CC BY
26
Поиск модели применения заранее оцененных убытков в российском правопорядке
Сенников Сергей Александрович,
специалист, юридический факультет, ФГАОУ ВО «Южный федеральный университет» E-mail: sergesennikov@yandex.ru
Храпунова Екатерина Александровна,
кандидат юридических наук, доцент ФГАОУ ВО «Южный федеральный университет» E-mail: khrapunova@yandex.ru
Набирающий популярность в последние годы институт заранее оцененных убытков находится в одном ряду со многими другими конструкциями англо-американского права, внедренными в российское обязательственное право. Однако заранее оцененные убытки изначально появились и использовались в качестве аналога неустойки, которая, как известно, запрещена ко взысканию в странах англо-американской правовой семьи. В этой связи простое заимствование рассматриваемого института в российский правопорядок, признающий взыскание неустойки как меру ответственности, представляется нецелесообразным. Тем не менее постоянное снижение неустоек российскими судами вынуждает стороны договоров искать альтернативные меры ответственности. Вместе с тем для эффективной имплементации указанной модели в отечественное гражданское право необходимо выработать оптимальный механизм правового регулирования, особенно в части соотношения с неустойкой. В настоящей работе на основе ранее проведенного авторами компаративного исследования проведен анализ российских доктрины и судебной практики, сделана попытка объяснить истоки их неприятия российским правоприменителем, а также наметить дальнейшие направления развития рассматриваемого института в российском правопорядке.
Ключевые слова: заранее оцененные убытки, неустойка, плата за отказ от договора, неустойка в качестве отступного, возмещение убытков, штрафная функция неустойки, потери.
S2
со
Основной мерой ответственности в гражданском праве исторически выступает возмещение убытков, однако в отечественной судебной практике до недавнего времени наблюдались трудности с ее реализацией. Как отмечалось в Концепции развития гражданского законодательства в 2009 году [1, с. 47], такой способ защиты от нарушений условий обязательства, как возмещение убытков, применялся «крайне редко», во многом по причине формалистского подхода судов, требовавших доказательств точного размера причиненных убытков и не удовлетворявшихся простым доказыванием факта их причинения.
Очевидно, что такой подход препятствовал нормальному развитию рыночного оборота и коммерческих отношений, оставляя многих его участников без адекватной защиты.
Ситуацию удалось исправить благодаря внесению в Гражданский кодекс РФ изменений, предложенных упомянутой Концепцией и вступивших в силу 01.06.2015, в частности, нормы об абстрактных и конкретных убытках (ст. 393.1), о достаточности установления убытков с разумной степенью достоверности вместо точного размера (п. 5 ст. 393), и раскрытия критерия полного возмещения убытков (т.н. позитивного интереса) (абз. 2 п. 2 ст. 393), а также важное императивное уточнение, позволяющее кредитору использовать разные способы защиты наряду с возмещением убытков, если иное не предусмотрено законом.
После описанных нововведений российская судебная практика по взысканию убытков увеличилась и безусловно стала качественней, однако в этой сфере остаются правовые механизмы, которые правоприменители не только путают с формально закрепленными в кодексе, но и вообще отказывают им в существовании, хотя они, несомненно, являются следующим закономерным этапом развития института возмещения убытков в отечественном гражданском праве.
В настоящей работе на основе ранее проведенного авторами компаративного исследования проведен анализ российских доктрины и судебной практики в части применения и понимания правовой природы заранее оцененных убытков, сделана попытка объяснить истоки их неприятия российским правоприменителем и отдельными представителями науки, а также наметить дальнейшие направления развития рассматриваемого института в российском правопорядке.
Российская судебная практика по взысканию заранее оцененных убытков не раз становилась объектом анализа в юридической литературе [2, 3,
4, 5, 6 и др.], поэтому здесь мы вкратце обозначим основные подходы и тенденции правоприменения.
В большинстве своем суды переквалифицируют условия договоров о заранее оцененных убытках в неустойку, справедливо отмечая, что в отечественном законодательстве регулирование первых отсутствует.
Об отсутствии в российском правопорядке оснований для применения условия о заранее оцененных убытках в качестве самостоятельной санкции утверждают и некоторые ученые [7, с. 224].
Однако встречаются и более радикальные случаи, когда суды считают, что «условие о заранее оцененном, предсказуемом и определенном именно на момент заключения соглашения размере ответственности в виде убытков противоречит положениям закона об убытках и правовой природе убытков», и либо просто отказывают во взыскании какой-либо суммы, либо вовсе признают подобные условия недействительными [8]. Безусловно эта позиция не может заслуживать поддержки, поскольку представляет собой чрезмерное вмешательство суда в частную автономию сторон и лишения потерпевшего заблаговременно предусмотренного средства защиты от нарушений обязательств.
