CC BY
31
Сравнительный анализ применения в зарубежных правопорядках концепции заранее оцененных убытков
Сенников Сергей Александрович,
специалист, юридический факультет, ФГАОУ ВО «Южный федеральный университет» E-mail: sergesennikov@yandex.ru
Храпунова Екатерина Александровна,
кандидат юридических наук, доцент ФГАОУ ВО «Южный федеральный университет» E-mail: khrapunova@yandex.ru
Настоящая статья обращает внимание на неуклонно набирающую популярность в российской доктрине и практике тему использования заранее оцененных убытков в качестве альтернативы неустойке. Благосклонное отношение высших судебных инстанций и потребность участников имущественного оборота обойти риски снижения неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса РФ способствуют включению заранее оцененных убытков в договоры. При этом в отсутствие надлежащей доктринальной проработки и закрепления в позитивном праве использование конструкции заранее оцененных убытков грозит в лучшем случае переквалификацией в неустойку и снижению, а в худшем - признанием соответствующего договорного условия недействительным и отказом в привлечении нарушителя договора к гражданско-правовой ответственности. Для изучения заранее оцененных убытков и формирования предложений по возможной модели их импле-ментации в российское гражданское право требуется рассмотреть особенности появления указанного правового института в зарубежных правопорядках, выявить тенденции его развития и выбрать модель регулирования, максимально соответствующую отечественному правопорядку.
Ключевые слова: заранее оцененные убытки, неустойка, паушальные убытки, предвидимые убытки, фактически возникшие убытки, англо-американские правопорядки, романо-германская правовая семья.
S2
со
В последнее десятилетие в российской договорной практике набирает популярность использование оговорок о заранее оцененных убытках. Допустимость такого использования была поддержана Высшим Арбитражным Судом РФ еще в 2013 году [1], причем даже с выработкой критериев, при отсутствии которых условие о заранее оцененных убытках не может считаться противоречащим публичному порядку Российской Федерации. А с недавних пор Верховный Суд РФ поддержал квалификацию в качестве заранее оцененных убытков платы за отказ от договора (п. 3 ст. 310 ГК РФ) [2].
В целом склонность участников оборота использовать институт заранее оцененных убытков продолжает неуклонно расти. В доктрине это справедливо связывают [3, с. 1; 4, с. 5], во-первых, с нездоровой тенденцией по массовому немотивированному снижению судами неустойки по ст. 333 ГК РФ [5, с. 17-22], во-вторых, с популярностью использования английского права при совершении сделок международными или европейски ориентированными компаниями. В этой связи наиболее существенной видится первая причина, поскольку именно постоянное снижение по ст. 333 ГК РФ приводит к неэффективности неустоек для всех субъектов гражданского права, вступающих в обязательственные отношения, что неблагоприятно сказывается на правовой определенности, уверенности в устойчивости принятых договоренностей. Потребность в определенности приобретает особую значимость в сделках с участием крупного капитала, где непрогнозируемое снижение предварительно согласованных способов защиты может привести к необоснованным многомиллионным потерям, что заставляет обходить институт неустойки как малоэффективный.
Для того, чтобы понять, насколько заранее оцененные убытки могут помочь в решении проблемы низкой эффективности условий о неустойках, следует рассмотреть исторические истоки появления и развития этого института в зарубежных юрисдик-циях.
В настоящей работе проведен компаративный анализ заранее оцененных убытков в целях подготовки основы для дальнейшего исследования применения указанного правового института в российском гражданском праве и формирования предложений по его дальнейшему развитию.
Заранее оцененные убытки (liquidated damages) являются традиционным средством защиты для правопорядков, входящих в англо-американскую правовую семью. Их появление обусловлено дей-
ствующим в указанных юрисдикциях принципом, фактически запрещающим применение неустоек по причине штрафного характера (правило против неустоек - «rule against penalties»).
