ОЦЕНКА ЦЕЛЕСООБРАЗНОСТИ ВНЕДРЕНИЯ ИНСТИТУТА ЗАРАНЕЕ ОЦЕНЕННЫХ УБЫТКОВ В РОССИЙСКОЕ ПРАВО В КОНТЕКСТЕ ПРОФОРМ FIDIC Текст научной статьи по специальности «Право»

 001: 10.24411/2072-4098-2020-10702 Оценка целесообразности внедрения института заранее оцененных убытков в российское право в контексте проформ FIDIC

Ю.В. Водопьянов младший юрист компании «Содружество Земельных Юристов» (г. Москва)

Юрий Владимирович Водопьянов, [email protected]

Введение

Проформы РЮ1С - получившая всемирные распространение и признание модель унификации и стандартизации правоотношений в сфере строительства, представленная в виде набора типовых контрактов, применяемых в зависимости от типа, целей и задач конкретного строительного (инвестиционного) проекта. Зародившись во второй половине XX века, эти проформы получили широкое распространение по всему миру (в настоящее время в состав РЮ1С входят ассоциации инженеров-консультантов более чем из 70 стран мира), в том числе на постсоветском пространстве (Белоруссия, Украина, Азербайджан, Узбекистан, Российская Федерация). Преимущественная сфера применения проформ в странах СНГ - реализация инвестиционных контрактов с государственным участием. Так, в России по проформам РЮ1С был построен Бугринский мост через Обь в Новосибирске, а также реализовано множество объектов ГК «Росатом», в том числе связанных с обращением с ядерными отходами. Вместе с тем, несмотря на наличие опыта реализации подобных проектов на постсоветском пространстве, говорить о широком распространении проформ РЮ1С не приходится. Для этого есть множество причин, начиная с высоких издержек на заключение договора, заканчивая наиболее упоминаемой проблемой адаптации к национальному правопорядку.

Использование стандартизированных проформ - неоднозначный инструмент. С одной стороны, участникам проекта предоставляются готовые решения, а с другой - неизбежно возникает вопрос применимости этих решений к национальным правопорядкам. Более того, зачастую вопрос адаптации проформ возникает не только на уровне национального правопорядка, но и на уровне правовых семей. Так, например, один и тот же институт, предлагаемый проформами, может диаметральным образом применяться в странах континентальной правовой семьи и в рамках стран англоамериканского права, что делает проблему адаптации более глобальной, выводя ее на наднациональный уровень.

При этом к настоящему времени в российской литературе исследованы только общие проблемы адаптации проформ РЮ1С - обсуждаются вопросы, касающиеся лишь адаптации как таковой, при этом «точечно» проблема остается неизученной, в то время как именно из проблем адаптации конкретных правовых институтов и складывается глобальная проблема применимости проформ РЮ1С.

В представленной статье исследуются проблемы применения института заранее оцененных убытков в Российской Федерации в контексте проформ РЮ1С. Актуальность темы обусловлена низкой степенью изученности проблемы как на доктринальном уровне, так и на уровне судебной практики. Были поставлены следующие задачи:

• исследование природы заранее оцененных убытков;

• определение места института оцененных убытков в системе убытков в целом;

• выявление проблем применения института заранее оцененных убытков в России и определение возможных способов их решения.

Цель исследования - оценка целесообразности законодательного закрепления механизма заранее оцененных убытков как самостоятельной институции в правопорядке Российской Федерации.

История развития и природа института заранее оцененных убытков в английском праве

То, что в переводе на русский язык называется «заранее оцененные убытки» (liquidated (delay) damages), зародилось в системе англо-американского права (common law). В связи с этим наиболее целесообразным видится начать с определения того, что такое убытки в системе англо-американского права в целом и каково место delay damages в них.

