Российский аналог англо-американских "liquidated damages. ": перпективызаконодательного закрепления Текст научной статьи по специальности «Право»

ВЕСТНИК ПЕРМСКОГО УНИВЕРСИТЕТА. ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ

2018 PERM UNIVERSITY HERALD. JURIDICAL SCIENCES Выпуск 41

Информация для цитирования:

Микрюков В. А. Российский аналог англо-американских «liquidated damages»: перспективы законодательного закрепления // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2018. Вып. 41. C. 420-441. DOI: 10.17072/1995-4190-2018-41 -420-441.

Mikryukov V. A. Rossiyskiy analog anglo-amerikanskikh «liquidated damages»: perspektivy zakonodatel 'nogo zakrepleniya [Russian Analogue of Anglo-American "Liquidated Damages": the Prospects for Legislative Recognition]. Vestnik Permskogo Universiteta. Juridicheskie Nauki - Perm University Herald. Juridical Sciences. 2018. Issue 41. Pp. 420-441. (In Russ.). DOI: 10.17072/1995-4190-2018-41-420-441._

УДК 347.4

DOI: 10.17072/1995-4190-2018-41-420-441

РОССИЙСКИЙ АНАЛОГ АНГЛО-АМЕРИКАНСКИХ «LIQUIDATED DAMAGES.»: ПЕРПЕКТИВЫЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО ЗАКРЕПЛЕНИЯ

В. А. Микрюков

Кандидат юридических наук, доцент,

доцент кафедры предпринимательского и корпоративного права

Московский государственный юридический университет им. О. Е. Кутафина (МГЮА)

125993, Россия, г. Москва, ул. Садовая-Кудринская, 9

ORCID: 0000-0002-6856-1627

ResearcherID: F-2073-2017

Scopus Author ID: 57195346741

Статьи в БД «Scopus» / «Web of Science»:

DOI: 10.14505/jarle.v8.5(27).21

DOI: 10.14505/jarle.v8.3(25).29

E-mail: [email protected]

Поступила в редакцию 05.02.2018

Введение: настоящая статья посвящена юридической оценке перспектив законодательного закрепления в России аналога англо-американской конструкции «liquidated damages». Актуальность данного исследования обусловлена высокой степенью востребованности в России известных иностранным инвесторам эффективных и оперативных, но в то же время сбалансированных механизмов восстановления имущественного положения участников договорных обязательств, пострадавших вследствие неисправности контрагента. Отсутствие прямых законодательных решений по вопросу о заранее оцененных убытках, а также доктринальная непроработанность данного института в российской науке актуализирует поиск зарубежных аналогов для их возможного ситуационного использования в правореализационной деятельности или доктринально обоснованном нормотворчестве. Цель: выяснить преимущества англо-американского института «liquidated damages» и оценить его применимость в российской правовой действительности. Методы: общенаучные (анализ и синтез, абстрагирование и конкретизация) и частнонаучные методы исследования (сравнительно-правовой, формально-юридический, технико-юридический). Отправным научным инструментом и одновременно объектом изучения стал метод аналогии. Результаты: доказана положительная роль сравнительно-правовых и исторических аналогий в преодолении недостаточности юридических знаний и пробельности действующего законодательства. Установлены конкретные теоретические и практические проблемы функционирования механизма заранее оцененных убытков в условиях нормативного вакуума. Обозначены существенные препятствия для специального законодательного закрепления в российском гражданском законодательстве прямого аналога англо-американских «liquidated damages».

© Микрюков В. А., 2018

Выводы: достигнутые исследовательские результаты, с одной стороны, создали основу для определения самостоятельного места заранее оцененных убытков как особой разновидности убытков в системе мер ответственности за нарушение договорных обязательств, а с другой стороны, позволили сформулировать рекомендацию воздержаться от поспешного законодательного закрепления такой меры в Гражданском кодексе Российской Федерации, поскольку ее эффективность в условиях российской правовой системы предварительно должна быть проверена и подтверждена многолетней договорной и правоприменительной практикой.

Ключевые слова: аналогия; заранее оцененные убытки; неустойка; штраф; компенсация; принцип добросовестности; договорное обязательство; судебный контроль

RUSSIAN ANALOGUE OF ANGLO-AMERICAN "LIQUIDATED DAMAGES": THE PROSPECTS FOR LEGISLATIVE RECOGNITION

V. A. Mikryukov

Kutafin Moscow State Law University (MSAL)

9, Sadovaya-Kudrinskaya st., Moscow, 125993, Russia

ORCID: 0000-0002-6856-1627

ResearcherID: F-2073-2017

Scopus Author ID: 57195346741

Articles in DB "Scopus" / "Web of Science":

DOI: 10.14505/jarle.v8.5(27).21

DOI: 10.14505/jarle.v8.3(25).29

E-mail: [email protected]

Received 05.02.2018

Introduction: this article deals with the legal assessment of the prospects for legal recognition of the analogue of the Anglo-American "liquidated damages" structure in Russia. The study appears to be currently relevant as in Russia there is a high demand for the effective, efficient, and at the same time balanced mechanisms providing restoration of the property status of the parties to a contract affected by the counterparty's failure. The absence of direct legislative solutions to the issue of liquidated damages, as well as doctrinal under-development of this institution in the Russian science brings up to date the search for the foreign counterparts for their possible situational use in the law enforcement practice or doctrinally justified rule-making. Purpose: to identify the advantages of the Anglo-American institution "liquidated damages " and assess its applicability in the Russian legal reality. Methods: the methodological framework of the research is based on general scientific (analysis and synthesis, abstraction and concretization) and special scientific research methods (comparative legal, formal and legal, technical and legal ones). The method of analogy was the starting scientific tool and the object of study at the same time. Results: the positive role of comparative legal and historical analogies in overcoming the lack of legal knowledge and gaps in the current legislation is proved. Specific theoretical and practical problems of the liquidated damages mechanism functioning in the conditions of the regulatory vacuum have been established. Significant obstacles for the direct analogue of the Anglo-American "liquidated damages " to be enshrined in the Russian civil law are indicated. Conclusions: the findings obtained, on the one hand, created the basis for defining an independent place of liquidated damages as a special kind of losses in the system of sanctions for breach of contractual obligations, and on the other hand, enabled us to formulate recommendations to refrain from hasty legislative recognition of such a measure in the Civil Code of the Russian Federation, since its effectiveness within the Russian legal system must first be verified and confirmed by many years of contractual and law enforcement practice.

Keywords: analogy; liquidated damages; agreed damages;forfeit; penalty; reimbursement; principle of good faith; contractual obligation; judicial control

Введение

«Liquidated damages» или «agreed damages» (заранее оцененные убытки) - широко применяемый в странах англо-американской системы права эффективный юридический инструмент восстановления имущественной сферы кредитора, пострадавшего вследствие нарушения его контрагентом договорного обязательства.

В условиях административно-командной закрытой экономической системы советского государства интерес правоведов к этой цивили-стической конструкции зарубежного права проявлялся не активно и сугубо теоретически. Становление рыночной экономики в России, совпавшее с интернационализацией общественной жизни в планетарном масштабе, потребовало адекватного реформирования национального гражданского законодательства, его сближения с иными правовыми системами, приведения в соответствие с международными принципами и нормами. Этот процесс не может не сопровождаться активным заимствованием законодателем некоторых положительно зарекомендовавших себя правовых феноменов, ранее отсутствовавших в арсенале российского гражданского права. Вместе с тем в этот арсенал заранее оцененные убытки до настоящего времени не включены, несмотря на резко возросшее внимание к этой категории со стороны как участников экономической деятельности, так и представителей научного сообщества.

Думается, что при объективной нехватке должной доктринальной опоры для российской правовой системы крайне затруднительными являются как формирование законотворческого решения, так и наработка правоприменительной и договорной практики.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что в России назрела насущная необходимость интенсификации комплексного, всестороннего научного исследования заранее оцененных убытков как гражданско-правового феномена.

Материалы и методы исследования

Методологическую основу настоящего исследования составили общенаучные (анализ и синтез, абстрагирование и конкретизация) и частнонаучные методы исследования (сравнительно-правовой, формально-юридический, технико-юридический). Ведущим научным инструментом и одновременно объектом исследования явился метод аналогии. Поскольку одной из основных логической операцией юридического (как и вообще человеческого) мышления является аналогия, постольку главный объект исследования (феномен заранее оцененных убытков) подвергается анализу с позиций рос-

сийской правовой науки именно как аналог соответствующей англо-американской юридической конструкции. С учетом того, что результат суждений по аналогии носит вероятностный характер, важно было установить, не противоречит ли сущностно модель «liquidated damages» основам российского правового порядка, каким образом она может быть вписана в систему смежных гражданско-правовых конструкций.

В данной статье имели место характерные для юридических исследований обращения к историческим аналогиям (при установлении исторических основ принципиальной применимости «liquidated damages» в российском праве), структурно-функциональные рассуждения (при выяснении существа и функциональной предназначенности «liquidated damages» в сравнении c неустойкой (штрафом) и компенсацией).

Теоретическую базу настоящего исследования составили доктринальные позиции российских и зарубежных правоведов, экономистов по вопросам о преимуществах и недостатках «liquidated damages» как меры гражданско-правовой ответственности и средства защиты интересов кредитора в договорном обязательстве.

Для достижения поставленных целей исследования особое внимание потребовалось обратить на положения публично защищенной в январе 2018 г. диссертации А. В. Сятчихина «Заранее оцененные убытки в российском гражданском праве» [38] как одной из первых в России комплексных, глубоких научных работ, специально посвященных анализу развития ци-вилистических представлений о заранее оцененных убытках в зарубежном и российском праве, определению места данной конструкции в современной системе российского права.

Нормативную основу предпринятого исследования составили положения российского гражданского законодательства, закрепленные в Гражданском кодексе Российской Федерации1, Федеральном законе «Об акционерных обществах»2. В качестве основного эмпирического материала были использованы материалы обобщающих (разъясняющих) актов высших судебных инстанций России (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского

1 Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая: Федер. закон от 30 нояб. 1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 29.12.2017) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1994. № 32, ст. 3301.

2 Об акционерных обществах: Федер. закон от 26 дек. 1995 г. № 208-ФЗ (ред. от 07.03.2018) // Собр. законодательства Рос. Федерации. 1996. № 1, ст. 1.

кодекса Российской Федерации»1, Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 февраля 2013 г. № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений»2), а также судебные решения и постановления по конкретным гражданско-правовым спорам, связанным с использованием англо-американской конструкции «liquidated damages» в российской договорной практике.

Результаты исследования

Предпринятое исследование показало причины повышенного внимания российских граждан и юридических лиц, практикующих юристов и ученых к англо-американскому институту «liquidated damages».

Попытка практически поместить рассматриваемый институт в том значении, в каком он применяется в англо-американских правовых системах, в сферу действия российского обязательственного права обнаружила конкретные теоретические и прикладные проблемы, как-то: доктринальные сомнения в соответствии «liquidated damages» российскому публичному порядку и, как следствие, правоприменительные сомнения в действительности соответствующих договорных условий; сложность в отграничении судами и самими контрагентами заранее оцененных убытков от неустойки, как она определена в Гражданском кодексе РФ; склонность российских судов к применению механизма уменьшения чрезмерных (не адекватных нарушению) неустоек по аналогии ко всяким излишне (аномально) высоким экономическим санкциям, в том числе к завышенным суммам заранее оцененных убытков.

Определен вектор новейших российских цивилистических исследований, который состоит в попытках обосновать целесообразность и даже необходимость прямого законодательного закрепления в России «своего» аналога «liquidated damages», не сводимого к смежным защитным механизмам.