Взыскание заранее оцененных убытков без переквалификации в неустойку также встречается [9], но скорее в качестве исключения. В этой связи следует отдельно обратить внимание на пп. 5 и 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26 февраля 2013 г. № 156. В первом из указанных пунктов высшая судебная инстанция, ссылаясь на принципы свободы договора и добросовестности, прямо признала общее соответствие института заранее оцененных убытков основам правопорядка Российской Федерации. Во втором - пошла еще дальше и обозначила те критерии, при наличии которых условие о заранее оцененных убытках считается противоречащим публичному порядку Российской Федерации:
- при аномально высоком размере убытков по сравнению с тем, который стороны могли разумно предвидеть;
- при очевидном злоупотреблении свободой договора: неравенство переговорных возможностей сторон и навязывание соответствующего условия слабой стороне переговоров, нарушение публичных интересов и интересов третьих лиц и пр.
Как мы видим, соразмерность заранее оцененных убытков предлагается определять не на основе фактически понесенных впоследствии убытков, а исходя из разумности оценки сторон при заключении договора, ее соответствию предвидимым убыткам.
Обозначенный подход, тем более сформулированный высшим судом, давал надежду на более активное признание заранее оцененных убытков в судебной практике, однако по прошествии десяти лет ситуация не особо поменялась.
Единственное наблюдающееся изменение состоит в том, что с некоторых пор в качестве заранее оцененных убытков стали квалифицировать плату за отказ от договора (п. 3 ст. 310 ГК РФ) [10].
Аналогичное предложение по восприятию платы за отказ от договора как заранее оцененных убытков встречается и в доктрине [11, с. 33].
На наш взгляд, при таком подходе происходит смешение понятий, в частности, институты, выполняющие две разные функции неустойки (компенсаторную и отступную), смешиваются между собой. Ниже этот тезис будет раскрыт более подробно.
Несмотря на неприятие судебной практикой, склонность участников оборота использовать институт заранее оцененных убытков неуклонно растет. В доктрине это справедливо связывают [2, с. 1, 6, с. 5], во-первых, с нездоровой тенденцией по массовому немотивированному снижению судами неустойки по ст. 333 Гк РФ [12, с. 17-22], во-вторых, с популярностью использования английского права при совершении сделок международными или европейски ориентированными компаниями. В этой связи наиболее существенной видится первая причина, поскольку именно постоянное снижение по ст. 333 ГК РФ приводит к неэффективности неустоек для всех субъектов гражданского права, вступающих в обязательственные отношения, что неблагоприятно сказывается на правовой определенности, уверенности в устойчивости принятых договоренностей. Потребность в определенности приобретает особую значимость в сделках с участием крупного капитала, где непрогнозируемое снижение предварительно согласованных способов защиты может привести к необоснованным многомиллионным потерям, что заставляет обходить институт неустойки как малоэффективный.
Для того, чтобы понять, насколько заранее оцененные убытки могут помочь в решении проблемы низкой эффективности условий о неустойках, следует рассмотреть соотношение этих институтов друг с другом с позиции российского правопорядка.
В вышеупомянутом информационном письме Высшего Арбитражного Суда РФ значилось еще одно важное утверждение, заключающееся в признании наличия в отечественном гражданском законодательстве институтов, не соответствующих «строгой компенсационности мер гражданско-правовой ответственности», среди которых суд назвал штрафную неустойку. Действительно, несмотря на общее закрепление и признание восстановительного характера мер ответственности в гражданском праве, невозможно отрицать, что в большинстве случаев закрепления в договорах и законах неустойки представляют собой обычные штрафные санкции, напрямую не связанные с рас- р четом возможных убытков и направленные тем са- Д мым не на компенсацию (т.е. уравнивание интере- Е сов сторон в случае нарушения), а на наказание К или принуждение и соответственно «сверхком- ё пенсацию». Наиболее распространенным приме- у ром является установление пени в размере опре- А
деленного процента от суммы долга за каждый день просрочки без привязки к средним ставкам по кредитам или хотя бы к ключевой ставке, либо штрафа в виде определенного процента от договорной цены за каждое нарушение. Подобные штрафы предусмотрены законодательством о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и определяются централизованно Правительством РФ (постановление от 30.08.2017 № 1042), а также законодательством о защите прав потребителей, что очевидно не позволяет говорить об их направленности на восстановление положения кредитора.
Подобное отношение к неустойке со стороны правопорядка на самом деле имеет исторические корни.
Так, К.П. Победоносцев [13, с. 1018-1020] выделял три смысла (или назначения) неустойки:
- штраф, понуждающий к исполнению;
- возмещение интереса, содержащегося в исполнении;
- освобождение от исполнения.
В свою очередь, Г.Ф. Шершеневич [14, с. 218219] называл следующие два значения неустойки:
- штраф за неисправность, имеющий целью побудить должника к исполнению страхом невыгодных последствий;
- установление заранее размера причиненного неисполнением ущерба, особенно когда доказывание его величины осложнено.