В английском праве убытки - определенная сумма денег, которая призвана восстановить пострадавшую сторону в том положении, в котором она была до того, как ее права были нарушены ( дело Lord Blackburn in Livingston v. Rawyards Coal Co). Из самой коннотации слова «восстановить» следует, что убытки имеют строго компенсаторный характер, что также подтверждается решением Палаты Лордов по делу Attorney General v. Blake, в рамках которого Lord Nicholls прямо указал на аксиоматич-ность компенсаторного характера убытков. Таким образом, при первом приближении представляется возможным сделать вывод о том, что liquidated damages - некая компенсация, которая причитается одной из сторон соответствующего обязательственного правоотношения. Однако так ли это?

Обратимся к «Красной книге» FIDIC

(Conditions of Contract for Construction). Согласно пункту 8.7 в случае, если сторона нарушает так называемое Time for competition (сроки, установленные для реализации всего проекта в целом или отдельных его этапов) у нее возникает обязанность выплатить сумму заранее оцененных убытков, предусмотренную в тендерной документации. Выплаты проводятся за каждый день просрочки обязательства, однако не могут превышать заранее определенный сторонами предел. При этом факт выплаты заранее оцененных убытков не прекращает обязательство соответствующей стороны (этому уделяется особое внимание в исследуемом пункте). Таким образом, исходя из указанного положения представляется возможным сконструировать следующую модель заранее оцененных убытков: при заключении контракта стороны согласовывают некую сумму, которая причитается условному заказчику в случае, если подрядчик нарушит сроки реализации проекта или отдельных его этапов, при этом подрядчик будет обязан закончить выполнение взятых на себя обязательств и выплатить заказчику сумму liquidated damages за каждый день просрочки в пределах заранее оговоренной суммы. Очевидно, что такая конструкция имеет мало общего с классической компенсаторной моделью убытков, установленной в common law. Ввиду этого факта возникает следующий вопрос: «Являются ли заранее оцененные убытки убытками?» При применении метода предикативного противопоставления к суждению «все убытки -компенсаторные», ответ на поставленный вопрос отрицательный, так как, следуя данному логическому приему, все, что не компенсаторное, - не убытки. Исходя из этого представляется возможным выделить два возможных сценария классификации заранее оцененных убытков:

1) заранее оцененные убытки - не убытки вовсе, а самостоятельный институт тяготеющий, вероятнее всего, к неустойке;

2) заранее оцененные убытки - исключение из правила, сформулированного

Лордом Николсом, а следовательно, англоамериканскому праву известны и исключительные случаи некомпенсаторных убытков.

Решение по делу [Cavendish Square Holding BV v. Talal El Makdessi], вынесенное Верховным Судом Соединенного Королевства в 2015 году, склоняет чашу весов именно в пользу второго сценария 1. Это решение является поворотным в истории института заранее оцененных убытков в английском праве. Как уже было указано, исторически английские суды не признавали институт заранее оцененных убытков, отказывая во взыскании по причине их штрафного характера. В частности, в деле Home v. Hepbern Лорд Клерк Инглис указал, что стороны не могут законно заключить соглашение, которое предусматривает, что одна сторона должна быть наказана по настоянию (волеизъявлению) другой стороны. Аналогичная позиция высказана Лордом Янгом в деле Robertson v. Driver's Trs, в котором он указал, что «закон не позволит людям наказывать друг друга». Однако, на мой взгляд, оценка природы института заранее оцененных убытков как штрафного свидетельствует о схоластическом характере его изучения. Вместе с тем английским судами высказывались и более взвешенные позиции на счет природы liquidated damages. Так, в деле Forrest & Barr были созданы предпосылки для создания тестов, которые легли в основу разграничения заранее оцененных убытков и штрафных санкций. В этом деле между сторонами был заключен договор, предусматривающий возведение и последующее приобретение крана в доке (верфи) к конкретной дате. За каждый день просрочки исполнения обязательства подрядчик должен был уплачивать штраф в размере £20. Оценивая эти положения, лорды сошлись во мнении, что указанная