Поддержаны установленные в современных научных работах такие элементы фундамента рецепции англо-американского института «liquidated damages», как общемировая тенденция унификации правового регулирования в сфере договорных обязательств, соответствие идеи

1 Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2015. № 8.

2 Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2013. № 5.

предварительной оценки потенциальных убытков преимущественной дозволительности и диспозитивности гражданско-правового регулирования, наличие прочных исторических корней концепции заранее оцененных убытков в российском праве.

Приведены аргументы в обоснование того, что если российский законодатель позитивно воспримет призывы ученых и практикующих юристов к включению норм о заранее оцененных убытках в гражданское законодательство, то делать это ему следует с опорой на доктри-нально обоснованное, последовательное отграничение «liquidated damages» от иных видов убытков, от «indemnity», «termination fee», компенсаций и иных гражданско-правовых санкций. В этом аспекте отвергнута частная идея отождествления «liquidated damages» и компенсации за нарушение акционерного соглашения.

В качестве главного недостатка концепции нормативного включения «liquidated damages» в поле Гражданского кодекса РФ названо и обосновано практически неизбежное сопряжение права сторон оговорить размер убытков, подлежащих возмещению в случае возможного нарушения, с правом (и обязанностью) российских судов проверять степень добросовестности и разумности предварительной оценки вероятных имущественных потерь кредитора. Как было установлено, в этом проявляются одновременно склонность цивилистического мышления к аналогиям и имманентные институту правовой аналогии требования разрешать дела исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства, добросовестности, разумности и справедливости.

Сделано предположение о том, что, при отсутствии наработанных устойчивых критериев добросовестности участников договорных взаимоотношений, при неподготовленности судов к оценке степени разумности (адекватности) предварительных расчетов сумм потенциальных убытков, прямая легализация «liquidated damages» в российском гражданском праве в ближайшей перспективе может не улучшить, а, напротив, серьезно ухудшить договорную дисциплину, создать почву для новых форм злоупотребления договорной свободой и привести к возрастанию количества судебных конфликтов. В силу этого, несмотря на попытку конструирования заранее оцененных убытков в России именно как аналога инструмента, доказавшего свою эффективность в странах англо-американской системы права, рекомендована максимальная сдержанность и осторожность при принятии соответствующего законотворческого решения.

Юридическое содержание, экономическая сущность и преимущества англо-американской конструкции «liquidated damages»

Согласно классическому определению, представленному на портале Thomson Reuters Practical Law, «liquidated damages» представляет собой «A fixed or determined sum agreed by the parties to a contract to be payable on breach by one of the parties» (фиксированная или предопределенная сумма, согласованная сторонами договора и подлежащая уплате при нарушении обязательства одной из сторон); при этом уточняется, что «If a liquidated damages payment constitutes a penalty it will be unenforceable»1 (если уплата заранее оцененных убытков составляет штраф, он не будет иметь юридической силы). В одном из бизнес-словарей содержится схожая дефиниция: «Sum of money (agreed-to and written into a contract) specified as the total amount of compensation an aggrieved party should get, if the other party breaches certain part(s) of the contract» (денежная сумма (согласованная и записанная в договоре), указанная в качестве общей суммы компенсации, которую должна получить потерпевшая сторона, если другая сторона нарушает определенную часть (части) договора) и также отдельно акцентированно отмечается, что «For the agreement to be legally enforceable, the nature of the contract should be such that it is difficult to determine actual damages, and the amount of damages should be reasonable under the circumstan-ces»2 (для того чтобы соглашение имело юридическую силу, характер договора должен быть таким, чтобы было трудно определить фактический ущерб, а размер ущерба должен быть разумным в данных обстоятельствах).

С экономической точки зрения исследователями обстоятельно показано, что, несмотря на возможный негативный экономический эффект чрезмерных размеров «liquidated damages», применяемых в инвестиционной сфере [57, р. 263-296; 58, р. 379, 380], в целом договорное определение размера убытков, предвидимых и предварительно рассчитываемых на случай неисправности одного из контрагентов, предоставляет сторонам договора большой ряд преимуществ с практической, коммерческой и экономической точек зрения [54, р. 264]. Нельзя не согласиться с тем, что применение механизма заранее согласованных убытков снижает «стоимость» доказательств по делу об их взыс-

1 URL: http://uk.practicaUawxom/7-107-6769?q=üqrndated+da-mages (дата обращения: 10.04.2018).

2 URL: http://www.businessdictionary.com/definition/liquida-ted-damages.html_^aTa обращения: 10.04.2018).

кании [25, с. 132]. В экономической литературе отмечается и такое свойство заранее оцененных и согласованных убытков, как то, что они являются оптимальной мерой распределения между сторонами договора рисков неисполнения обязательств в условиях договорной двусмысленности и интерпретационной неоднозначности условий договора [56, р. 180, 181, 186].

В юридическом аспекте договорный подход к предварительному определению размера предвидимых убытков при вероятном нарушении договорного обязательства в основном также расценивается в качестве весьма удобного, адекватного и сбалансированного способа восстановления имущественного интереса кредитора, пострадавшего вследствие неисправности контрагента. Как отмечают британские юристы, ключевые преимущества положений о заранее оцененных убытках заключаются в том, что соответствующие положения достаточно легки в применении, качественно обеспечивают определенность юридических последствий тех или иных действий стороны договора и, кроме того, обеспечивают относительную простоту оценки коммерческого риска при принятии решения о том, какие ресурсы следует использовать для исполнения договорных обязательств [62, р. 2], что, конечно, способствует поддержке работы принципа «Pacta sunt servanda».

Установление в договоре конкретной суммы имущественных потерь кредитора, разумно предвидимых на стадии заключения соглашения и предварительно рассчитанных на случай нарушения должника, не только значительно облегчает процедуру привлечения нарушителя договорных обязательств к гражданско-правовой ответственности, упрощая процесс доказывания, но и стимулирует процесс борьбы за укрепление договорной дисциплины путем самоорганизации сторон.

Изучение англо-американского правоприменительного опыта приводит российских правоведов к мысли, что англо-американская концепция установления судом размера подлежащих взысканию убытков в объеме «заранее оцененных убытков», согласованных сторонами в договоре, и признание судом именно такого (а не фактического, реально возникшего и доказанного) их размера позволяет избежать субъективной оценки точной суммы взыскиваемых убытков и увеличивает количество удовлетворенных исков добросовестных кредиторов, что, в конечном счете, приводит к искоренению недобросовестных должников и надлежащему исполнению обязательств в срок [20, с. 48-50]. Напротив, отсутствие в национальном законодательстве такой нормы, которая позволяла бы

сторонам договорного обязательства заранее оценить убытки и определить размер возможной компенсации за нарушение, серьезно тормозит процесс взыскания убытков [34, с. 19].

Некоторые ученые не без оснований усматривают в применении договорного механизма определения размера подлежащих взысканию убытков за нарушение обязательства одно из самостоятельных проявлений принципа свободы договора [27, с. 84-93], который в российском гражданском праве имеет ключевое, стержневое для всей отрасли значение. При этом, поскольку известно, что «худой мир лучше доброй ссоры», вполне можно представить соглашение о заранее оцененных убытках как своего рода заранее составленное мировое соглашение в потенциальном судебном процессе (фактически - отказ от конфликта) и согласиться в этом отношении с известным мнением Фредерика Поллока, согласно которому стороны договора сами себе являются лучшими судьями в вопросе о том, что следует уплатить за нарушение договора [11, с. 191-207].

Думается, верно и то, что согласованные оговорки о возмещении заранее оцененных убытков отвечают не только частным, но и общественным и публичным интересам, поскольку, повышая степень правовой определенности и коммерческой уверенности (осознанности) в договорных взаимоотношениях, они способствуют сокращению числа судебных разбирательств [50].

Изложенное совершенно естественно приводит российских правоведов, практикующих юристов, предпринимателей к идее воспользоваться юридическими и экономическими преимуществами данного механизма, «примерив» его к российской правовой действительности, отыскав или сотворив соответствующий правовой аналог.

Проблема практического применения «liquidated damages» в российской правовой системе

Несмотря на то что российское гражданское законодательство не только прямо не предусматривает, но и вообще не упоминает понятие «liquidated damages» в том смысле, как оно формулируется в странах англо-американской системы права, в условиях качественного и количественного расширения и усложнения договорных связей эта юридическая конструкция в последнее время оказалась в России весьма востребованной.

Стремясь избежать трудоемкой судебной процедуры доказывания убытков, осознавая туманность перспектив такого доказывания в

определенных случаях, пытаясь взаимно укрепить договорную дисциплину, повысить степень гарантированности и оперативности восстановления имущественного положения кредитора при неисправности контрагента, российские предприниматели начали активно практиковать включение в договоры условий о возмещении заранее оцененных убытков. Как отмечают эксперты, участники договорных взаимоотношений, особенно те, которые привыкли работать с английским правом, включают условия об «liquidated damages» или «agreed damages» в договоры, подчиненные российскому праву, все чаще [7].

Особую востребованность рассматриваемого института обеспечило формирование в российской судебной практике своего рода обычая вторгаться в определение размера предусматриваемой за нарушение договорных обязательств неустойку, уменьшать ее (зачастую в несколько раз, без внятной мотивировки [19, с. 17-22]) с использованием правила ст. 333 Гражданского кодекса РФ, согласно которому, «если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку». Действительно, право суда на снижение неустойки ввиду ее несоразмерности часто становится краеугольным камнем при согласовании договорных условий и рассмотрении в судах споров, связанных с нарушением одной из сторон своих обязательств. Более того, эффективность закрепленного в ст. 333 Гражданского кодекса РФ механизма судебного уменьшения неустойки, явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства, вызвала устойчивое стремление судов использовать заложенную в указанном механизме дискрецию максимально широко, вне зависимости от конкретной разновидности неустойки, момента, способа и сферы использования этой имущественной санкции [55, р. 1588]. В то время как уже, по определению, заранее оцененные убытки по существу являются своего рода экономическим суррогатом реального исполнения, денежной компенсацией кредитору не полученного им реального исполнения обязательства должника, которая нацелена не на наказание должника, а на обеспечение кредитору того имущественного положения, к которому он должен были прийти, если бы контрагент оказался исправным [52, рр. 628-654; 60, рр. 4171]. То есть рассматриваемая англо-американская конструкция строго отграничивается от неустойки (принято считать, что конкретные критерии разграничения сформированы в известном решении по делу Dunlop Pneumatic Tyre Co., Ltd, v. New Garage and Motor Co., Ltd. [51]).

При этом с юридической точки зрения этот суррогат функционально представляет собой не средство стимулирования должника, не способ обеспечения исполнения им обязательства под страхом произвольно назначенной в договоре (extravagant and unconscionable) кары (in terro-rem), а разумно рассчитанную обеими сторонами договора сумму, способную покрыть предвидимые потери должника, доказывание наличия и размера которых в будущем может стать затруднительным. Соответственно, в англоамериканском понимании, если суд придет к выводу, что стороны в конкретном договоре имели в виду не наказание (неустойку, штраф), а компенсацию последствий нарушения договора («liquidated damages»), должник не вправе требовать присуждения ему иной (отличной от оговоренной) суммы. То есть вмешательство суда в определение суммы заранее оцененных (предвидимых) убытков, установленных сторонами добросовестно, разумно и достоверно, невозможно как с позиций англо-американского права, так и по логике отечественного законодательства.