При этом он также среди возможных последствий неустойки называл преобразование первоначального обязательства в альтернативное (хотя согласно последним разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ в п. 3 постановления от 11 июня 2020 г. N6 описанное обязательство следует считать факультативным (право должника на замену исполнения)), в силу которого должник может «или исполнить условленное действие, или заплатить известную сумму денег», что дает основание считать возможным использование неустойки в качестве отступного и соответственно считать и этого автора выделявшим три функции неустойки.
В учебнике Д.И. Мейера [15, с. 277-278] также говорится о трех аспектах неустойки: гражданское наказание (средство обеспечения от неисправности должника), вознаграждение за неисполнение обязательства, вознаграждение за прекращение договора (премия).
У того же автора можно встретить мысль, что неустойка предусматривается сторонами, когда «нет возможности определить убыток, происходящий для противной стороны», то есть как некая альтернатива возмещению убытков, расчет которых затруднен или невозможен.
При этом все три перечисленных автора отно-Е сили неустойку к способам обеспечения обяза-2 тельств. В этой связи представляет интерес напи-й санная примерно в то же время работа М. Плани-еЗ оля [16, с. 43], в которой при анализе текста Фран-ав цузского гражданского кодекса такое архаичное
понимание неустойки подвержено критике. Указанный автор показал, что оно берет свое начало из римского права, где неустойка обеспечивала исполнение большого числа договоров, не защищенных формальным правом «jure civili» (т.н. пакты), но поскольку французский закон признавал любые типы договоров, постольку неустойка утратила прежнее значение, превратившись сугубо в меру ответственности.
Равным образом в настоящее время относить неустойку к способам обеспечения обязательств в российском правопорядке теоретических оснований нет, на что не раз обращалось внимание в литературе [17, с. 217; 18, с. 163-165; 7, с. 222]. В отличие от настоящих способов обеспечения неустойка не предоставляет кредитору преимущество перед другими кредиторами, реальную альтернативу исполнения. Если в случае с личным или вещным обеспечением кредитор имеет возможность получить исполнение независимо от воли нарушителя и без его участия, действуя автономно, то для взыскания неустойки нужно совершать те же действия, что и для привлечения должника к иным мерам ответственности. В этом смысле стимулирующая (штрафная) функция неустойки, выражающаяся в оказании экономического давления на должника путем создания ситуации, при которой нарушение обязательства было бы менее выгодно, чем его исполнение, присуща и убыткам, и мораторным процентам, и некоторым иным обязательственным конструкциям, поэтому не имеет определяющего значения.
Указанный подход, к сожалению, разделяется далеко не всеми ни в доктрине, ни в судебной практике, а понимание неустойки как одного из способов обеспечения обязательств продолжает находить сторонников, основным аргументом которых является формальное расположение норм о неустойке в главе 23 ГК РФ о способах обеспечения обязательств.
Вышеописанные воззрения дореволюционных авторов на неустойку с позиций современности демонстрируют, что в настоящее время такие ее функции, как восстановление положения потерпевшего кредитора и вознаграждение за прекращение обязательства (отказ от договора) не используются в обороте, на первом плане находится превентивное назначение и понимание неустойки как штрафа, который можно произвольно снижать по ст. 333 ГК РФ. Хотя для применения обеих названных функций имеются основания в законе и разъяснениях высшей судебной инстанции.
Так, в силу ст. 333 ГК РФ снижение неустойки допустимо при ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства. На основании указанной нормы некоторые авторы делают вывод, что для снижения неустойки должнику приходится доказывать наличие на стороне кредитора убытков, так как именно они подразумеваются под «последствиями нарушения», поэтому современная неустойка мало чем отличается от заранее оцененных убытков и выполняет ту же компенсационную функцию [19, с. 12].
Однако разъяснения Пленума Верховного Суда РФ в п. 73, 74 постановления от 24.03.2016 № 7 [20] свидетельствуют об обратном, в частности, в них под последствиями нарушения обязательства, на соответствие которым необходимо проверять размер неустойки, предложено понимать выгоду кредитора, при этом прямо заявлено, что последний не обязан доказывать фактическое наличие на его стороне убытков, достаточно представить доказательства абстрактных неблагоприятных последствий, которые бы повлекло допущенное должником нарушение для любого разумного и осмотрительного кредитора в схожих обстоятельствах (например, увеличение средних показателей рынка). Иными словами, целью судебной проверки выступает не связь неустойки с реально возникшими убытками, а недопущение получения кредитором необоснованной выгоды, поскольку применение мер ответственности не должно приводить к неосновательному обогащению потерпевшего от нарушения. При этом проверка должна носить не конкретный, а объективный, абстрактный характер. В этом смысле современная неустойка, с ее перевесом в сторону штрафной функции, не тождественна заранее оцененным убыткам, которые, как было продемонстрировано авторами в другом (компаративном) исследовании, должны иметь связь либо с фактическими, либо с предвидимыми убытками. Более того, если привязать неустойку к убыткам, то она попросту потеряет свое самостоятельное значение, ведь удобство ее использования как раз и заключается в отсутствии необходимости доказывать убытки [18, с. 163-165]. Стоит повторить, что на деле отечественные суды все равно снижают неустойку больше по наитию, чем после детального анализа рыночных и иных показателей, оценивая ее скорее как наказание с позиции соответствия внутренне понимаемой справедливости.