Названный принцип появился несколько веков назад, как реакция на распространившуюся к началу 16 века практику установления неустоек, не требующих доказывания реально понесенных потерь и позволяющих кредитору получить денежную сумму, намного превышающую такие потери. Примерно с середины того же столетия Суд справедливости (Канцлерский суд) Англии стал освобождать стороны от необходимости уплаты неустоек, заменяя их возмещением «убытков, процентов и издержек». С позиций общего права неустойки применялись согласно букве договоров, однако суды права справедливости отказались от формального подхода и стали исходить из действительных намерений сторон, на основе которых неустойки понимались как стимул к исполнению основного (первичного) обязательства с помощью установления наказания (с помощью устрашения «in terrorem») [6, с. 2-3]. В итоге неустойки, не связанные с убытками, перестали получать признание ввиду их противоречия восстановительной природе гражданско-правовой ответственности - наказание ради наказания противно основам гражданского права, один субъект в частных равноправных отношениях (отношения «личность - личность» в противовес «государство - личность») не наделен властью наказывать другого в отсутствие имущественного интереса, требующего восстановления (дело Home v. Hepbern: «одна сторона не может быть наказана по настоянию (волеизъявлению) другой стороны», дело Robertson v. Driver's Trs: «закон не позволяет людям наказывать друг друга») [7, с. 4].
Столь отрицательное отношение к неустойкам в английской и иных родственных с ней правовых системах также можно объяснить распространенностью такой меры ответственности, как возмещение убытков, и, напротив, редкостью случаев, допускающих понуждение к исполнению обязательств в натуре [8, с. 13]. Общее право в принципе не допускало понуждение к исполнению обязательств в натуре, давая нарушителю договора возможность откупиться, возместив убытки, и только суды права справедливости стали удовлетворять подобные требования при невозможности иначе восстановить положение кредитора [9, с. 19]. У подобного подхода два закономерных последствия - развитость института возмещения убытков, который представляет собой главное средство защиты от нарушений обязательств, и негативный взгляд практики и доктрины на всякое понуждение к реальному исполнению. Поскольку неустойки, не имеющие четкой связи с убытками, понимались именно как средство понуждения к исполнению обязательств в натуре, постольку и их допустимость постепенно сошла на нет. Причем здесь общий запрет на принуждение к исполнению оказался сильнее принципа свободы договора, который в английской и про-
чих родственных с ней юрисдикциях имеет колоссальное значение и очень редко ограничивается: небезызвестный принцип англо-американского договорного права «caveat emptor» - яркий тому пример.
Благодаря описанному подходу место неустоек в англо-американском праве заняли заранее оцененные убытки, которые содержались в договоре и предполагали приблизительную оценку возможных последствий нарушения обязательств, при этом безусловно были гораздо менее удобными с точки зрения судебного взыскания, поскольку предполагали хоть и упрощенное, но доказывание причинения убытков. Причем в целом в странах общего права простое превышение заранее оцененных убытков над фактически понесенными не означает автоматического отказа в их взыскании [9, с. 17].
Помимо практических неудобств не могло не смущать настолько вопиющее вмешательство в частную автономию договорившихся сторон, приверженность свободе договора в итоге заставила ограничить запрет взыскания неустоек определенными правилами, представляющими собой критерии для разграничения разрешенных заранее оцененных убытков и запрещенных неустоек. В наиболее концентрированном виде указанные ограничения были сформулированы судьей Данидином (Lord Dunedin) в судебном решении по делу Dunlop Pneumatic Tyre Co Ltd v New Garage & Motor Co Ltd (1915) (стр. 86-88):
1. Независимо от того, как стороны в договоре назвали выплату «неустойкой» или «заранее оцененными убытками», судья должен самостоятельно дать квалификацию соответствующему договорному условию;
2. Неустойка - это денежная выплата, предусмотренная для предупреждения нарушения путем «устрашения» контрагента, а суть заранее оцененных убытков - подлинная предварительная оценка ущерба от возможного нарушения договора;
3. Квалификация оговоренной суммы в качестве неустойки или заранее оцененных убытков должна учитывать обстоятельства, имевшие место в момент заключения контракта, а не в момент нарушения (адекватность оценки сторонами прогнозируемых убытков определяется на момент заключения договора, а не нарушения обязательств);
4. Критерии (тесты):
а) при чрезмерном и недобросовестном превышении оговоренной суммы по сравнению с наибольшими предвидимыми убытками оцениваемое договорное условие является неустойкой;
б) нарушены денежные обязательства, а огово- р ренная сумма превышает размер таких обяза- Д тельств - неустойка; Е
в) размер оговоренной суммы не дифференциру- К ется в зависимости от степени и характера на- S рушений - неустойка (этот критерий является у опровержимой презумпцией); А
г) если точная предварительная оценка убытков затруднена или невозможна, условие не является неустойкой [6, с. 92]. Перечисленные критерии существенно смягчили подход судов к оценке договорных условий, предусматривающих санкции на случай нарушения, и сблизили институт заранее оцененных убытков с классической неустойкой. Особенно обращает на себя внимание пункт 3, согласно которому заранее оцененные убытки подлежат сравнению не на соответствие фактически понесенным после нарушения потерям, а на разумность оценки сторон в момент заключения договора (насколько адекватно стороны предвидели возможный ущерб).