Иными словами, осознание исключительной зависимости от судебного усмотрения и неэффективности российского института неустойки как средства компенсации кредитору последствий нарушений договора должником буквально заставляет искать инструменты, свободные от соответствующих недостатков. Действительно, российские правоведы подчеркивают, что нормативно-правовой смысл и содержание таких самостоятельных по природе и содержанию гражданско-правовых санкций и мер гражданско-правовой ответственности, как неустойка (ст. 330 Гражданского кодекса РФ) и убытки (ст. 15 Кодекса), принципиально различны, что исключает сходность их правового регулирования и наличие в законодательстве пробельности или неопределенности, восполняемой применением аналогии закона и права [35, с. 18-29], а значит, обусловливает недопустимость применения положений ст. 333 Гражданского кодекса РФ о снижении неустойки к отношениям о взыскании убытков, в том числе заранее исчисленных в договоре.

Нормативной основой практики фактического применения «liquidated damages» в российской правовой договорной практике принято считать положения статей 1, 421 Гражданского кодекса РФ о свободе договора и отсутствие в законе прямого запрета на предварительный подсчет и согласование оцененных убытков на будущее [3, с. 111-144]. Кроме того, косвенным подтверждением состоятельности данного механизма в российской правовой системе являет-

ся прямое упоминание самого термина «заранее оцененные убытки» в подзаконных актах. В частности, в п. 176 «Методических рекомендаций по проведению торгов (конкурса) на закупку товаров (работ), квалификационному отбору поставщиков (подрядчиков) - (конкурсной документации)», утвержденных приказом Минэкономики РФ от 30 сентября 1997 г. № 1171, при заключении контракта по предмету торгов (конкурса) рекомендовано включать условие, согласно которому подрядчик выплачивает заказчику заранее оцененные убытки по указанной в информационных картах контракта поденной ставке за каждый день, на который дата завершения наступает позже намеченной даты завершения. Согласно п. 3.4 раздела I Приложения № 1 к Положению Банка России от 6 августа 2015 г. № 483-П «О порядке расчета величины кредитного риска на основе внутренних рей-тингов»2, финансовое обеспечение заранее оцененных убытков признается одним из критериев для кредитных требований, отнесенных к подклассу проектного финансирования.

Нельзя не обратить внимание и на то, что в п. 5 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 26 февраля 2013 г. № 156 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений» на высоком уровне в общем виде была признана принципиальная возможность судебной защиты требований о взыскании суммы заранее определенных в договоре убытков. Президиум ВАС РФ, одобрив позицию нижестоящих судов по конкретному делу, указал, что принципы свободы договора и добросовестности являются основополагающими принципами гражданского законодательства Российской Федерации, и, если сторонами добровольно согласовано условие об уплате одной стороне другой суммы заранее оцененных убытков в случае нарушения договорного обязательства, один лишь факт отсутствия полного аналога данного института в законодательстве Российской Федерации при общем его соответствии основам правопорядка Российской Федерации не может являться основанием для применения оговорки о публичном порядке и отказа на этом основании от принудительного исполнения иностранного арбитражного решения.

В качестве доктринального оправдания фактической реализации концепции «liquidated

1 Документ опубликован не был. Доступ из справ.-право-вой системы «КонсультантПлюс».

2 Вестник Банка России. 2015. № 81.

damages» в России ученые отмечают, что институт заранее оцененных и согласованных договорных убытков не является исключительно англо-американским, а известен и в странах континентального права [15, с. 38-41; 45, с. 45], т. е. не является априори неприемлемым для России.

Материальной почвой обращения россиян к соответствующему зарубежному юридическому опыту явились рост хозяйственных связей с субъектами из иностранных правопорядков, развитие информационных технологий, открытость иностранных информационно-правовых систем, доступность текстов решений иностранных судов, интенсификация международных научных контактов и общее стремление правовых систем к диффузии [10, с. 42-43].

Однако отсутствие прямого развернутого нормативного закрепления данного механизма (условий, параметров, принципов его функционирования) или хотя бы легализующего его законодательного упоминания породило серьезные сложности в договорной работе и правоприменении.

По мнению А. Г. Карапетова, при обнаружении в договоре условия о взыскании с должника в связи с нарушением им своих обязательств точной суммы, которое стороны обозначили как заранее оцененные убытки, суды должны квалифицировать такое условие в качестве договорной неустойки, поскольку в российском праве нет оснований для выделения заранее оцененных убытков в качестве некой самостоятельной экономической санкции [12, с. 177-201].

Именно так преимущественно и стали поступать российские суды, рассуждая в духе «как ты неустойку ни назови, она не перестает быть неустойкой».

Так, в Арбитражный суд Северо-Западного округа недвусмысленно констатировал, что стороны, по сути, согласовали условие о договорной неустойке, поименовав последнюю как «заранее оцененные убытки»1. В другом деле, оценив пункт договора поставки, которым предусмотрена ответственность поставщика за несоблюдение сроков поставки в виде компенсации покупателю согласованных и заранее оцененных убытков в размере 0,1 % от суммы полученной предоплаты за продукцию за каждый день просрочки, ФАС Уральского округа с учетом положений ст. 431 Гражданского кодекса РФ (о толковании договора) пришел к выводу

1 Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 3 нояб. 2017 г. № Ф07-8780/2017 по делу № А56-72268/2015 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-пра-вовой системы «КонсультантПлюс».

о том, что указанным пунктом договора установлена договорная неустойка2. Схожим образом ФАС Московского округа признал обязанность одной из сторон уплатить заранее оцененные убытки как фактическое обязательство по выплате неустойки и, установив несоразмерность исчисленной неустойки последствиям нарушения обязательства, пришел к выводу о необходимости ее уменьшения на основании ст. 333 Гражданского кодекса РФ3.

В некоторых судебных актах понятия «заранее оцененные убытки» «неустойка» вовсе используются через скобки4, т. е. не иначе как тождественные5.

Во многих случаях суды более негативно подходят к оценке liquidated damages», признают договорное определение суммы убытков противозаконным и отвергают попытки взыскания таких убытков в размере, определенном соглашением сторон, без доказывания реального наличия имущественных потерь (расходов) кредитора и установления факта их причинения виновными действиями должника. В частности, Арбитражный суд Московского округа указал, что позиция нижестоящих судов о правомерном согласовании сторонами условия о заранее оцененном, предсказуемом и определенном именно на момент заключения договоров размере ответственности в виде убытков за неисполнение денежного обязательства, признанным сторонами соразмерным и независимым от обстоятельств, на которые стороны повлиять не могут, противоречит положениям закона об убытках (ст. 15, 393 Гражданского кодекса РФ) и самой правовой природе убытков6. По утверждению судей, убытки не могут быть запланированы и определены заранее, в том числе их размер, самими сторонами экономических правоотношений. При этом наличие убытков, их причинение

2 Постановление ФАС Уральского округа от 6 фев. 2013 г. № Ф09-13685/12 по делу № А50-11086/2012 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «Консуль-тантПлюс».

3 Постановление ФАС Московского округа от 13 марта 2009 г. № КГ-А40/1319-09 по делу № А40-28523/08-37-246 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

4 Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 11 февраля 2015 г. № Ф06-19953/2013 по делу № А72-2907/2014 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-право-вой системы «КонсультантПлюс».

5 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 20 мая 2016 г. № Ф05-3280/2016 по делу № А40-114700/15 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-право-вой системы «КонсультантПлюс».

6 Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 янв. 2015 г. № Ф05-14196/2014 по делу № А40-42680/14 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

виновными действиями лица, причинно-следственная связь между действиями лица и убытками, а также размер убытков подлежат доказыванию в каждом случае. Важно и то, что в указанном деле суд посчитал ошибочной ссылку истца на принцип свободы договора и диспозитивность норм российского гражданского права.

Аналогичным образом Верховный Суд РФ подчеркнул, что для применения гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков суду необходимо установить состав правонарушения, включающий наступление вреда, вину причинителя вреда, противоправность поведения причинителя вреда, наличие причинно-следственной связи между действиями причинителя вреда и наступившими у истца неблагоприятными последствиями, а также размер ущерба, и при этом судам следует всякий раз проверять, подтвердил ли истец в целях взыскания убытков и определения их размера расходы, фактически понесенные вследствие нарушения, поскольку с нарушителя подлежат взысканию убытки только в части фактических расходов, но не штрафной неустойки, заявленной под видом убытков1.

Отмеченные различия в судебных подходах и трудности, связанные с непосредственным использованием англо-американской конструкции «liquidated damages» в российской договорной практике, актуализируют научный поиск ответов на целый ряд вопросов. Какое место данная конструкция способна занять в российском праве? Возможно ли отыскание приемлемого аналога «liquidated damages» из числа существующих инструментов? Каковы перспективы формирования новой (специальной) нормативной конструкции в российском гражданском законодательстве?

Проблема определения юридической природы «liquidated damages» с точки зрения российского права и перспектива прямой легализации данного института в России

До недавнего времени российская юридическая наука не проявляла серьезного интереса к изучению юридического существа и внедрению в практику института заранее оцененных убытков, что, как это мыслит И. В. Цветков, объяснялось традиционной приверженностью многих отечественных правоведов принципу полного возмещения убытков, исходящему из необходимости полного и точного доказывания

1 Определение Верховного Суда Рос. Федерации от 2 дек. 2014 г. № 310-ЭС14-142 по делу № 310-ЭС14-142, А14-4486/2013 // Вестник Высшего Арбитраж. Суда Рос. Федерации. 2015. № 1.

соответствующей величины потерь в каждом конкретном случае [43, с. 30-35]. Кроме того, по словам В. Н. Анурова, российская доктрина в целом демонстрирует негативное отношение к каким-либо нововведениям, изменяющим привычное взаимодействие между институтами гражданского права, что особенно отчетливо проявляется при попытках применения «liquidated damages» [1]. С этим вполне можно согласиться. По всей видимости, сказалась и отмеченная учеными особенность российского юридического мышления, проявляющаяся в склонности к нормативизму, стремлению решать дела исходя из конкретных предписаний закона [41, с. 5-9].

Вследствие этого в правовой доктрине, как и в практике, также не оказалось единых теоретически обоснованных правовых ориентиров в области судебной оценки рассматриваемых отношений и в определении адекватного реалиям сегодняшнего дня вектора развития соответствующего сегмента российского гражданского законодательства.

Однако с учетом упомянутых выше экономических нужд участников гражданско-правовых отношений под влиянием изучения успешного англо-американского опыта зародилось и окрепло осознание острой необходимости постановки и решения задачи комплексной научной проработки российского аналога «liquidated damages». При этом актуальность соответствующих изысканий на сегодняшний день возросла в свете легализации российским законодателем акционерных соглашений и возникшей потребности в действенных механизмах защиты сторон таких соглашений от возможных нарушений.

Современные российские исследователи в подавляющем большинстве случаев положительно оценивают перспективы расширения палитры защитных юридических возможностей участников договорных связей и допускают прямое внедрение (с соответствующей адаптацией) норм данного иностранного института в тело Гражданского кодекса Российской Федерации. Такому подходу поспособствовало то, что одним из лейтмотивов реформы российского договорного права, осуществляемой в соответствии с указом Президента РФ от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации»2, стало создание инструментов, способных конкурировать с популярными у отечественных предпринимателей институтами англо-американского договорного права.

2 Собрание законодательства Российской Федерации. 2008. № 29, ч. 1, ст. 3482.