сумма настолько необоснованная и завышенная, что имеет своей целью оштрафовать (наказать) подрядчика. Иными словами, в этом деле предметом рассмотрения суда, помимо прочего, являлась соразмерность сумм, предусмотренных договором, характеру цели, преследуемой сторонами. Следуя логике лордов, изложенной в принятом решении, можно сделать вывод о том, что если бы стороны, положим, установили размер заранее оцененных убытков в £5, то это уже не позволяло бы оценить такие выплаты как имеющие штрафной характер. Именно такой подход и лег в основу текущей оценки природы сумм, поименованных в договоре как delay damages. Так, например, в настоящее время согласно статье 9.509 Принципов Европейского договорного права и статье 7.4.13 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА предусмотренная договором сумма квалифицируется как штраф, а не заранее оцененные убытки - только в случае ее явной несоразмерности нарушенному обязательству. Указанный критерий, очевидно, призван не допустить ситуацию, когда компенсация убытков служит инструментом для улучшения положения взыскателя по сравнению с тем, в котором обязательство было бы исполнено надлежащим образом. Иными словами, цель приведенного теста 2 - не допустить неосновательное обогащение кредитора.

Формируя промежуточный вывод, представляется возможным утверждать, что заранее оцененные убытки - исключение из правила, представляющее собой выплату за нарушение сроков выполнения работ по договору строительного подряда, имеющую некомпенсаторный характер.

Целесообразно отметить несколько тезисов, касающихся некомпенсаторного характера заранее оцененных убытков. Пре-

Judgement Cavendish Square Holding BV v. Talal El Makdassi // Supreme Court of The United Kingdom. URL: https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2013-0280-judgment.pdf (дата обращения: 17 февраля 2020 года).

Здесь под тестом подразумеваются тесты, разрабатываемые судами в виде каких-либо критериев (показателей), в соответствии с которыми суды оценивают обстоятельства дела для формирования позиции.

зюмируется, что liquidated damages имеют некомпенсаторный характер по причине того, что на момент осуществления выплат у пострадавшей стороны еще нет реальных убытков, то есть они представляют собой предварительные выплаты в счет убытков, которые непременно возникнут в будущем. Однако какова будет природа выплат в следующей ситуации? Допустим, стороны предусмотрели, что по договору подряда на строительство некоего здания все оборудование предоставляет подрядчик, однако одну крайне редкую и дорогую единицу строительной техники (положим, новый высокотехнологичный погрузочный кран, имеющийся в наличии только у нескольких компаний, который они посуточно сдают в аренду) предоставляет заказчик. Соответственно, на этапе начала строительства заказчик закладывает определенные издержки на этот кран и включает их в цену контракта. Однако в случае задержки сдачи объекта заказчик будет вынужден нести дополнительные издержки в виде платежей за продление аренды крана. Стороны включают в контракт положение о заранее оцененных убытках, предусматривающих ежедневное перечисление соответствующей суммы подрядчиком на счет заказчика. Таким образом, складывается ситуация, когда у подрядчика ежедневно возникает определенная сумма реальных убытков (он каждый день платит за аренду крана), в то же время подрядчик ежедневно перечисляет соответствующую сумму, предусмотренную договором, покрывающую убытки заказчика. Налицо компенсация реальных убытков по классической конструкции английского права. Хотя такая ситуация и весьма утопична, так как стороны, как правило, не предусматривают настолько неудобный порядок расчетов, тем не менее решение этого вопроса играет важную роль с точки зрения утверждения (опровержения) исключительно некомпенсаторного характера liquidated damages. Здесь видится два возможных способа разрешения ситуации:

1) признание теоретической возможности компенсаторного характера заранее оцененных убытков;

2) отказ сторонам в признании соответствующих выплат заранее оцененными убытками и применение к ним общих положений об убытках.