В свою очередь такой аспект неустойки как вознаграждение, уплачиваемое за выход из обязательственных отношений, предусмотрен в п. 3 ст. 396 ГК РФ, который допускает использование неустойки в качестве отступного. Однако на практике этот инструмент не прижился, а в условиях огульного снижения неустоек по ст. 333 ГК РФ в его возрождение верится с трудом.
Думается, что именно в связи с неполноценным использованием и узкой трактовкой неустойки в нашем праве уже появился заимствованный из англо-американских юрисдикций институт платы за отказ от договора («termination fee», п. 3 ст. 310 ГК РФ), а институт заранее оцененных убытков уверенно пробивает себе дорогу.
Так, плата за отказ от договора выполняет ту же функцию, к выполнению которой призвана неустойка в качестве отступного, прямо закрепленная в п. 3 ст. 396 ГК РФ, но, как уже сказано, не нашедшая отклик в обороте и судебной практике. Примечательна в этой связи распространенная на практике тенденция обозначать такую плату за отказ от договора штрафом [21, с. 4-5], т.е. неустойкой.
Возможно, стороны договоров интуитивно относят эту выплату к классической неустойке в качестве отступного.
Однако в литературе встречается и иная квалификация платы за отказ от договора - как вознаграждения за секундарное право [21, с. 4] (за реализацию секундарного права), которая представляется спорной в контексте разъяснений Пленума Верховного Суда РФ в п. 16 постановления от 22 ноября 2016 г. № 54 [22], позволившего снижать размер такой платы. Очевидно, что если речь о цене за реализацию или предоставление имущественного права, то снижение ее судом будет являться вопиющим вмешательством в обязательственные отношения сторон и свободу договора [11, с. 16]. Кроме того, Пленум Верховного Суда РФ в указанных разъяснениях предложил два критерия снижения платы за отказ от договора: несоразмерность неблагоприятным последствиям и злоупотребление правом, один из которых, как мы видим, схож с основанием снижения неустойки по ст. 333 ГК РФ, также обозначенным Пленумом Верховного Суда РФ в другом вышеупомянутом постановлении.
Вместе с тем, как уже было сказано, альтернативное понимание платы за отказ от договора в доктрине и судебной практике сводится к ее квалификации в качестве заранее оцененных убытков, что также представляется неверным, смешивающим эти два разных, по пути своего исторического развития и по назначению, института. Возможно такое смешение - результат отсутствия в доктрине и практике развитой концепции неустойки, когда ее утратившие значение функции пытаются заменить англо-американскими аналогами без достаточной доктринальной проработки.
Итак, в отсутствие полноценной неустойки, выполняющей все три функции - штрафную, восстановительную и отступную, неизбежно самостоятельное использование заранее оцененных убытков и платы за отказ от договора по моделям, заимствованным из англо-американских правопо-рядков, где они появились как реакция на общий запрет неустойки.
Однако для применения института заранее оцененных убытков необходимо выработать общие ориентиры их регулирования и судебной оценки.
Так, с одной стороны, с учетом наличия упоминавшихся позиций ВАС и ВС РФ о соответствии заранее оцененных убытков российскому правопорядку полные отказы в их взыскании, периодически встречающиеся в судебной практике, представляются неправомерными, необоснованно лишающими потерпевшие стороны права на восстановление пострадавших интересов.
С другой стороны, важно не допускать смешения рассматриваемого института с неустойкой, что возможно только при его отнесении к такой мере ответственности, как убытки, то есть признания его одним из способов расчета убытков. Для этого наиболее предпочтительной представляется немецкая модель паушальных убытков, регулиро-
5 -о
сз ж
■с
вание которых целенаправленно отличается от регулирования неустойки.
Необходимость заблаговременно, на этапе вступления в обязательственные правоотношения, рассчитать и предусмотреть возможные убытки периодически возникает при заключении договоров, особенно с учетом обозначенной выше судебной практики по снижению неустоек на основании ст. 333 ГК РФ. Поэтому нет ничего плохого в том, чтобы разработать правовой механизм, позволяющий без рисков необоснованного снижения со стороны судебных органов удовлетворять обозначенную потребность оборота.
Альтернативным вариантом удовлетворения такой потребности выступает доктринальное развитие забытых функций неустойки и постепенное замещение неустойкой и заранее оцененных убытков, и платы за отказ от договора. Однако такой сценарий развития событий представляется маловероятным.