В частности, как отметил И. В. Цветков, в условиях слабой договорной дисциплины в нашей стране задействовать на практике институт так называемых заранее оцененных (или согласованных) убытков следует как можно быстрее [43, с. 30-35]. Имея в виду, что рыночные преобразования в экономике России обозначили потребность в разработке и закреплении на нормативном уровне новых юридических конструкций, отвечающих требованиям современного имущественного оборота, С. Э. Ли-банова признала внесение в ст. 15 Гражданского кодекса РФ изменений с включением в действие института заранее оцененных убытков одним из адекватных вариантов совершенствования норм частного права и их эффективного практического применения, способным решить проблему массового неисполнения обязательств [20, с. 49, 50]. По мнению А. В. Томсинова, зарубежные достижения теоретической разработки института договорных убытков вполне могут быть восприняты российским правом если не в качестве конкретных статей Гражданского кодекса РФ, то в качестве векторов для дальнейшего развития института убытков в праве Российской Федерации [39, с. 4].

Однако вследствие расхождений в оценке юридической природы «liquidated damages» конкретные варианты и отдельные важные нюансы реализации такой перспективы оказываются принципиально различными.

Наибольшую сложность составляет отграничение заранее оцененных убытков от неустойки, в связи с чем суды повсеместно сталкиваются со сложностью в определении того, что именно имели в виду стороны при согласовании обязанности нарушителя договора уплатить сумму заранее оцененных убытков - предвидимые на момент заключения договора имущественные потери кредитора или твердую сумму штрафа, накладываемого на неисправного должника [48].

По мнению Д. Н. Кархалева, рассматриваемый вид убытков по сути своей представляет собой неустойку, которая направлена на восстановление, компенсацию имущественных потерь [14, с. 38, 39]. Этот подход соответствует и обратному выводу О. С. Гриня о том, что в странах англо-американской системы права неустойка рассматривается как вид убытков (заранее оцененных, квалифицированных [6, с. 48]. С позиции В. Е. Варавенко, «liquidated damages» в общем праве является альтернативой неустойки [5, с. 23-26]. А. В. Томсинов, упоминая заранее оцененные убытки в сравнении с возмещением потерь, также проводит аналогию не с убытками, а с неустойкой [40, с. 91-111]. Даже с

лингвистической точки зрения привлекаемые судами эксперты делают вывод о том, что при переводе термина «liquidated damages» с английского языка на русский равно допустимо использование русских терминов «неустойка» и «убытки», и, если в конкретном случае термин «liquidated damages» в оригинальном тексте имеет значение именно «заранее оцененные убытки», а не «неустойка» (что может быть видно по контексту и отсутствию обычно используемых совместно термином «неустойка» слов «уплатить» или «выплатить»), это не отменяет релевантности используемого при переводе термина «неустойка»1. Указанные обстоятельства приводят некоторых практикующих юристов к выводу о том, что понятие заранее оцененных убытков, пришедшее в Россию из английского права, «по пути обрусело и стало... неустойкой» [28, с. 12] и что неустойка (по российскому праву) - это специальная мера гражданско-правовой ответственности, которая вполне может быть обозначена известной зарубежным правопорядкам категорией «заранее оцененных убытков» [8].

В то же время Е. И. Каминская, признавая лишь внешнее сходство английских «liquidated damages» с континентальной неустойкой, настаивает на том, что неустойкой «liquidated damages» являться никак не могут по причине того, что неустойка как таковая в англо-американском праве вообще не применяется [11, с. 191-207].

Определенную проблему представляет выяснение соотношения «liquidated damages» и с другими (сходными защитными) инструментами.

Так, А. В. Падиярков в качестве наиболее близких российских аналогов «liquidated damages» видит недавно получившие в российском гражданском праве нормативное закрепление институты «indemnity» - возмещения потерь (ст. 406.1 Гражданского кодекса РФ в ред. Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ2) и «termination fee» - компенсации за односторонний отказ от исполнения (или на одностороннее изменение условий) обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности (п. 3 ст. 310 Кодекса в ред. Федерального закона от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ) [29, с. 175-190]. С учетом того, что в п. 1 ст. 406.1 Гражданского кодекса РФ

1 См.: постановление ФАС Северо-Западного округа от

1 апреля 2014 г. № Ф07-8728/2012 по делу № А56-472 38/2011 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

2 О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации: Федер. закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2015. № 10, ст. 1412.

прямо закреплена обязанность сторон, договаривающихся о возмещении имущественных потерь, следует согласовать размер возмещения таких потерь или порядок его определения. Л. В. Санникова также обратила внимание на то, что указание в договоре точного размера возможных потерь говорило бы, что стороны договорились о заранее оцененных убытках (liquidated damages), а не о возмещении потерь [33, с. 445]. В свою очередь, С. Ю. Чашкова, хотя и выразила серьезные сомнения в том, что плату за отказ от договора в его текущем легальном закреплении стоит отождествлять с компенсацией (согласованных сторонами) убытков, признала, что, исходя из принятого толковании норм английского права, «termination fee» выступает продолжением института заранее оцененных убытков [44, с. 22-28]. Аналогичным образом рассуждает А. В. Милохова, которая считает вполне возможным определять предусматриваемую в соответствии с п. 3 ст. 310 Гражданского кодекса РФ денежную сумму компенсации за односторонний отказ от исполнения обязательства с позиции концепции «заранее оцененных убытков» и оценивать данную денежную сумму как заблаговременную (предварительную) оценку возможных имущественных потерь (убытков) [24, с. 53-58].

Не осталось незамеченным юридическое сходство заранее оцененных убытков c такой новой для российской правовой реальности защитной мерой, как компенсация за нарушение акционерного соглашения, упомянутая в пункте 7 ст. 32.1 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» наряду с возмещением убытков и взысканием неустойки (штрафа, пеней). По мнению некоторых ученых, компенсация за нарушение акционерного соглашения представляет собой прямой аналог заранее оцененных убытков, применяемых в странах англо-американской правовой семьи [16, с. 32-37]. С точки зрения Ю. П. Прас-лова, компенсация должна соотноситься с денежной оценкой неблагоприятных последствий нарушения обязательства, а потому правовая природа данной защитной меры близка к понятию заранее оцененных убытков [30, с. 10-11].

Определение юридической природы «liquidated damages» с точки зрения российского права и оценка перспектив прямой легализации данного института в России осложняются отсутствием единообразия в подходах к установлению допустимого субъектного состава отношений, связанных с договорным согласованием и последующим судебным истребованием суммы «liquidated damages». В частности, С. Э. Ли-банова связывает предложение законодательно-

го закрепления концепции заранее оцененных убытков в Гражданском кодексе РФ не иначе как с потребностью развития отношений в сфере предпринимательской деятельности, указывая, что в момент заключения договора заранее оцененные убытки должны иметь исключительно характер гарантии, обеспечивающей надлежащее исполнение обязательств, подтверждая, что в обязательственных отношениях появление убытков рассматривается законодателем как исключение из правил осуществления предпринимательской деятельности [21, с. 59-60]. По мнению О. Н. Садикова, институт заранее оцененных убытков широкого признания в отечественном праве не получает не только ввиду сложности и малой перспективности этого института, но и по причине его непригодности для договорных отношений с потребителями, которые по своему предмету необычайно разнообразны [32].

Изложенное предопределило необходимость комплексного доктринального исследования злободневных теоретических и практических проблем, связанных с установлением юридической сущности и свойств возмещения заранее оцененных убытков, а также последовательного отграничения этого феномена от смежных гражданско-правовых явлений и определению его места в системе иных видов убытков.

Вариант решения проблемы определения юридической природы «liquidated damages» с точки зрения российского права и обоснование целесообразности прямой легализации данного института в России

На сегодняшний день наиболее всесторонним и актуальным российским научным трудом по обозначенной теме является диссертационная работа А. В. Сятчихина (представленная на соискание ученой степени кандидата юридических наук и успешно защищенная в январе 2018 г.), в которой автор сформулировал ряд новых для российской науки положений, нацеленных на определение самостоятельного места «liquidated damages» в системе иных видов убытков, отграничение этой категории от схожих защитных гражданско-правовых конструкций (неустоек, компенсаций, «indemnity», «ter-mination fee» и др.) и обоснование целесообразности и необходимости законодательного закрепления адаптированного к российской реальности аналога существующей зарубежной конструкции непосредственно в тексте Гражданского кодекса РФ [38, с. 7].

Во-первых, на основе анализа истории развития представлений о заранее оцененных

убытках в отечественном гражданском праве А. В. Сятчихин пришел к выводу, что данный юридический инструмент не является для России чужеродным, а идея о праве хозяйствующих субъектов на самостоятельное (договорное) определение размера убытков имеет серьезные исторические корни в дореволюционном, советском и постсоветском (пореформенном) гражданском праве [38, с. 24, 34, 37, 40].

Интересно, что обнаруженные при этом прямые нормативные «следы» концепции возмещения заранее оцененных убытков в отечественном праве, как-то: «Временная методика определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров» (приложение к письму Госарбитража СССР от 28 декабря 1990 г. № С-12/НА-225), открывают ошибочность мнения, будто такого института, как «заранее оцененные убытки», «в российском праве нет и никогда не было» [26, с. 31-35].

Во-вторых, в свете обнаруженной в современных цивилистических исследованиях тенденции к рецепции и адаптации в отечественном гражданском праве (в процессе его масштабного реформирования, осуществляемого в контексте Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации1) эффективных юридических институтов, активно функционирующих в зарубежных правопоряд-ках, в том числе «waiver», «termination fee», «indemnity», «warranties and representations» [4, с. 10-13; 42, с. 5], А. В. Сятчихин вполне резонно предположил, что и конструкции «liquidated damages» в целях нормативного обеспечения права хозяйствующих субъектов определить размер предвидимых убытков в договоре должно быть предоставлено собственное место в гражданском законодательстве России (а именно -в ст. 393 Гражданского кодекса РФ) [38, с. 150, 179, 183].

В этом аспекте примечательно, что подобные заимствования иностранных аналогов каких-либо отдельных норм, конструкций или целых институтов, своего рода «правовые трансплантации», как их именует A. Watson [59, рр. 95-101], не представляют собой ничего необычного в законотворчестве многих государств, а справедливо считаются одним из естественных методов развития цивилистической мысли [17, с. 34-41]. Применительно к возможности заимствования в российском праве кон-

1 Одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. // Вестник Высшего Арбитраж. Суда Рос. Федерации. 2015. № 1. 2009. № 11.

кретной англо-американской конструкции следует обратить внимание на отмеченное в науке возрастание влияния англо-американских подходов на ученых и судей стран континентальной системы права, и на то, что особую востребованность в России модели общего права обрели после падения системы социалистического права [46, р. 95].

В-третьих, А. В. Сятчихин не без оснований высказал идею о том, что введение нового договорного механизма гражданско-правовой ответственности способно выступить вариантом решения политико-правовой задачи повышения инвестиционной привлекательности российской экономики, поскольку этот механизм нацелен на удовлетворение естественной потребности всякого разумного иностранного инвестора в эффективном правовом механизме защиты нарушенных прав, лишенном процессуальных трудностей и возможности произвольного снижения размеров ответственности [38, с. 149].

Актуальность именно такой оценки перспектив заимствования российским гражданским правом иностранного аналога конструкции заранее оцененных убытков с учетом западных санкций в отношении России возрастает в свете особой потребности привлечения в российскую экономику инвесторов из стран Ближнего Во-стока2, где модель заранее оцененных убытков «очень похожа» на «liquidated damages» в их «классической» (англо-американской) форме [22, с. 179].