Второй подход представляется догматически более верным по следующим причинам. Во-первых, этот подход предполагает отказ от абсолютизации условий договора. Разумеется, суду надлежит установить, что именно имели в виду стороны, включая те или иные положения в договор, тем не менее буквальное толкование договора, как мы видим из российской судебной практики, весьма порочная риторика. Во-вторых, этот подход позволяет уйти от институционального дуализма, когда, в сущности, один и тот же институт регулируется по-разному только лишь потому, что стороны назвали его так, а не иначе.

Таким образом, компенсаторные заранее оцененные убытки как самостоятельная единица, существующая вне стен института убытков, имеет рудиментарный характер, не способствующий достижению единообразия в регулировании отношений, так как, в сущности, не несет в себе никакой объективной необходимости, ведь как только заранее оцененные убытки приобретают компенсаторный характер, они попросту поглощаются классическими убытками. Следовательно, самостоятельное существование компенсаторных delay damages нецелесообразно.

Нельзя не осветить ключевой вопрос в рамках дискурса любого типа убытков - вопрос вины. Управление сроками в крупных строительных проектах, в особенности реализуемых по моделям проформ FIDIC, - это крайне сложный механизм, в частности, опосредуемый следующими институтами:

• EOT Claim (право подрядчика требовать продления сроков в случае, если выполнение работ не может быть завершено в срок по вине заказчика);

• milestone provisions (выплаты за несоблюдение сроков сдачи промежуточных этапов проекта);

• Critical path method (выделение критического пути проекта в рамках календарного графика выполнения работ) и т. д.

При этом к срокам сдачи строительного проекта применим так называемый принцип допустимости управляемых изменений (directed changes) в части сроков исполнения проекта - один из базовых принципов международных строительных проектов lex constuctionis, сформулированных Ш. Мо-лино [1, р. 64]. Не вызывает сомнений тот факт, что право требования liquidated damages возникает у заказчика лишь при виновном нарушении сроков подрядчиком. Из оснований возникновения притязания на заранее оцененные убытки должны быть исключены:

• форс-мажорные обстоятельства;

• задержка сроков по вине заказчика, например, когда заказчик при надлежащем уведомлении не предпринял необходимых мер для ликвидации обстоятельств, послуживших основанием для задержки сроков;

• объективная невозможность реализации проекта и иные ситуации, в которых у сторон отсутствует реальная возможность повлиять на последствия и эффекты тех или иных событий.

Право на выплату заранее оцененных убытков не возникает и при упомянутых directed changes, когда стороны согласовали смещение окончательных сроков сдачи проекта. Наделение заказчика правом на получение liquidated damages во всех перечисленных ситуациях приведет к возникновению неосновательного обогащения на его стороне.

Однако возможность внесения управляемых изменений в части сроков сдачи работ порождает следующий вопрос: «Может ли сложиться ситуация, в которой даже виновное нарушение подрядчиком сроков не повлечет обязанность осуществления ис-

следуемых выплат?» На мой взгляд, может. Положим, произошло нарушение сроков сдачи объекта по вине подрядчика, при этом подрядчик и заказчик договорились о переносе финального срока. Очевидно, что в такой ситуации, согласовывая смещение срока, заказчик отказывается от своего права на получение заранее оцененных убытков (например по причине того, что подрядчик и заказчик являются давними партнерами и заказчик готов нести дополнительные издержки для сохранения благоприятных отношений со своим контрагентом). В этом случае заказчик, по сути, отказывается от причитающихся ему убытков (с учетом базового принципа свободы договора едва ли представляется возможным выделить весомые политико-правовые основания для ограничения права заказчика на такой отказ). Вместе с тем отказ заказчика от взыскания убытков не нивелирует виновный характер нарушения срока исполнения обязательства. Однако возникает вопрос о судьбе положений договора о заранее оцененных убытках - осуществляется ли автоматический перенос этих условий на продленные сроки? Иными словами, какова будет ответственность подрядчика при нарушении продленного срока? Для ответа на этот вопрос, решение которого зависит от конкретных переговорных позиций, видятся два подхода:

1) «про-должниковский» подход, при котором положения об ответственности сторон экстраполируются на продленные сроки в первоначальном объеме, то есть должник (подрядчик) сохраняет объем и пределы своей ответственности за нарушение сроков;

2) «про-кредиторский» подход, при котором стороны согласуют новые условия ответственности подрядчика (представляется логичным предположить, что смещение объема ответственности произойдет в большую сторону, так как чем дальше от изначально запланированного срока сдачи работ, тем больше и существеннее издержки заказчика (продление банковской гаран-

тии, продление страховки, аренда оборудования и т. п.).