Если остановиться на квалификации заранее оцененных убытков в качестве особого способа расчета классических убытков, то можно обозначить следующие основные аспекты их регулирования:
- для квалификации положения договора как условия о заранее оцененных убытках в нем должен содержаться хотя бы приблизительный способ расчета предвидимых убытков, а условия, выражающие размер в процентах от цены договора или стоимости неисполненных обязательств, должны по умолчанию признаваться неустойками. К примеру, одной из возможных формулировок заранее оцененных убытков может быть условие о возмещении должником расходов, понесенных кредитором в связи с уплатой штрафа, назначенного административным органом в связи с нарушениями, допущенными должником;
- возможность возмещения убытков на основании договорных условий о заранее оцененных убытках вытекает из принципа свободы договора, поэтому на них распространяются общие случаи ограничений этого принципа, действующие в отечественном правопорядке для любых договорных условий: неравенство переговорных возможностей сторон при заключении договора (нарушение интересов слабой стороны договора), намерение причинить вред третьим лицам или публичным интересам, грубое нарушение баланса интересов сторон, злоупотребление правом и прочее [23]. Во всех перечисленных случаях заранее оцененные убытки подлежат снижению по изложенным ниже правилам.
- бремя доказывания необходимости снижения заранее оцененных убытков в суде возлагается на должника (нарушителя), что отличается от механизма доказывания классических убытков (при их взыскании размер возникших потерь доказывает кредитор), но может быть обосновано общим запретом непротиворечи-
вого поведения (намерений), который проистекает из принципа добросовестности, а некоторыми авторами даже отождествляется с ней [24, с. 33-34]. Соответственно если сторона заранее договорилась о том способе, по которому будет происходить расчет убытков при их судебном взыскании, то последующий отказ от этого способа должен быть обоснован и доказан ею. Отсутствие обязанности кредитора доказывать размер убытков - общий признак для неустойки, платы за отказ от договора и заранее оцененных убытков, что лишний раз показывает их общую природу. Наконец, важно определить случаи, в которых снижение заранее оцененных убытков судом допускается. Здесь на основе зарубежного опыта может быть два варианта регулирования:
1) оценка согласованного сторонами способа на момент возникновения убытков, т.е. проверка на соответствие фактическим убыткам;
2) оценка согласованного сторонами способа на момент заключения договора, т.е. проверка на соответствие предвидимым убыткам. Проведенное авторами компаративное исследование продемонстрировало, что второй вариант присущ англо-американскому праву, в которому рассматриваемый институт чаще всего служит субститутом неустойки. Поскольку в российском правопорядке неустойка как самостоятельная штрафная санкция существует и повсеместно применяется, постольку этот вариант во избежание противоречий нужно отбросить.
Следовательно, раз заранее оцененные убытки - это разновидность убытков, то и снижение должно происходить по общим правилам возмещения убытков, то есть по первому из перечисленных вариантов.
Соответственно снижение убытков возможно, если должник докажет, что размер реально понесенных кредитором убытков оказался ниже, чем предполагали стороны при заключении договора, и снижение в таком случае будет происходить до размера фактических убытков, установленного в суде. В настоящее время аналогичный подход применяется для абстрактных убытков, предусмотренных ст. 393.1 ГК РФ (если должник докажет иной размер текущей цены, чем заявил кредитор, суд вправе взыскать убытки по цене, предложенной должником). В остальном распределение обязанностей доказывания условий наступления ответственности в виде возмещения убытков остается неизмененным: факт нарушения обязательства, наступление неблагоприятных последствий и причинно-следственная связь между ними подлежат доказыванию кредитором, соответственно размер убытков и отсутствие вины - должником.
При этом возможно еще одно основание снижения заранее оцененных убытков - выявление судом одного или нескольких из вышеуказанных критериев, предусмотренных постановлением Пленума ВАС РФ [23] для ограничения несправедливых договорных условий. Это не противоречит выбран-
ной квалификации заранее оцененных убытков как разновидности убытков, поскольку проверка договорного регулирования последних, к примеру в части ограничения ответственности, прямо предусмотрена упомянутым постановлением Пленума ВАС РФ в п. 9.
Здесь к заранее оцененным убыткам, как к родственному институту, по аналогии применяется регулирование платы за отказ от договора. Поэтому важно отметить, что ВС РФ запретил снижение платы за отказ от договора до размера, который не устраняет для другой стороны последствия отказа от договора и не может компенсировать иные возможные потери [25]. Для снижения заранее оцененных убытков эта правовая позиция также представляется актуальной.
На основе проведенного исследования авторам удалось прийти к следующим выводам.
1. В отечественном правопорядке до сих пор не выработан однозначный подход к правовой природе неустойки, при этом произошел перекос в сторону штрафной функции неустойки по сравнению с двумя другими: восстановительной (основанной на приблизительном расчете убытков) и отступной (представляющей собой вознаграждение за выход из договора). Ранее все три функции признавались доктриной, однако в настоящее время последние две утратили свое значение и не находят отклик у участников оборота и судей. Наряду с массовым, зачастую необоснованным, снижением неустоек по ст. 333 ГК РФ это приводит к популярности и заимствованию англо-американских правовых институтов, выполняющих схожие функции, среди них заранее оцененные убытки (liquidated damages) и плата за отказ от договора (termination fee), в которых бы не было нужды при использовании восстановительной неустойки и неустойки в качестве отступного.