В-четвертых, с учетом наблюдаемого ныне усиления диспозитивных начал в корпоративном сегменте договорного права [18, с. 32-36; 36, с. 62-115], где использование условия о заранее оцененных убытках может оказаться наиболее востребованным и эффективным, А. В. Сятчихин увязал вывод о допустимости договорного установления размера предвидимых убытков с установленным цивилистикой преимущественно дозволительным и диспози-тивным характером метода гражданско-правового воздействия и пришел к новаторской оценке соотношения категорий заранее оцененных убытков и компенсации за нарушение акционерного соглашения [38, с. 97].

Действительно, как отмечают практикующие юристы, условие о заранее оцененных убытках в странах англосаксонской правовой системы часто используется именно в корпоративных договорах [23, с. 65-78]. Впрочем, потенциальная эффективность заранее исчисленных убытков как меры защиты прав по акцио-

2 URL: http://www.vestifinance.ru/articles/92077 (дата обращения: 10.04.2018).

нерному соглашению подмечена и российскими правоведами. Как указал С. П. Степкин, оценить, а тем более доказать размер убытков, фактически причиненных нарушением акционерного соглашения, - задача не из легких. И в такой ситуации на помощь приходят положения договоров о «liquidated damages» [37].

При этом важно отметить, что в данном аспекте автор пошел дальше других исследователей, констатировавших, как было упомянуто выше, близость и схожесть таких мер ответственности, и предложил их отождествить, исключив из законодательстве неясный с гражданско-правовой точки зрения термин «компенсация» на другой, предлагаемый к прямому нормативному определению термин «заранее оцененные убытки» [38, с. 94, 133, 134].

Практическим результатом теоретических изысканий А. В. Сятчихина явилось предложение дополнить положения ст. 393 Гражданского кодекса РФ нормой о заранее оцененных убытках: «Стороны договора, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут установить обязанность одной стороны возместить другой стороне заранее оцененные убытки за нарушение отдельных условий договора. При этом суд не может уменьшить размер заранее оцененных убытков, подлежащих возмещению при доказанности факта нарушения договора, за исключением случаев, когда доказано, что такие убытки (порядок) их определения не представляют разумную оценку предвидимых от нарушения условий договора убытков» [38, с. 15].

Критика предложения о законодательном закреплении в Гражданском кодексе РФ

российского аналога англо-американской конструкции «liquidated damages»

Следует признать, что все упомянутые выше, отмеченные в науке экономические и юридические преимущества «liquidated damages» действительно имеют место, равно как все указанные А. В. Сятчихиным и другими правоведами аспекты актуальности и перспективности попытки доктринального обоснования внедрения аналога зарубежных «liquidated damages» в текст Гражданского кодекса РФ в качестве особой разновидности убытков достаточно весомы и не могут быть подвергнуты серьезным сомнениям сами по себе. Можно также констатировать, что предложенный А. В. Сятчихиным вариант решения проблемы определения юридической природы «liquidated damages» в российском праве является самым свежим, продвинутым и, по крайней мере, внешне соответствующим потребностям большинства участников

гражданско-правовых договорных правоотношений, осуществляющих предпринимательскую деятельность. Автор сумел «навести порядок» в понятиях, четко отграничив заранее оцененные убытки от иных гражданско-правовых последствий правомерных и неправомерных отступлений от условий договора.

Вместе с тем едва ли можно концептуально и в некоторых частностях согласиться с предложенным подходом.

Во-первых, нельзя не отметить, что включение в ст. 393 Гражданского кодекса РФ норм о праве участников договорных обязательств согласовать размер предвидимых убытков на случай нарушения обязательства вызывает вопрос о значимости установленных в п. 5 ст. 393 Гражданского кодекса РФ (введенном Федеральным законом от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ) новых положений, согласно которым размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности и суд не может отказать в удовлетворении требования кредитору о возмещении убытков только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. С теоретической точки зрения неясно, в чем принципиальные преимущества договорной оценки предвидимых убытков, если норма п. 5 ст. 393 Гражданского кодекса РФ позволяет кредитору во всяком случае получить возмещение убытков в разумном и справедливом размере. С практической стороны дополнение указанной статьи положениями о заранее оцененных убытках ставит непростую задачу -определить соотношение этих положений с нормами п. 5 ст. 393 Гражданского кодекса РФ.

Во-вторых, А. В. Сятчихин вслед за другими авторами, о позициях которых было упомянуто выше, высказывает мысль об ограничении субъектного состава отношений, связанных со взысканием заранее оцененных убытков, исключительно лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, полагая что только с их участием может быть достигнута эффективность механизма договорных убытков. Однако вызывает сомнение категоричность данного вывода, поскольку лишенными возможности заранее оценивать свои убытки, оговаривать их возмещение оказываются непредприниматели в отношениях с лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность. Действительно, отечественному гражданскому законодательству уже известны механизмы учета различных договорных возможностей контрагентов. В частности, норма п. 2. ст. 310 Гражданского кодекса РФ дифференцированно определяет порядок одностороннего изменения

условий (или одностороннего отказа от) обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности всеми его сторонами, и обязательства, связанного с осуществлением предпринимательской деятельности только одной из его сторон (в последнем случае право на одностороннее изменение его условий или отказ от исполнения обязательства по общему правилу может быть предоставлено договором лишь стороне, не осуществляющей предпринимательскую деятельность).

Кроме того, при таком подходе инструмент заранее оцененных убытков становится недоступным для не заслуживающих особой патерналистской опеки «квазипредпринимателей», фактически осуществляющих коммерческую деятельность в качестве действительных или потенциальных участников хозяйственных обществ (коммерческих корпораций).

В-третьих, едва ли можно согласиться с выводом о том, что компенсация за нарушение условий акционерного соглашения содержательно представляет собой заранее оцененные убытки, и с основанным на этом выводе предложением по совершенствованию гражданского законодательства (абз. 2 п. 7 ст. 32.1. ФЗ «Об акционерных обществах») о замене компенсации возмещением заранее оцененных убытков. Думается, что данный вывод вступает в противоречие с посылом о допустимости заранее оцененных убытков лишь в отношениях с участием предпринимателей, в то время как согласно общетеоретической позиции, подтвержденной мнением Конституционного Суда РФ1, акционерная деятельность, хотя и несет определенные (повышенные) экономические риски, не является предпринимательской, а относится к иной не запрещенной законом экономической деятельности. Кроме того, реализация указанного предложения фактически вычеркивает из арсенала способов защиты акционерных прав специально предусмотренную для этого конструкцию, позволяющую осуществить имущественное воздействие на неисправного контрагента, в том числе и при отсутствии прямых имущественных потерь. К примеру, в ситуации, когда один из акционеров нарушит обусловленное акционерным соглашением обязательство проголосовать

1 По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона «Об акционерных обществах», регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании «Кадет Истеблишмент» и запросом Октябрьского районного суда города Пензы: постановление Конституц. Суда Рос. Федерации от 24 февр. 2004 г. № 3-П // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2004. № 9, ст. 830.

на общем собрании акционеров за другого акционера при избрании совета директоров, но этот другой акционер все равно будет избран в состав совета (за счет голосов других акционеров), при отсутствии фактических убытков и невозможности взыскания компенсации нарушитель окажется безнаказанным, пострадавший останется неудовлетворенным, а важнейший гражданско-правовой принцип «Pacta sunt servanda» станет практически «голым».

В-четвертых, рассматриваемый подход не содержит однозначного и непротиворечивого ответа на принципиальный для исследуемого правового феномена вопрос о праве (обязанности) суда взыскать убытки в меньшем, чем обусловлено сторонами, размере.

В этом видится главное уязвимое место концепции заранее оцененных убытков, препятствующее реализации идеи ее нормативного воплощения. Нерешенность именно этого вопроса сводит на нет перспективы законодательного закрепления рассматриваемой юридической конструкции в российском гражданском праве.

С одной стороны, предлагается общее правило о недопустимости судебного усечения заранее оцененных убытков. С другой стороны, в формулировке возможного дополнения ст. 393 Гражданского кодекса РФ заложено исключение из этого правила, но не приведены конкретные условия и порядок вторжения суда в данную сферу договорных отношений, в частности: вправе ли суд решить этот вопрос по своей инициативе, является ли обязательным условием снижения недобросовестность контрагента при оценке предвидимых убытков? Более того, фактически не исключается применение ст. 333 Гражданского кодекса РФ в случаях, когда обнаруживается явная несоразмерность заранее оцененных убытков предвидимым, хотя невозможность ее использования следует из обоснованного разграничения убытков и неустойки как самостоятельных мер ответственности.

Получается, что, избавившись от бремени доказывания размера фактически понесенных убытков, участники договорных связей обретают новое бремя - доказывания предвидимости той суммы убытков, о которой они условились, а также обоснования проявленной ими разумности и добросовестности при осуществлении расчета соответствующей суммы. Но еще в советской правовой науке возможность корректной оценки потенциальных убытков вполне логично и обоснованно воспринималось как «нагромождение фикций», ведь если трудно определить убытки после нарушения договора, то в момент его заключения это сделать просто

невозможно [31, с. 164-165]. Действительно, вопрос в том, насколько разумным и предвидимым является размер будущих убытков, рассчитываемый сторонами при заключении договора, напрямую зависит от конкретного знания сторон друг о друге, которым располагают стороны в момент заключения договора. И ответ на этот вопрос был бы не таким сложным, если бы заключение договоров всегда происходило в условиях информационной открытости и симметрии, когда «условно честные, осторожные и осмотрительные участники оборота могли бы надежно донести до своих потенциальных партнеров это знание... и отделить себя от лиц нечестных, неосторожных и неосмотрительных» [13].

Кроме того, применительно к российским реалиям следует признать не только обычную для договаривающихся контрагентов информационную асимметрию, но и наличие высокой степени монополизации в российской экономике, что дает повод предвидеть практику навязывания слабой стороне таких заранее оцененных убытков, которые неизбежно будут нарушать ее интересы [9, с. 81-82].

Если исходить из того, что отличия заранее исчисленных убытков от штрафных санкций заключаются, прежде всего, в добросовестной предварительной оценке имущественных потерь кредитора вследствие нарушения договора должником [2, с. 6-9], и принять во внимание, что поведение одной из сторон может быть признано недобросовестным не только при наличии обоснованного заявления другой стороны, но и по инициативе суда, если усматривается очевидное отклонение действий участника гражданского оборота от добросовестного поведения (п. 1 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 23 июня 2015 г. № 25 «О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»), становится понятным: легализация особой разновидности заранее оцененных убытков неизбежно вызовет долгий и болезненный процесс наработки критериев оценки добросовестности в соответствующей ситуации и формирования практики отграничения твердых (не подлежащих судебному усечению) убытков от поддающейся судебному воздействию неустойки. В этом аспекте следует учитывать, что развитие принципа добросовестности в договорных отношениях в американском и германском праве в целом не уменьшило, а увеличило академические разногласия о значении и пределах добросовестности [47], при том, что степень защиты добросовестных участников имущественных отношений отличается из страны в страну [56].

Легко представить, как, вооружившись идеей о недопустимости превращения «заранее оцениваемых» убытков в «произвольно устанавливаемые» убытки, суды под лозунгом борьбы за идеалы добра и справедливости станут повсеместно, как это имеет место с неустоечными отношениями, вторгаться в определение конкретного размера убытков, подлежащих взысканию. Принцип добросовестности как мера контроля за размером заранее оцененных убытков может стать средством произвольного вмешательства судов в частные дела, вызвать общую угрозу коммерческой уверенности субъектов договорных обязательств, связываемых некими прямо нигде не предусмотренными, но вытекающими из требования о добросовестности условиями [49, р. 22, 23]. Убежденность в правильности такого предположения возрастает с учетом наблюдаемого изменения в понимании института «liquidated damages» в странах его происхождения, состоящего в начале трансформации «заранее исчисленных убытков» из чисто компенсаторной санкции в правовой инструмент, позволяющий судам ограничивать волю участников договора, пользуясь значительной степенью усмотрения [11, с. 191-207].