Дальнейшее развитие практики еще больше упростило взыскание заранее оцененных убытков, в этом смысле достаточно резонансными получились рассмотренные Верховным Судом Великобритании 04 ноября 2015 года дела Judgment on Cavendish Square Holding BV v Tatal El Makdessi, ParkingEye Limited v Beavis (2015), которые широко освещались в отечественной литературе [10, 11].
Признав устаревший и бессистемный характер правила против неустоек, судьи тем не менее не стали совсем отказываться от него, вместо этого они ввели новый главный критерий для признания договорного условия неустойкой и отказа в его применении - вторичный характер такого условия по отношению к нарушенному первичному обязательству и его «экстравагантная» (явная) несоразмерность законному интересу потерпевшей стороны [6, с. 16]. Тем самым размер заранее оцененных убытков поставлен в зависимость не от фактических или предвидимых потерь стороны, а от всякого охраняемого законом интереса, который определяется судом исходя из конкретных обстоятельств дела, в частности, равенства переговорных возможностей сторон, специфики сложившихся отношений, предмета договора и пр. Отдельно подчеркнуто, что «невиновная сторона не может быть заинтересована в простом наказании неплательщика, ее интерес заключается в исполнении или в какой-либо подходящей альтернативе исполнению» (абз. 32).
Приведенный критерий еще больше сблизил заранее оцененные убытки с неустойкой в английском праве, стирая имевшиеся ранее отличия: зависимость от фактических и предвидимых убытков, необходимость доказывания факта несения потерь и прохождения многоступенчатых тестов на применимость. Следует отметить, что суд прямо указал (абз. 265 решения) на применение при снижении неустоек критерия «явной несоразмерности» в большинстве стран континентальной Европы («...the modern civil codes of Belgium (article 1231), France (article 1152), Germany (section 343), E and Italy (article 1384) and the Swiss Code of Obli-2 gations (article 163).»), а также в международных S3 актах частноправовой унификации («the Council of еЗ Europe's Resolution (78) 3 on Penal Clauses in Civil Ц Law (1978) (article 7), the Principles of European Con-
tract Law (1995) (article 9.509), the Unidroit Principles of International Commercial Contracts (1994) (article 7.4.13) and Uncitral texts on liquidated damages and penalty clauses (1983) (article 8) Draft Common Frame of Reference (III - 3:712)»).
Кроме того, судом было признано, что правило против неустоек является вмешательством в свободу договора и подрывает правовую определенность, уверенность сторон в действительности и исполнимости их соглашения. Если изначально в эпоху непопулярности кредитных отношений с помощью правила против неустоек пытались предотвратить угнетение заемщиков, то в настоящее время подобная цель более неактуальна: правило отменять условие договора о неустойке - вопиющее вмешательство в свободу договора и предназначено для одной цели - защита должника от притеснения, правилу нет места там, где нет угнетения (абз. 248 решения со ссылкой на дело Philips Hong Kong Ltd v AG of Hong Kong).
Таким образом, английские суды в целях обеспечения свободы договора и стабильности оборота практически уравняли заранее оцененные убытки и неустойку в применении, однако это не значит, что функции, которые выполняют эти меры ответственности, тоже стали тождественными. Просто теперь стороны договора по английскому праву могут предусмотреть в нем условие о предварительно рассчитанной сумме убытков (компенсаторная функция) либо указать сумму независимо от убытков (стимулирующая функция), на действительность или исполнимость такого условия намерения сторон не должны повлиять, в случае спора во внимание будет приниматься соразмерность суммы законным интересам контрагентов.