2. В этой связи заимствование института заранее оцененных убытков предлагается осуществлять не по англо-американской модели (как аналог восстановительной неустойки, основанной на предвидимых убытках), а по немецкой -в качестве одной из разновидностей традиционных убытков.
3. Предлагаемые основные аспекты правового регулирования института заранее оцененных убытков:
- для квалификации положения договора как условия о заранее оцененных убытках в нем должен содержаться хотя бы приблизительный способ расчета предвидимых убытков, а условия, выражающие размер в процентах от цены договора или стоимости неисполненных обязательств, должны по умолчанию признаваться неустойками;
- институт заранее оцененных убытков основан на принципе свободы договора, поэтому к нему применимы случаи ограничения этого принципа, предусмотренные постановлением Пленума ВАС РФ о свободе договора: неравенство
переговорных возможностей сторон при заключении договора (нарушение интересов слабой стороны договора), намерение причинить вред третьим лицам или публичным интересам, грубое нарушение баланса интересов сторон, злоупотребление правом и пр.;
- бремя доказывания необходимости снижения размера заранее оцененных убытков в суде возлагается на должника (нарушителя) в силу запрета непротиворечивого поведения, основанного на принципе добросовестности. При этом в остальном распределение обязанностей доказывания условий наступления ответственности в виде возмещения убытков остается неизмененным;
4. Снижение заранее оцененных убытков возможно в двух случаях:
- если должник докажет, что реально понесенные кредитором убытки оказались ниже, чем предполагали стороны при заключении договора;
- если судом выявлено одно или несколько оснований, предусмотренных постановлением Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» для ограничения несправедливых договорных условий.
При этом в обоих случаях снижение не может быть меньше размера фактических убытков, установленного в суде.
5. Высший Арбитражный Суд РФ и Верховный Суд РФ в нескольких судебных актах подтвердили соответствие института заранее оцененных убытков российскому правопорядку, поэтому полный отказ в их возмещении является неправомерным.
6. Заранее оцененные убытки и плата за отказ от договора - родственные, но не тождественные институты англо-американского права, призванные восполнить пробелы в понимании правовой природы неустойки, поэтому их регулирование может быть схожим, но не одинаковым. В частности, если пойти по оптимальной немецкой модели регулирования и признать заранее оцененные убытки разновидностью обычных убытков, отличающейся способом расчета, то к плате за отказ они не будут иметь отношения, поскольку последняя видом убытков очевидно не является.
Ключевое отличие платы за отказ от договора от убытков и неустойки заключается в том, что основанием для ее взимания выступает правомерное поведение стороны (реализация преобразовательного права), то есть ее нельзя воспринимать как меру ответственности. В этом смысле более подходящим вариантом определения правовой природы платы за отказ от договора представляется док- р тринальное развитие механизма использования Д неустойки в качестве отступного, особенно в ча- Е сти оснований и случаев ее снижения. К
7. Помимо устоявшегося термина «заранее оце- ё ненные убытки» можно использовать иные, у точнее отражающие суть явления, к примеру, А
«договорные убытки» по аналогии с дихотомией законной и договорной неустоек.
8. Если признать заранее оцененные убытки и неустойку разными правовыми институтами, то к ним будут применяться правила о соотношении убытков и неустойки из ст. 394 ГК РФ. Например, допустимы случаи, когда стороны в договоре предусмотрят штрафную неустойку, и она будет взыскана помимо заранее оцененных убытков.
9. В конечном итоге имплементация в российское право института заранее оцененных убытков по вышеизложенной модели станет следующим закономерным этапом развития правового регулирования возмещения убытков, начавшегося с реформы гражданского законодательства 2013-2015 годов.
Литература
1. «Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации» (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // «Вестник ВАС РФ», N11, ноябрь, 2009;
2. Егоров А.В. Заранее оцененные убытки vs. неустойка: какую конструкцию признают суды. // Арбитражная практика для юристов. № 3 март 2018. С. 48.;
3. Егоров А.В. Место заранее оцененных убытков в системе частного права России // ЭЖ-Юрист. 2018. N09;
4. Заранее оцененные убытки в российском гражданском праве (монография) (Сятчихин А.В., отв. ред.д.ю.н., проф. В.Г. Голубцов). - М.: «Проспект», 2020. - 232 с.;
5. Водопьянов Ю.В. Оценка целесообразности внедрения института заранее оцененных убытков в российское право в контексте проформ FIDIC // Журнал «Имущественные отношения в Российской Федерации», N7, июль 2020 г.;
6. Микрюков В.А. Российский аналог англоамериканских «Liquidated damages»: перспективы законодательного закрепления // Журнал «Вестник Пермского университета. Юридические науки», выпуск 3, июнь-сентябрь 2018 г.;
7. Договорное и обязательственное право (общая часть): постатейный комментарий к статьям 307-453 Гражданского кодекса Российской Федерации [Электронное издание. Редакция 1.0] / Отв. ред. А.Г. Карапетов. - М.: М-Ло-гос, 2017. - 1120 с.;
8. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 января 2015 г. N Ф05-14196/14 по делу N А40-42680/2014; постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2020 г. Ш0АП-13568/20 по делу N А41-3267/2020; постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2023 г. N07АП-4725/22 по делу N А45-19863/2021 // СПС «Консультант Плюс»;
9. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 01.04.2014 по делу № А56-47238/2011 // СПС «Консультант Плюс»;
Ю.Определение Верховного Суда РФ от 12.08.2022 N308^22-13333 по делу N А32-53490/2020; определение Верховного Суда РФ от 30.06.2021 N305^20-21520 по делу N А40-249682/2019 // СПС «Консультант Плюс»;
11.Егоров А.В. Заранее оцененные убытки как ключ к пониманию правовой природы договорных условий «бери или плати», а также платы за отказ от договора // «Вестник гражданского права», 2022, N3;
12.Кулаков В.В. Норма статьи 333 ГК РФ как средство достижения разумного баланса интересов участников обязательства // Законы России: опыт, анализ, практика. 2016. N7. С. 17-22.