В-пятых, следует иметь в виду еще один важный момент, негативно влияющий на перспективы внедрения конструкции «liquidated damages» в российское право: согласованная сумма предвидимых убытков во многих случаях может оказаться причиной сознательного нарушения обязательства, если должник видит в этом большую экономическую эффективность. Иными словами, важно учитывать отмеченный в науке эффект снижения устойчивости контрагентов к нарушению тех договоров, в которых содержится условие о возмещении заранее оцененных убытках [61, рр. 633, 671].

Заключение

Таким образом, можно заключить, что в текущих условиях введение нормативной конструкции «liquidated damages» в России создаст лишь видимое расширение числа инструментов защиты нарушенных прав, но в действительности не только не сократит число договорных конфликтов и судебных споров, но и создаст почву для новых форм злоупотребления правом.

Представляется, что принятием нормы п. 5 ст. 393 Гражданского кодекса РФ о необходимости установления размера подлежащих возмещению убытков с разумной степенью достоверности и о недопустимости отказа в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, толь-

ко на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности, законодатель обозначил, что в ближайшей перспективе не намерен специально указывать сторонам на их право оговорить размер убытков при заключении договора.

С практической точки зрения, исходя из того, что «...убытки могут быть заранее оценены и возмещены по соглашению сторон. Каких-либо запретов на этот счет гражданское законодательство не содержит»1, видится вполне возможным использовать механизм «liquidated damages» в договорной работе с учетом тех критериев действительности соответствующих договорных условий, которые в минимально достаточной мере уже наработаны в современном российском правоприменении: заранее оцененные в договоре убытки должны представлять собой именно убытки, нацеленные на компенсацию последствий нарушения (вероятных расходов кредитора), но не на штраф (кару); с учетом основных начал гражданского законодательства (ст. 1 Гражданского кодекса РФ) размер заранее согласованных убытков не должен быть чрезмерным, способным привести к неосновательному (внеэкономическому) обогащению кредитора за счет нарушившего обязательство должника; конкретная сумма предварительно зафиксированных будущих убытков не может аномально превышать такую сумму, какую стороны могли разумно и добросовестно предвидеть при заключении договора (с учетом конкретных обстоятельств); при согласовании размера «liquidated damages» недопустимы злоупотребления свободой договора, в том числе в форме эксплуатации слабых переговорных возможностей должника, нарушения публичных интересов и интересов третьих лиц и др.

Думается, что только при условии повышения юридической культуры субъектов экономической деятельности и при достаточных объемах реального использования рассматриваемый институт способен получить теоретическое и практическое признание и обрести перспективы законодательного закрепления в России.

Библиографический список

1. Ануров В. Н. Возмещение потерь в нефте-сервисных договорах. М.: Инфотропик Медиа, 2016. 232 с.

2. Богданова Е. Е. Актуальные проблемы возмещения убытков в договорных обязатель-

1 Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 нояб. 2015 г. № 08АП-12937/2015 по делу № А70-6015/2015 [Электронный ресурс]. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».

ствах // Гражданское право. 2015. № 3. С. 6-9.

3. Брайг Б., Мутай И. М. Res publica и res mercatoria в проформах ФИДИК и ГК РФ // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. № 1. С. 111-144.

4. Варавенко В. Е. Типовые договоры международной Федерации инженеров-консультантов (FIDIC): общее и особенное // Международное публичное и частное право. 2013. № 6. С. 23-26.

5. Василевская Л. Ю. Институты иностранного права в Гражданском кодексе Российской Федерации: новое регулирование - новые проблемы // Судья. 2016. № 10. С. 10-13.

6. Гринь О. С. Особенности ответственности по обеспечительным обязательствам // Lex russica. 2017. № 5. С. 46-58. DOI: 10.17803/ 1729-5920.2017.126.5.046-058.

7. Егоров А. Место заранее оцененных убытков в системе частного права России // ЭЖ-Юрист. 2018. № 09(1010). URL: https://www. eg-online.ru/article/368252 (дата обращения: 10.04.2018).

8. Договорное право России: реформирование, проблемы и тенденции развития: монография / Е. Е. Богданова, Л. Ю. Василевская, Е. С. Гринь и др.; под общ. ред. Л. Ю. Василевской. М.: НОРМА, ИНФРА-М, 2016. 192 с.

9. Иванов А. А. Идеи А. В. Венедиктова и их отражение в проекте изменений Гражданского кодекса РФ // Закон. 2013. № 4. С. 77-82.

10. Ильченко Т. Ю. Диффузия права: к вопросу о понятии // Вестник Омского университета. Серия: Право. 2016. № 4(49). С. 42-50.

11. Каминская Е. И. «Заранее исчисленные убытки» (Liquidated damages) в англо-американском договорном праве // Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража: LIBER AMICORUM в честь А. А. Костина, О. Н. Зименковой, Н. Г. Елисеева. М.: Статут, 2013. С. 191-207.

12. Карапетов А. Г. Комментарий к статьям 330-333 Гражданского кодекса РФ о неустойке в сфере последней судебной практики // Защита гражданских прав. М.: Статут, 2017. С. 177-201.

13. Карапетов А. Г. Модели защиты гражданских прав: экономический взгляд // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2014. № 11. С. 24-80; № 12. С.24-73.

14. Кархалев Д. Н. Способы защиты гражданских прав в США // Нотариус. 2016. № 4. С.37-39.

15. Кархалев Д. Н. Способы защиты гражданских прав по законодательству стран Восточной Европы // Юрист. 2017. № 19. С.38-41.

16. Корнев И., Арутюнян В. Акционерное соглашение: заключение, содержание и исполнение // Корпоративный юрист. 2010. № 1. С.32-37.

17. Крассов О. И. Рецепция норм зарубежного права - метод развития цивилистической мысли // Экологическое право. 2013. № 3. С. 34-41.

18. Кузьмин А.И. Соотношение корпоративного и частного интереса // Юрист. 2014. № 7. С.32-36.

19. Кулаков В. В. Норма статьи 333 ГК РФ как средство достижения разумного баланса интересов участников обязательства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 7. С.17-22.

20. Либанова С. Э. Возмещение убытков: новый взгляд // Цивилист. 2009. № 1. С. 48-50.

21. Либанова С. Э. Проблемы возмещения убытков в сфере предпринимательства и пути их решения // Законодательство и экономика. 2010. № 2. С. 58-60.

22. Литаренко Н. В. Исполнение договорных условий о неустойке в странах Ближнего Востока // Актуальные проблемы российского права. 2017. № 4. С. 173-181. DOI: 10.17803/1994-1471.2017.77.4.173-181.

23. Маловицкий Р. С., Барышев М. А. Совместное предприятие в Российской Федерации: преимущества и недостатки создания с точки зрения корпоративного управления // Вестник Арбитражного суда Московского округа. 2016. № 2. С. 65-78.

24. Милохова А. В. Односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг: его пределы и условия реализации // Законы России: опыт, анализ, практика. 2017. № 12. С. 53-58.

25. Мозолин В. П., Фарнсворт Е. А. Договорное право в США и СССР. История и общие концепции. АН СССР, Ин-т государства и права. М.: Наука, 1988. 308 с.

26. Мыскин А. В. О месте и роли юридических обычаев в современном российском гражданском праве // Юрист. 2013. № 13. С. 31-35.

27. Осакве К. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. № 7. С. 85-94

28. Оробинский В. Эволюция неустойки: от штрафа к ЗОУ // ЭЖ-Юрист. 2013. № 43. С. 12.

29. Падиряков А. В. Взыскание убытков и согласованные средства правовой защиты по праву Англии и РФ // Закон. 2015. № 7. С.175-190.

30. Праслов Ю. П. О некоторых вопросах ответственности за нарушение корпоративных соглашений // Безопасность бизнеса. 2013. № 1. С. 10-12.

31. Райхер В. К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1958. 265 с.

32. Садиков О. Н. Убытки в гражданском праве Российской Федерации. М.: Статут, 2009. 221 с.

33. Санникова Л. В. Возмещение потерь в странах общего права и в России // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2016. Вып. 4. С. 440-450. DOI: 10.17072/ 1995-4190-2016-34-440-450.

34. Северин Р. В. Сущность убытков в информационной сфере предприятия // Информационное право. 2013. № 1. С. 18-20.

35. Синицын С. А. Право суда на снижение взыскиваемой неустойки: правовая природа, условия и область практического применения в современных условиях // Адвокат. 2015. № 4. С. 18-29.

36. Степанов Д. И. Дедлоки в непубличных корпорациях: возможные варианты развития законодательства и судебной практики // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 10. С. 62-115.

37. Степкин С. П. Гражданско-правовой институт акционерных соглашений: монография. М.: Петроруш, 2011. 256 с.

38. Сятчихин А. В. Заранее оцененные убытки в российском гражданском праве: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2017. 261 с.

39. Томсинов А. В. Договорные убытки в праве Англии и США: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2011. 207 с.

40. Томсинов А. В. Заверения об обстоятельствах и возмещение потерь в российском праве в сравнении с representations, warranties и indemnity в праве Англии и США // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 11. С. 91-111.

41. Трубицына Т. А. Институт аналогии в российском праве // Право и политика. 2007. № 1. С. 5-9.

42. Хлюстов П. Пять инструментов договорного права // ЭЖ-Юрист. 2016. № 1. С. 5.

43. Цветков И. В. О некоторых аспектах совершенствования гражданского законодательства: опыт судебной практики // Российский судья. 2006.№ 5. С. 30-35.

44. Чашкова С. Ю. К вопросу о правовой природе платы за отказ от исполнения договора // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. № 7. С. 22-28.

45. Ширвиндт А. М. Соглашения об ответственности за нарушение обязательства во французском праве // Вестник гражданского права. 2013. № 3. С. 5-42.

46. Ajani D. By Chance and Prestige: Legal Transplants in Russia and Eastern Europe // American Journal of Comparative Law. 1995. Vol. 43. No. 1. Pp. 93-117. URL: http://www.stephan-kinsella.com/wp-content/uploads/texts/ajani_le-gal_transplants_russia.pdf (дата обращения: 10.04.2018).

47. Auer M. The Structure of Good Faith: A Comparative Study of Good Faith Arguments (November 17, 2006). URL: http://dx.doi.org/10.21 39/ssrn.945594 (дата обращения: 10.04.2018).

48. Bernhardt R. Liquidated Damages or Alternative Performance? (February 3, 2014). 37 Real Property Law Reporter 10. URL: https://ssrn. com/abstract=2390386 (дата обращения: 10.04.2018).

49. Carlin T. M., Chau L. Good Faith - Time to Put the Genie Back in the Bottle // Journal of Law and Financial Management. 2005. Vol. 3, No. 2. Pp. 22-30. URL: https://ssrn.com/abst-ract=692281 (дата обращения: 10.04.2018).

50. Carter J., Peden E. A Good Faith Perspective on Liquidated Damages // Journal of Contract Law. 2007. Vol. 23, № 3. Pp. 157-179. URL: https://ssrn.com/abstract=1032759 (дата обращения: 10.04.2018).

51. Dunlop Pneumatic Tyre Ltd. v. New Garage & Motor Co Ltd. [1915] A. C. 79. URL: http://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/ 1914/1.ht ml (дата обращения: 10.04.2018).