Подход американского права к заранее оцененным убыткам в целом схож с вышеописанным, при том, что в силу специфики правовой системы США говорить о единстве в законодательстве и правоприменении можно лишь условно. Как отмечается в литературе, общий запрет неустоек также имеет место быть, равно как и исполнимость условия о заранее оцененных убытках в случае их превышения над фактическими убытками, если оценка сторон будет признана обоснованной на момент заключения договора, исходя из имевшихся тогда обстоятельств. Причем некоторые компаративисты обращали внимание на не столь заметную разницу во французском и американском подходах к неустойкам и заранее оцененным убыткам, как могло показаться на первый взгляд [12, с. 60].
Как будет показано ниже, на самом деле некоторые континентальные правопорядки, заимствовав механизм заранее оцененных убытков, пошли дальше, существенно его модернизировав.
В большинстве европейских юрисдикций заранее оцененные убытки существуют наряду с неустойкой, а не в качестве ее аналога [9, с. 81].
Так, во Французском Гражданском кодексе (ФГК) до реформы 2016 года помимо классической неустойки («clause pénale», ст. 1226), выполняющей функцию «способа обеспечения» («pour assur-
er»), в другой статье говорилось о «заранее определенных в соглашении сумме убытков» (ст. 1152 «de dommages-intérêts»), что позволяло некоторым исследователям делать вывод об отсутствии у них штрафного характера и отличии от неустойки [12, с. 48]. При этом следует оговориться, что, несмотря на указание в законе, во французской доктрине неустойка способом обеспечения не признавалась. Так, М. Пляниоль [13, с. 43] определяет неустойку из ст. 1226 ФГК как «условленный расчет вреда и убытков, сделанный огулом», а ссылку в кодексе на обеспечение неустойкой обязательств критикует как ошибочно заимствованную из римского права, в котором ее назначение обусловливалось большим количеством договоров, не защищенных формальным правом «jure civili» (т.н. пакты). Однако очевидно, что при принятии ФГК все договоры уже защищались законом и были обязательны сами по себе, соответственно неустойка для их обеспечения не требовалась.
Тем не менее в настоящее время после реформы 2016 года неустойке (clause pénale) и заранее оцененным убыткам (clause forfaitaire d'indemnisation) посвящена одна общая статья 1231-5 ФГК, в которой помимо двух указанных мер ответственности также содержится регулирование платы за отказ от договора (clause de dédit) [14]. Таким образом, французский законодатель объединил в одной норме три вида неустойки, выделяемые в классической доктрине: как штрафная санкция, напрямую не связанная с убытками, как предварительная оценка убытков и как отступное, освобождающее от исполнения обязательства.
Особое внимание следует обратить на немецкий опыт заимствования механизма заранее оцененных убытков, поскольку в Германии доктрина, а вслед за ней и практика фактически превратили их в самостоятельный способ расчета убытков, отличный от неустойки.
В литературе отмечается [3, с. 5, 15, с. 2], что Верховный Суд Германии уже на протяжении 50 лет придерживается такой концепции заранее оцененных убытков, в Германии названных «паушальными», согласно которой они не приравниваются к неустойке, а получают самостоятельное регулирование.
Доктрину и суды в 2002 году поддержал и немецкий законодатель, разграничив в § 309 Германского гражданского уложения (ГГУ) классическую неустойку (vertragsstrafe) с паушальными убытками (pauschalierung von schadensersatzansprachen).
Сама возможность признания паушальных убытков объясняется Верховным Судом ФРГ принципом свободы договора, в частности, таким его проявлением, как право сторон ограничить своим соглашением ответственность за нарушение обязательств. В рассуждении от противного суд пришел к выводу, что, исходя из того же принципа, стороны могут по своему усмотрению не только ограничить, но и расширить ответственность.
