996. С. 11-12 и др.
33 Тункын Г. II. Теория международного права. С. 167-180.
34 Бирюков П. Н. Международное право. 1996. С. 11-12; Международное право. Учебник для вузов / Отв. ред. Г. В. Игнатенко, О. И. Тиунов. М., 2003. С. 108-111 и др.