52. Friedmann D. The Performance Interest in Contract Damages // Law Quarterly Review. 1995. Vol. 111. Pp. 628-654.

53. Grant S., Kline J. J., Quiggin J. A matter of interpretation: Ambiguous contracts and liquidated damages // Games and Economic Behavior. 2014. Vol. 85, Issue C. Pp. 180-187. URL: http://dx.doi.org/10.1016/j.geb.2014.01. 019 (дата обращения: 10.04.2018).

54. Manly QC. R. The Benefits of Clauses that Liquidate, Stipulate, Pre-Estimate or Agree Damages (August 1, 2012). (2012) 28 BCL 246 // Monash University Faculty of Law Legal Studies Research Paper № 2012/63. URL: https://ssrn.com/abstract=2456495 (дата обращения: 10.04.2018).

55. Mikryukov V. A. Limits of Analogy in the Mechanism of Judicial Reduction of Property Sanctions. Journal of Advanced Research in

Law and Economics, [S. l.], 2017. Vol. 8, № 5. Pp. 1563-1588. DOI: https://doi.org/10. 14505//jarle.v8.5(27).21.

56. Salomons A. F. Good Faith Acquisition of Movables (November 30, 2009). Towards a European Civil Code, 4th fully Revised and Expanded Edition, A. S. Hartkamp, M. W. Hesselink, E. H. Hondius, C. E. du Perron and C. Mak, eds., Kluwer Law International, Forthcoming. URL: http://ssrn.com/abstract=15157 19 (дата обращения: 10.04.2018).

57. Sloof R., Oosterbeek H., Riedl A., Sonne-mans J., Breach remedies, reliance and renegotiation // International Review of Law and Economics. 2006. Vol. 26, Issue 3. Pp. 263-296. URL: https://www.sciencedirect.com/science/ article/abs/pii/S0144818806000640 (дата обращения: 10.04.2018).

58. Spiegel Y. On the economic efficiency of liquidated damages // Economics Letters. 1994. Vol. 45, Issue 3. Pp. 379-383. URL: https:// www.sciencedirect.com/science/article/pii/0165 176594900418 (дата обращения: 10.04.2018).

59. Watson A. Legal Transplants: an Approach to Comparative Law. (2 ed.). University of Georgia Press, 1993. URL: http://digitalcommons. law.uga.edu/books/24 (дата обращения: 10.04.2018).

60. Webb C. (2006) Performance and compensation: an analysis of contract damages and contractual obligation // Oxford Journal of Legal Studies. 2006. 26(1). Pp. 41-71. URL: https://doi.org/10.1093/ojls/gqi044 (дата обращения: 10.04.2018).

61. Wilkinson-Ryan T. Do Liquidated Damages Encourage Breach? A Psychological Experiment // Michigan Law Review. 2010. Vol. 108. Pp. 633-672. URL: https://ssrn.com/abstract= 1299817 (дата обращения: 10.04.2018).

62. Wood M. Delay Damages // Sloan Plumb Wood. Legal Article. London, 2014. Pp. 1-10. URL: http://www.spw-law.co.uk/legal-arti-cles.html (дата обращения: 10.04.2018).

References

1. Anurov V. N. Vozmeshchenie poter' v nefteser-visnykh dogovorakh [Recovery of Losses in Oilfield Service Contracts]. Moscow, 2016. 232 p. (In Russ.).

2. Bogdanova E. E. Aktual'nye problemy vozme-shcheniya ubytkov v dogovornykh obyazatel'-stvakh [Topical Problems of Compensation of Losses in Contractual Obligations]. Gra-zhdanskoe Pravo - Civil Law. 2015. Issue 3. Pp. 6-9. (In Russ.).

3. Breig B., Moutaye I. M. Res publica i res mer-catoria v proformakh FIDIK i GK RF [Res

publica and res mercatoria in Forms of FIDIC and the Civil Code of the Russian Federation]. Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Ros-siyskoy Federatsii - Herald of Economic Justice. 2016. Issue 1. Pp. 111-144. (In Russ.).

4. Varavenko V. E. Tipovye dogovory mezhduna-rodnoy Federatsii inzhenerov-konsul 'tantov (FIDIC): obshchee i osobennoe [International Federation of Consulting Engineers (FIDIC)'s Model Agreements: General and Particular]. Mezhdunarodnoe publichnoe i chastnoe pravo - International Public and Private International Law. 2013. Issue 6. Pp. 23-26. (In Russ.).

5. Vasilevskaya L. Yu. Instituty inostrannogo prava v Grazhdanskom kodekse Rossiyskoy Federatsii: novoe regulirovanie - novye prob-lemy [Institutions of Foreign Law in the Civil Code of the Russian Federation: New Regulation - New Problems]. Sud'ya - Judge. 2016. Issue 10. Pp. 10-13. (In Russ.).

6. Grin' O. S. Osobennosti otvetstvennostipo obes-pechitel 'nym obyazatel 'stvam [Peculiarities of Liability for Secured Obligations]. LEX RUS-SICA. 2017. Issue 5. Pp. 46-58. DOI: 10.17 803/1729-5920.2017.126.5.046-058. (In Russ.).

7. Egorov A. Mesto zaranee otsenennykh ubytkov v sisteme chastnogo prava Rossii [The Place of Liquidated Damages in the Private Law System of Russia]. EZh-Yurist - Ekonomika i Zhizn -Laywer. 2018. Issue 09(1010). Available at: https://www.eg-online.ru/article/368252/ (accessed 10.04.2018). (In Russ.).

8. Dogovornoe pravo Rossii: reformirovanie, problemy i tendentsii razvitiya: monografiya; Bogdanova E. E., Vasilevskaya L. Yu., Grin' O. S. et al.; pod obshch. red. L. Yu. Vasilev-skoy [Contract Law of Russia: Reforming, Problems and Development Tendencies: Monograph; ed. by L. Yu. Vasilevskaya]. Moscow, 2016. 192 p. (In Russ.).

9. Ivanov A. A. Idei A. V. Venediktova i ikh otra-zhenie v proekte izmeneniy Grazhdanskogo ko-deksa RF [A. V. Venediktov's Ideas and their Reflection in Draft Amendments to the Civil Code of the Russian Federation]. Zakon -ZAKON. 2013. Issue 4. Pp. 77-82. (In Russ.).

10. Il'chenko T. Yu. Diffuziya prava: k voprosu o ponyatii [The Diffusion of Law: Questions about the Definition]. Vestnik Omskogo univer-siteta. Seriya "Pravo " - Herald of Omsk University. Series «LAW». 2016. Issue 4(49). Pp. 42-50. (In Russ.).

11. Kaminskaya E. I. "Zaranee ischislennye ubyt-ki" (Liquidated damages) v anglo-amerikan-skom dogovornom prave ["Liquidated Damages" in the Anglo-American Contract Law]. Voprosy mezhdunarodnogo chastnogo, sravni-

tel 'nogo i grazhdanskogo prava, mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazha: LIBER AMICORUM v chest' A. A. Kostina, O. N. Zi-menkovoy, N. G. Eliseeva - Issues of International Private, Comparative and Civil Law, International Commercial Arbitration: LIBER AMICORUM in honor of A. A. Kostin, O. N. Zimenkova, N. G. Eliseev. Moscow, 2013. Pp. 191-207. (In Russ.).

12. Karapetov A. G. Kommentariy k stat'yam 330333 Grazhdanskogo kodeksa RF o neustoyke v sfere posledney sudebnoy praktiki [Commentary on Articles 330-333 of the Civil Code of the Russian Federation on Forfeit in the Sphere of the Recent Judicial Practice]. Zashchita grazhdanskikh prav; pod red. M. A. Rozhkova [Protection of Civil Rights; ed. by M. A. Rozh-kov]. Moscow, 2017. Pp. 177-201. (In Russ.).

13. Karapetov A. G. Modeli zashchity grazhdan-skikh prav: ekonomicheskiy vzglyad [Models of Civil Rights Protection: Economic Point of View]. Vestnik ekonomicheskogo pravosudiya Rossiyskoy Federatsii - Herald of Economic Justice. 2014. Issue 11. Pp. 24-80; Issue 12. Pp. 24-73. (In Russ.).

14. Karkhalev D. N. Sposoby zashchity grazhdanskikh prav v SShA [Means of Protection of Civil Rights in the United States of America]. No-tarius - Notary. 2016. Issue 4. Pp. 37-39. (In Russ.).

15. Karkhalev D.N. Sposoby zashchity grazhdanskikh prav po zakonodatel 'stvu stran Vos-tochnoy Evropy [Civil Rights Protection Means under Legislations of Eastern European Countries]. Yurist - Jurist. 2017. Issue 19. Pp. 38-41. (In Russ.).

16. Kornev I., Arutyunyan V. Aktsionernoe sogla-shenie: zaklyuchenie, soderzhanie i ispolnenie [Shareholder Agreement: Conclusion, Content and Execution]. Korporativnyy yurist -Corporate Lawyer. 2010. Issue 1. Pp. 32-37. (In Russ.).

17. Krassov O. I. Retseptsiya norm zarubezhnogo prava - metod razvitiya tsivilisticheskoy mysli [Reception of Norms of Foreign Law as a Method of Development of Civilist Thought]. Ekologicheskoe Pravo - Environmental Law. 2013. Issue 3. Pp. 34-41. (In Russ.).

18. Kuz'min A. I. Sootnoshenie korporativnogo i chastnogo interesa [Correlation of Corporate and Private Interest]. Yurist - Jurist. 2014. Issue 7. Pp. 32-36. (In Russ.).

19. Kulakov V. V. Norma stat'i 333 GK RF kak sredstvo dostizheniya razumnogo balansa inte-resov uchastnikov obyazatel 'stva [The Norm of Article 333 of the Civil Code as a Mean of Achieving a Reasonable Balance of the Parties

Obligations]. Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika - Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice. 2016. Issue 7. Pp. 17-22. (In Russ.).

20. Libanova S. E. Vozmeshchenie ubytkov: novyy vzglyad [Compensation of Losses: New Outlook]. Tsivilist - Civilist. 2009. Issue 1. Pp. 48-50. (In Russ.).

21. Libanova S. E. Problemy vozmeshcheniya ubytkov v sfere predprinimatel'stva i puti ikh resheniya [Problems of Compensation of Losses in the Sphere of Entrepreneurship and the Ways of Solving Them]. Zakonodatel'stvo i ekonomika - Legislation and Economics. 2010. Issue 2. Pp. 58-60. (In Russ.).

22. Litarenko N. V. Ispolnenie dogovornykh usloviy o neustoyke v stranakh Blizhnego Vostoka [Execution of Penalty Clause in the Middle East]. Aktual'nye problemy rossiyskogo prava - Actual Problems of Russian Law. 2017. Issue 4. Pp. 173-181. DOI: 10.17803/1994-1471.2017. 77.4.173-181. (In Russ.).

23. Malovitskiy R. S., Baryshev M. A. Sovmestnoe predpriyatie v Rossiyskoy Federatsii: pre-imushchestva i nedostatki sozdaniya s tochki zreniya korporativnogo upravleniya [Joint Venture in the Russian Federation: Advantages and Disadvantages of Its Creation in Terms of Corporate Governance]. Vestnik Arbitrazhnogo suda Moskovskogo okruga - Herald of the Arbitration Court of the Moscow District. 2016. Issue 2. Pp. 65-78. (In Russ.).

24. Milokhova A. V. Odnostoronniy otkaz ot ispol-neniya dogovora vozmezdnogo okazaniya uslug: ego predely i usloviya realizatsii [Unilateral Refusal to Perform the Contract of Compensated Rendering Services: Its Limits and Implications]. Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika -Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice. 2017. Issue 12. Pp. 53-58. (In Russ.).