В этом смысле ключевой особенностью паушальных убытков выступает перенос бремени до-
казывания размера реально понесенных убытков с кредитора на должника, последний тем самым вправе доказать, что фактический ущерб от его нарушения меньше, чем изначально предполагавшийся сторонами. Итак, если неустойка представляет собой самостоятельную штрафную санкцию, идущую дальше возмещения убытков, чья основная задача сводится, с одной стороны, к давлению на должника (стимулирующая функция), а с другой - к отсутствию необходимости доказывать убытки в случае нарушения, то паушальные убытки, по сути, являются особым методом расчета потерь, призванным лишь упростить доказывание убытков, но не вовсе исключить такую необходимость. При этом доказывать необоснованность заранее согласованной суммы убытков фактическим потерям обязан должник, иначе весь смысл соответствующего договорного условия теряется.
Соответственно в спорных случаях немецкие суды оценивают намерения сторон при установлении той или иной суммы в качестве последствия нарушения договорных обязательств - если ясно, что стороны своей целью ставили оценку будущего ущерба и соответствующую сумму привязали к расчету убытков, то речь о паушальных убытках, если основная цель состоит в стимулировании и принуждении должника к исполнению обязательств, а сумма напрямую к потенциальным убыткам не привязана, то по умолчанию условие будет признано неустойкой.
Также следует обратить внимание, что заранее оцененные убытки и неустойка выделяются как два самостоятельных правовых феномена в Италии, правда, не на законодательном уровне, а в доктрине [9, с. 23].
Итак, проведенный анализ демонстрирует, что странам романо-германской правовой семьи не чуждо понятие заранее оцененных убытков, причем правоприменение и наука постепенно придали им самостоятельное правовое регулирование, отличное от неустойки.
Более того, термин «заранее оцененные убытки» используется и в скандинавских правопоряд-ках, в частности, в постановлении ФАС СевероЗападного округа от 01.04.2014 по делу № А56-47238/2011 приводится цитата из заключения эксперта по праву Швеции, который подтверждает, что в Швеции применяются оговорки о заранее оцененных убытках, назначение которых, как и в Германии, состоит в освобождении кредитора от бремени доказывания размера фактически понесенных убытков.
Таким образом, если общее право постепенно пришло к отождествлению или во всяком случае тесной взаимосвязи неустойки и заранее оцененных убытков, то в странах континентальной Евро- р пы, напротив, наблюдается склонность к их раз- Д граничению и применению к ним разных правил. Ч
т
Что касается актов международной унифика- К ции [16], то в большинстве своем в них отказались ё от штрафной (сверхкомпенсаторной) функции у неустойки, остановившись на восстановительном А
g
со
ее характере, что дает некоторым авторам повод утверждать об использовании в таких актах заранее оцененных убытков, хотя нам этот вывод представляется спорным.
По итогам проведенного анализа авторам удалось прийти к следующим выводам.
1. Институт заранее оцененных убытков в англоамериканском праве выступает аналогом неустойки, в силу исторических причин запрещенной ко взысканию. При этом с 2015 года в Великобритании произошло преобразование правоприменительного подхода в сторону сближения заранее оцененных убытков и неустойки, которые теперь мало чем отличаются друг от друга.
2. Заранее оцененные убытки в англоамериканских правопорядках, как правило, принято проверять на соразмерность предвидимым, а не фактически возникшим убыткам. В связи с чем они не могут считаться особым способом расчета реально наступивших убытков, а представляют собой альтернативу традиционным убыткам, призванную заменить неустойку.
3. В некоторых европейских правопорядках, в частности в Германии, заранее оцененные (паушальные) убытки применяются наряду с неустойкой и их регулирование различно, первые представляют собой особую разновидность убытков, процесс доказывания размера которых отличается переносом бремени доказывания на должника.
4. В целом в странах романо-германской и скандинавской правовых семей заранее оцененные убытки применяются наряду с неустойкой и получили там собственное развитие, став фактически самостоятельным институтом, основанным на принципе свободы договора.
5. Для отечественного правопорядка, также содержащего институт неустойки, оптимальным видится использование заранее оцененных убытков не по англо-американской модели, а по немецкой, то есть отнесение их к одной из разновидностей убытков с упрощенным способом расчета и особым процессом доказывания - бремя доказывания размера убытков лежит на должнике.