13.Победоносцев К.П. П 41 Курс гражданского права. Часть третья: Договоры и обязательства. - М.: <Статут>, 2003. - 622 с. (Классика российской цивилистики).
14.Шершеневич Габриэль (Гавриил) Феликсович. Учебник русского гражданского права. - Москва, издание Бр. Башмаковых, 1911 г.
15.Мейер Д.И. Русское гражданское право. - Петроград, типография «Двигатель», 1914 г. (§ 27).
16.Курс французского гражданского права / [Соч.] Марселя Пляниоля, проф. гражд. права Париж. юрид. фак.; Пер. с фр. [и предисл.] В.Ю. Гарт-мана, чл. Петроков. окр. суда. Ч. 1-2. - Петро-ков: изд. тип. С. Панского, 1911. -2 т.
17.Сарбаш С.В. Обязательства и их исполнение: комментарий к Постановлению Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 ноября 2016 г. N54 «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» (постатейный). «М-Логос», 2022.;
18.Элементарная догматика обязательств: Учебное пособие / Сарбаш С.В. - 3-е изд., испр. и доп. - Москва: Статут, 2020. - 436 с.;
19.Оробинский В. Эволюция неустойки: от штрафа к ЗОУ // ЭЖ-Юрист. - 2013. - № 43. - С. 12.;
20.Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств» // СПС «Консультант Плюс»;
21.Карапетов А.Г. К вопросу о снижении платы за отказ от договора. Комментарий к Определению Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 28.06.2017 N309^17-1058 // Вестник экономического правосудия РФ. 2017. N8 // СПС «Консультант Плюс»;
22.Постановление Пленума Верховного Суда РФ от «О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации об обязательствах и их исполнении» // СПС «Консультант Плюс»;
23.Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 № 16 «О свободе договора и ее пределах» // СПС «Консультант Плюс»;
24.Вольфсон В.Л. Недобросовестность как диагноз злоупотребления субъективным гражданским правом (монография). - М.: «Проспект», 2019 г. - 80 с.;
25.Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N4 (2017), утвержденный Президиумом Верховного Суда РФ 15.11.2017 // СПС «Гарант».
SEARCH FOR A MODEL OF THE APPLICATION OF LIQUIDATED DAMAGES IN THE RUSSIAN LEGAL SYSTEM
Sennikov S.A., Khrapunova E.A.
Southern Federal University
The institute of liquidated damages, which has been gaining popularity in recent years, is on a par with many other constructions of Anglo-American law introduced into Russian law of obligations. However, the liquidated damages initially appeared and were used as an analogue of a penalty, which, as is known, is prohibited in the countries of the Anglo-American legal family. In this regard, the simple borrowing of this institution into the Russian legal order, which accepts the collection of a penalty as a measure of responsibility, seems inappropriate. Nevertheless, the constant reduction of penalties by Russian courts forces the parties of the contracts to look for alternative liability measures. At the same time, for the effective implementation of this model in Russian civil law, it is necessary to develop an optimal mechanism of legal regulation, especially in terms of the ratio with the penalty. In this paper, authors made an attempt on the basis of a previously conducted comparative study, an analysis of Russian doctrine and judicial practice, to explain the origins of the rejection of liquidated damages by the Russian courts, as well as to outline further directions for the development of the institution in question in the Russian legal order.
Keywords: liquidated damages, penalty, termination fee, penalty as compensation, compensation for losses, penalty function, losses.