25. Mozolin V. P., Farnsworth E. A. Dogovornoe pravo v SShA i SSSR. Istoriya i obshchie kontseptsii [Contract Law in the USA and the USSR. History and General Concepts]. Moscow, 1988. 308 p. (In Russ.).

26. Myskin A. V. O meste i roli yuridicheskikh obychaev v sovremennom rossiyskom grazh-danskom prave [On the Place and Role of Juridical Customs in Contemporary Russian Civil Law]. Yurist - Jurist. 2013. Issue 13. Pp. 31-35. (In Russ.).

27. Osakwe C. Svoboda dogovora v anglo-ameri-kanskom prave: ponyatie, sushchnost' i ogra-nicheniya [Freedom of Contract in Anglo-American Law: Concept, Essence and Limitations]. Zhurnal rossiyskogo prava - Journal of Russian Law. 2006. Issue 7. Pp. 85-94. (In Russ.).

28. Orobinskiy V. Evolyutsiya neustoyki: ot shtrafa k ZOU [Evolution of the Forfeit: from a Penalty to Liquidated Damages]. EZh-Yurist - Ekonomika i Zhizn - Lawyer. 2013. Issue 43. P. 12. (In Russ.).

29. Padiryakov A. V. Vzyskanie ubytkov i soglaso-vannye sredstva pravovoy zashchity po pravu Anglii i RF [Recovery of Damages and Contractual Remedies under the Law of England and Russia]. Zakon - ZAKON. 2015. Issue 7. Pp. 175-190. (In Russ.).

30. Praslov Yu. P. O nekotorykh voprosakh ot-vetstvennosti za narushenie korporativnykh soglasheniy [On Certain Issues of Responsibility for Violation of Corporate Agreements]. Bezopasnost' biznesa - Business Security. 2013. Issue 1. Pp. 10-12. (In Russ.).

31. Raykher V. K. Pravovye voprosy dogovornoy distsipliny v SSSR [Legal Issues of Contractual Discipline in the USSR]. Leningrad, 1958. 265 p. (In Russ.).

32. Sadikov O. N. Ubytki v grazhdanskom prave Rossiyskoy Federatsii [Losses in Civil Law of the Russian Federation]. Moscow, 2009. 221 p. (In Russ.).

33. Sannikova L. V. Vozmeshchenie poter' v stra-nakh obshchego prava i v Rossii [Indemnity in Common Law Countries and In Russia]. Vest-nik Permskogo universiteta. Yuridicheskie nau-ki - Perm University Herald. Juridical Sciences. 2016. Issue 4. Pp. 440-450. DOI: 10.17072/ 1995-4190-2016-34-440-450. (In Russ.).

34. Severin R. V. Sushchnost' ubytkov v informa-tsionnoy sfere predpriyatiya [Essence of Losses in Information Sphere of an Enterprise]. Informatsionnoe pravo - Informational Law. 2013. Issue 1. Pp. 18-20. (In Russ.).

35. Sinitsyn S. A. Pravo suda na snizhenie vzyski-vaemoy neustoyki: pravovaya priroda, usloviya i oblast ' prakticheskogo primeneniya v sovre-mennykh usloviyakh [The Right of the Court to Reduce a Penalty: Legal Nature, Conditions and Scope of Practical Application in Modern Conditions]. Advokat - Lawyer. 2015. Issue 4. Pp. 18-29. (In Russ.).

36. Stepanov D. I. Dedloki v nepublichnykh korpo-ratsiyakh: vozmozhnye varianty razvitiya za-konodatel'stva i sudebnoy praktiki [Deadlocks in Private Corporations: a Call for Reform of Legislation and Case-Law]. Vestnik ekonomi-cheskogo pravosudiya Rossiyskoy Federatsii -Herald of Economic Justice. 2015. Issue 10. Pp. 62-115. (In Russ.).

37. Stepkin S. P. Grazhdansko-pravovoy institut ak-tsionernykh soglasheniy: monografiya [The Civil Law Institution of Shareholder Agreements: Monograph]. Moscow, 2011. 256 p. (In Russ.).

38. Syatchikhin A. V. Zaranee otsenennye ubytki v rossiyskom grazhdanskom prave. Diss. kand. yurid. nauk [Liquidated Damages In Russian Civil Law: Cand. jurid. sci. diss.]. Moscow, 2017. 261 p. (In Russ.).

39. Tomsinov A. V. Dogovornye ubytki v prave An-glii i SShA. Diss. kand. yurid. nauk [Contractual Losses in the Law of England and the United States: Cand. jurid. sci. diss.]. Moscow, 2011. 207 p. (In Russ.).

40. Tomsinov A. V. Zavereniya ob obstoyatel 'stvakh i vozmeshchenie poter' v rossiyskom prave v sravnenii s representations, warranties i indemnity v prave Anglii i SShA [Assurances of Facts and Reimbursement of Losses under Russian law in Comparison with Representations, Warranties and Indemnity under English and American Law]. Vestnik ekonomicheskogo pravosudi-ya Rossiyskoy Federatsii - Herald of Economic Justice. 2015. Issue 11. Pp. 91-111. (In Russ.).

41. Trubitsyna T. A. Institut analogii v rossiyskom prave [The Institution of Analogy in the Russian Law]. Pravo i politika - Law and Politics. 2007. Issue 1. Pp. 5-9. (In Russ.).

42. Khlyustov P. Pyat' instrumentov dogovornogo prava [Five Instruments of Contract Law]. EZh-Yurist - Ekonomika i Zhizn - Lawyer. 2016. Issue 1. P. 5. (In Russ.).

43. Tsvetkov I. V. O nekotorykh aspektakh sover-shenstvovaniya grazhdanskogo zakonodatel '-stva: opyt sudebnoy praktiki [On Some Aspects of Improving Civil Law: the Experience of Judicial Practice]. Rossiyskiy sud'ya - Russian Judge. 2006. Issue 5. Pp. 30-35. (In Russ.).

44. Chashkova S. Yu. K voprosu o pravovoy pri-rode platy za otkaz ot ispolneniya dogovora [To the Question of the Legal Nature of Payment for a Unilateral Refusal to Execute a Contract]. Zakony Rossii: opyt, analiz, praktika - Laws of Russia: Experience, Analysis, Practice. 2016. Issue 7. Pp. 22-28. (In Russ.).

45. Shirvindt A. M. Soglasheniya ob otvetstvennosti za narushenie obyazatel'stva vo frantsuzskom prave [Agreements on Liability for Breach of Obligation under the French Law]. Vestnik gra-zhdanskogo prava - Civil Law Review. 2013. Issue 3. Pp. 5-42. (In Russ.).

46. Ajani D. By Chance and Prestige: Legal Transplants In Russia and Eastern Europe. American Journal of Comparative Law. 1995. Vol. 43. Issue 1. Pp. 93-117. Available at: http://www. stephankinsella.com/wp-content/uploads/texts/ ajani_legal_transplants_russia.pdf (accessed 10.04.2018). (In Eng.).

47. Auer M. The Structure of Good Faith: A Comparative Study of Good Faith Arguments. 2006. DOI: 10.2139/ssrn.945594. (In Eng.).

48. Bernhardt R. Liquidated Damages or Alternative Performance? (February 3, 2014). 37 Real Property Law Reporter. Vol. 10. Available at: https://ssrn.com/abstract=2390386 (accessed 10.04.2018). (In Eng.).

49. Carlin T. M., Chau L. Good Faith - Time to Put the Genie Back in the Bottle. Journal of Law and Financial Management. 2005. Vol. 3. Issue 2. Pp. 22-30. Available at: https://ssrn. com/abstract=692281 (accessed 10.04.2018). (In Eng.).

50. Carter J., Peden E. A Good Faith Perspective on Liquidated Damages. Journal of Contract Law. 2007. Vol. 23. Issue 3. Pp. 157-179. Available at: https://ssrn.com/abstract=1032759 (accessed 10.04.2018). (In Eng.).

51. Dunlop Pneumatic Tyre Company, Ltd. v. New Garage & Motor Company, Ltd. 1915. A. C. 79. Available at: http://www.bailii.org/uk/ca-ses/UKHL/ 1914/1.html (accessed 10.04.2018). (In Eng.).

52. Friedmann D. The Performance Interest in Contract Damages. Law Quarterly Review. 1995. Vol. 111. Pp. 628-654. Available at: http://da-nielfriedmann.com/wp-content/uploads/2011/09/ 199510-The-Law-Quarterly-Review-The-Per-formance-Interest.pdf (accessed 10.04.2018). (In Eng.).

53. Grant S., Kline J., Quiggin J. A Matter of Interpretation: Ambiguous Contracts and Liquidated Damages. Games and Economic Behavior. 2014. Vol. 85. Issue C. Pp. 180-187. DOI: 10.1016/j.geb.2014.01.019. (In Eng.).

54. Manly QC. R. The Benefits of Clauses that Liquidate, Stipulate, Pre-Estimate or Agree Damages. 2012. 28 BCL 246; Monash University Faculty of Law Legal Studies Research Paper. Issue 2012/63. Available at: https://ssrn. com/abstract=2456495 (accessed 10.04.2018). (In Eng.).

55. Mikryukov V. A. Limits of Analogy in the Mechanism of Judicial Reduction of Property Sanctions. Journal of Advanced Research in Law and Economics. 2017. Vol. 8. Issue 5. Pp. 1563-1575. DOI: 10.14505//jarle.v8.5(27). 21. (In Eng.).

56. Salomons A. F. Good Faith Acquisition of Movables. Towards a European Civil Code. 4th Fully Revised and Expanded Edition; ed. by A. S. Hartkamp, M. W. Hesselink, E. H. Hon-dius, C. E. du Perron and C. Mak. Kluwer Law International, Forthcoming. 2009. Available at: http://ssrn.com/abstract=1515719 (accessed 10.04.2018). (In Eng.).

57. Sloof R., OosterbeekH., Riedl A., Sonnemans J. Breach Remedies, Reliance and Renegotiation. International Review of Law and Economics.

2006. Vol. 26. Issue 3. Pp. 263-296. Available at: https://www.sciencedirect.com/science/ar-ticle/abs/pii/S0144818806000640 (accessed 10.04.2018). (In Eng.)

58. Spiegel Y. On the Economic Efficiency of Liquidated Damages. Economics Letters. 1994. Vol. 45. Issue 3. Pp. 379-383. Available at: https://www.sciencedirect.com/science/article/ pii/0165176594900418 (accessed 10.04.2018). (In Eng.).

59. Watson A. Legal Transplants: an Approach to Comparative Law. (2 ed.) University of Georgia Press. 1993. Available at: http://digi-talcommons.law.uga.edu/books/24 (accessed 10.04.2018). (In Eng.).

60. Webb C. Performance and Compensation: an Analysis of Contract Damages and Contractual Obligation. Oxford Journal of Legal Studies. 2006. Vol. 26. Issue 1. Pp. 41-71. Available at: https://doi.org/10.1093/ojls/gqi044 (accessed 10.04.2018). (In Eng.).

61. Wilkinson-Ryan T. Do Liquidated Damages Encourage Breach? A Psychological Experiment. Michigan Law Review. 2010. Vol. 108. Pp. 633672. Available at: https://ssrn.com/abstract= 1299817 (accessed 10.04.2018). (In Eng.).

62. WoodM. Delay Damages. Sloan Plumb Wood. Legal Article. London, 2014. Pp. 1-10. Available at: http://www.spw-law.co.uk/legal-arti-cles.html (accessed 10.04.2018). (In Eng.).