Литература
1. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 февраля 2013 г. № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» // СПС «Гарант»;
2. Определение Верховного Суда РФ от 12.08.2022 N308^22-13333 по делу N А32-53490/2020; Определение Верховного Суда РФ от 30.06.2021 N305^20-21520 по де-
лу N А40-249682/2019 // СПС «Консультант Плюс»;
3. Егоров А.В. Заранее оцененные убытки vs. неустойка: какую конструкцию признают суды. // Арбитражная практика для юристов. № 3 март 2018;
4. Микрюков В.А. Российский аналог англоамериканских «Liquidated damages»: перспективы законодательного закрепления. // Журнал «Вестник Пермского университета. Юридические науки», выпуск 3, июнь-сентябрь 2018 г.;
5. Кулаков В.В. Норма статьи 333 ГК РФ как средство достижения разумного баланса интересов участников обязательства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. N7. С. 1722.;
6. Решение Верховного Суда Великобритании «El Makdessi v. Cavendish Square Holdings BV [2013] EWCA Civ 1539.» // https://www.supreme-court.uk/cases/uksc-2013-0280.html;
7. Водопьянов Ю.В. Оценка целесообразности внедрения института заранее оцененных убытков в российское право в контексте проформ FIDIC. // Журнал «Имущественные отношения в Российской Федерации», N7, июль 2020 г.;
8. Карапетов А.Г. Иск о присуждении к исполнению обязательства в натуре. М.: Статут, 2003. С. 13.
9. Заранее оцененные убытки в российском гражданском праве (монография) (Сятчихин А.В., отв. ред.д.ю.н., проф. В.Г. Голубцов). - М.: «Проспект», 2020. - 232 с.;
10. Литаренко Н.В. Изменение подхода к неустойке в Англии // Актуальные проблемы российского права. 2016. № 11 (72). URL: https://cyberlen-inka.ru/article/n/izmenenie-podhoda-k-neustoyke-v-anglii (дата обращения: 12.04.2023);
11. Карапетов А.Г. Мини-революция в правовом режиме договорной неустойки в Англии и перспективы уточнения аналогичного режима в России // URL: https://zakon.ru/blog/2016/01/31/ minirevolyuciya_v_pravovom_rezhime_dogovor-noj_neustojki_v_anglii_i_perspektivy_utochneni-ya_analogich (дата обращения: 12.04.2023);
12. Calleros, Charles R., Punitive Damages, Liquidated Damages, and Clauses Penales in Contract Actions: A Comparative Analysis of the American Common Law and the French Code Civil (2006). 32 Brooklyn J. Int' L. 67 (2006), Available at SS-RN: https://ssrn.com/abstractH405414;
13. Курс французского гражданского права / [Соч.] Марселя Пляниоля, проф. гражд. права Париж. юрид. фак.; Пер. с фр. [и предисл.] В.Ю. Гарт-мана, чл. Петроков. окр. суда. Ч. 1-2. - Петро-ков: изд. тип. С. Панского, 1911. -2 т.;
14. Le nouvel article 1231-5 du code civil relatif a la clause penale. Reforme du droit des contrats. URL: http://www.lettredesreseaux.com/P-1732-451-A1 -le-nouvel-article-1231-5-du-code-civil-relatif-a-la-clause-penale.html;
15. Егоров А.В. Место заранее оцененных убытков в системе частного права России // ЭЖ-Юрист. 2018. N09;
16. Принципы международных коммерческих контрактов УНИДРУА, ст. 7.4.13; Модельные правила европейского частного права; Принципы европейского договорного права; Единообразные правила, касающиеся договорных условий о согласованной сумме, причитающейся в случае неисполнения обязательства: резолюция (Комиссия ООН по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ)) // СПС «Консультант Плюс».
COMPARATIVE ANALYSIS OF THE APPLICATION OF THE CONCEPT OF LIQUIDATED DAMAGES IN FOREIGN LEGAL SYSTEMS
Sennikov S.A., Khrapunova E.A.