References
1. "Concept for the development of the civil legislation of the Russian Federation" (approved by the decision of the Council under the President of the Russian Federation on codification and improvement of civil legislation of 07.10.2009) // "Bulletin of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation", N11, November, 2009;
2. Egorov A.V. Liquidated damages vs. forfeit: what construction is recognized by the courts. // Arbitration practice for lawyers. No. 3 March 2018. P. 48.;
3. Egorov A.V. The place of liquidated damages in the system of private law in Russia // Ezh-Jurist. 2018. No. 09;
4. Liquidated damages in Russian civil law (monograph) (Syat-chikhin A.V., editor-in-chief, Doctor of Law, Prof. V.G. Gol-ubtsov). - M.: "Prospect", 2020. - 232 p.;
5. Vodopyanov Yu.V. Assessing the feasibility of introducing the institution of liquidated damages into Russian law in the context of FIDIC proformas // Journal "Property Relations in the Russian Federation", N7, July 2020;
6. Mikryukov V.A. Russian analogue of the Anglo-American "Liquidated damages": prospects for legislative consolidation // Journal "Bulletin of Perm University. Legal Sciences", issue 3, JuneSeptember 2018;
7. Contractual and obligation law (general part): article-by-article commentary on articles 307-453 of the Civil Code of the
Russian Federation [Electronic edition. Edition 1.0] / Rev. ed. A.G. Karapetov. - M.: M-Logos, 2017. - 1120 p.;
8. Resolution of the Arbitration Court of the Moscow District dated January 21, 2015 N F05-14196/14 in case N A40-42680/2014; Resolution of the Tenth Arbitration Court of Appeal dated December 3, 2020 N10AP-13568/20 in case N A41-3267/2020; Resolution of the Seventh Arbitration Court of Appeal dated January 31, 2023 N07AP-4725/22 in case N A45-19863/2021 // Consultant Plus ATP;
9. Decree of the Federal Antimonopoly Service of the NorthWestern District dated April 1, 2014 in case No. A56-47238/2011 // Consultant Plus ATP;
10. Ruling of the Supreme Court of the Russian Federation of August 12, 2022 N308-ES22-13333 in case N A32-53490/2020; Determination of the Supreme Court of the Russian Federation of June 30, 2021 N305-ES20-21520 in case N A40-249682 / 2019 // Consultant Plus ATP;
11. Egorov A.V. Liquidated damages as a key to understanding the legal nature of the "take or pay" contractual terms, as well as fees for withdrawal from the contract // Bulletin of Civil Law, 2022, N3;
12. Kulakov V.V. The norm of article 333 of the Civil Code of the Russian Federation as a means of achieving a reasonable balance of interests of the participants in the obligation // Laws of Russia: experience, analysis, practice. 2016. N7. S. 17-22.
13. Pobedonostsev K.P. P 41 Course of civil law. Part three: Contracts and obligations. - M.: <Statut>, 2003. - 622 p. (Classics of Russian civil law).
14. Shershenevich Gabriel (Gavriil) Feliksovich. Textbook of Russian civil law. - Moscow, edition Br. Bashmakovs, 1911
15. Meyer D.I. Russian civil law. - Petrograd, printing house "Engine", 1914 (§ 27).
16. The course of French civil law / [Coll.] Marcel Pleniol, prof. civil right Paris. legal factor; Per. from fr. [and foreword] V. Yu. Hartmann, member Petrokov. env. court. Ch. 1-2. - Petrokov: ed. type. S. Pansky, 1911. -2 vols.
17. Sarbash S.V. Obligations and their fulfillment: commentary on the Decree of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation of November 22, 2016 N54 "On some issues of the application of the general provisions of the Civil Code of the Russian Federation on obligations and their fulfillment" (item-by-article). "M-Logos", 2022.;
18. Elementary Dogmatics of Obligations: Textbook / Sarbash S.V. - 3rd ed., corrected. and additional - Moscow: Statute, 2020. - 436 p.;
19. Orobinsky V. Evolution of a penalty: from a fine to a ZOU // Ezh-Lawyer. - 2013. - No. 43. - P. 12 .;
20. Decree of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation dated March 24, 2016 No. 7 "On the application by the courts of certain provisions of the Civil Code of the Russian Federation on liability for breach of obligations" // ATP "Consultant Plus";
21. Karapetov A.G. On the issue of reducing the fee for withdrawal from the contract. Commentary on the Determination of the Judicial Collegium for Economic Disputes of the Supreme Court of the Russian Federation dated June 28, 2017 N309-ES17-1058 // Bulletin of Economic Justice of the Russian Federation. 2017. N8 // SPS "Consultant Plus";
22. Decree of the Plenum of the Supreme Court of the Russian Federation from "On some issues of application of the general provisions of the Civil Code of the Russian Federation on obligations and their fulfillment" // ATP "Consultant Plus";
23. Decree of the Plenum of the Supreme Arbitration Court of the Russian Federation of March 14, 2014 No. 16 "On freedom of contract and its limits" // ATP "Consultant Plus";
24. Wolfson V.L. Bad faith as a diagnosis of abuse of subjective civil law (monograph). - M.: "Prospect", 2019-80 p.;
25. Review of the judicial practice of the Supreme Court of the Russian Federation N4 (2017), approved by the Presidium of the Supreme Court of the Russian Federation on November 15, 2017 // SPS "Garant".
5
"O
C3 ж
■с