Southern Federal University
This article draws attention to the topic of the use of liquidated damages as an alternative to a penalty, which is steadily gaining popularity in Russian doctrine and practice. The favorable attitude of the higher courts and the need of participants in the property turnover to circumvent the risks of reducing the penalty on the basis of Article 333 of the Civil Code of the Russian Federation contribute to the inclusion of pre-estimated losses in contracts. At the same time, in the absence of proper doctrinal elaboration and consolidation in positive law, the use of the construction of liquidated damages threatens, at best, to be reclassified into a penalty and reduced under the mentioned article, and at worst, to recognize the relevant contractual condition as invalid and refuse to bring the violator of the contract to liability. In order to study the estimated losses in advance and form proposals for a possible model for their further implementation in Russian civil law, it is necessary to consider the main features of this legal institution in foreign legal systems, identify trends in its development and choose the regulatory model that can best correspond to the domestic legal order.
Keywords: liquidated damages, penalty, pauschalierung von schadensersatzansprachen, foreseeable losses, actually incurred losses, Anglo-American jurisdictions, Roman-German legal family.
References
1. Information letter of the Presidium of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation dated February 26, 2013 No. 156 "Overview of the practice of consideration by arbitration courts of cases on the application of a public policy clause as a basis for refusing to recognize and enforce foreign judicial and arbitral awards" // ATP "Garant »;
2. Ruling of the Supreme Court of the Russian Federation of August 12, 2022 N308-ES22-13333 in case N A32-53490/2020; Determination of the Supreme Court of the Russian Federation of June 30, 2021 N305-ES20-21520 in case N A40-249682/2019 // Consultant Plus ATP;
3. Egorov A.V. Liquidated damages vs. forfeit: what construction is recognized by the courts. // Arbitration practice for lawyers. No. 3 March 2018;
4. Mikryukov V.A. Russian analogue of the Anglo-American "Liquidated damages": prospects for legislative consolidation. // Journal "Bulletin of the Perm University. Legal Sciences", issue 3, June-September 2018;
5. Kulakov V.V. The norm of article 333 of the Civil Code of the Russian Federation as a means of achieving a reasonable balance of interests of the participants in the obligation // Laws of Russia: experience, analysis, practice. 2016. N7. S. 17-22.;
6. UK Supreme Court decision El Makdessi v. Cavendish Square Holdings BV [2013] EWCA Civ 1539." // https://www.supreme-court.uk/cases/uksc-2013-0280.html;
7. Vodopyanov Yu.V. Assessing the feasibility of introducing liquidated damages into Russian law in the context of the FIDIC pro forma. // Journal "Property Relations in the Russian Federation", N7, July 2020;
8. Karapetov A.G. Claim for the award of an obligation in kind. M.: Statut, 2003. S. 13.
9. Liquidated damages in Russian civil law (monograph) (Syat-chikhin A.V., editor-in-chief, Doctor of Law, Prof. V.G. Gol-ubtsov). - M.: "Prospect", 2020. - 232 p.;
10. Litarenko N.V. Changing the approach to the forfeit in England // Actual problems of Russian law. 2016. No. 11 (72). URL: https:// cyberleninka.ru/article/n/izmenenie-podhoda-k-neustoyke-v-anglii (date of access: 04/12/2023);
11. Karapetov A.G. Mini-revolution in the legal regime of the contractual penalty in England and the prospects for clarifying the similar regime in Russia
12. Calleros, Charles R., Punitive Damages, Liquidated Damages, and Clauses Penales in Contract Actions: A Comparative Analysis of the American Common Law and the French Code Civil (2006). 32 Brooklyn J. Int' L. 67 (2006), Available at SSRN: https://ssrn.com/abstract=1405414;
13. The course of French civil law / [Coll.] Marcel Pleniol, prof. civil right Paris. legal factor; Per. from fr. [and foreword] V. Yu. Hartmann, member Petrokov. env. court. Ch. 1-2. - Petrokov: ed. type. S. Pansky, 1911. -2 vols.;
14. Le nouvel article 1231-5 du code civil relatif a la clause penale. Reforme du droit des contrats. URL: http://www.lettredesre-seaux.com/P-1732-451-A1-le-nouvel-article-1231-5-du-code-civil-relatif-a-la-clause-penale.html;
15. Egorov A.V. The place of liquidated damages in the system of private law in Russia // Ezh-Jurist. 2018. No. 09;
16. UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts, Art. 7.4.13; Model rules of European private law; Principles of European contract law; Uniform Rules Concerning Contractual Terms on the Agreed Amount Due in the Event of Default: Resolution (United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL)) // Consultant Plus ATP.