При этом при выборе «про-кредиторского» подхода заказчику (кредитору) надлежит быть крайне осторожным и последовательным при определении нового объема ответственности подрядчика, так как его кардинальное увеличение может стать для суда маркером штрафного характера заранее оцененных убытков в договоре. Иными словами, суд может посчитать, что, увеличивая объем ответственности подрядчика, заказчик стремится тем самым наказать его за повторное нарушение срока строительства.

Подводя итог, представляется возможным дать следующее определение заранее оцененным убыткам: «Заранее оцененные убытки - некомпенсаторные выплаты, осуществляемые подрядчиком в пользу заказчика за виновное нарушение сроков выполнения работ (отдельных этапов работ) по договору строительного подряда в порядке и пределах, обозначенных договором».

Заранее оцененные убытки в российском праве

Проблема применения исследуемого института в российском правопорядке лежит несколько глубже уровня адаптации и унификации правовых институций. Как уже было отмечено, корень проблемы заключается в разнице подходов, декларируемых англо-американским и континентальным правом. Континентально-правовая традиция попросту не предусматривает для сторон такой опции, как заранее договориться об убытках, то есть до того, как произошло нарушение и убытки были фактически понесены. Традиционным механизмом для континентального права и российского правопорядка, в частности, является доказывание размера фактически понесенных убытков.

Заранее оцененные убытки как полно-

ценный институт не предусмотрены отечественным правопорядком, но и не противоречат ему согласно позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, сформулированной в пункте 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 февраля 2013 года № 156. Согласно информационному письму Высший Арбитражный Суд допустил (не запретил) применение конструкции заранее оцененных убытков и признал возможность приведения в исполнение решений иностранных судов, возлагающих обязанность на субъектов российского права возместить заранее оцененные убытки. Но была ли воспринята диспозитивность применения этого института судебной практикой?

Институт заранее оцененных убытков нередко оказывался в поле зрения Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации (далее - МКАС при ТПП РФ). В Решении от 12 апреля 2012 года по делу № 120/2011 МКАС признал положение о заранее оцененных убытках противоречащим статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) (статья 15 не предусматривает возможности согласовать и заранее оценить размер убытков) 3, в связи с чем квалифицировал его как положение о договорной неустойке. Аналогичный подход установлен и в решении от 17 мая 2012 года по делу № 121/2011. В решении от 12 мая 2015 года по делу № 211/2014 стороны включили в договор положения о пене за нарушение сроков оплаты товара, однако единоличный арбитр счел, что воля сторон была направлена на установление иной договорной конструкции - штрафа или заранее оцененных убытков. В конечном итоге он пришел к выводу, что стороны включили в договор положение о штрафе, так как право на возмещение не было ограничено ни суммой, ни сроком начисления.

Решение МКАС при ТПП РФ от 22 июня 2012 года по делу № 49/2011.

3

В решении от 26 января 2016 года по делу № 29/2015 заранее оцененные убытки были рассмотрены в контексте их оригинальной природы без переквалификаций и адаптаций, однако это связано лишь с тем, что к отношениям сторон (в отличие от предыдущих решений) подлежали применению нормы английского, а не российского права.

В постановлении Арбитражного суда Московского округа от 20 мая 2016 года № Ф05-3280\2016 по делу № А40-114700/15, оценивая требование о взыскании заранее оцененных убытков, суд рассматривал его через призму требования о взыскании неустойки.

В деле № А40-79937/2014 суды трех инстанций, рассматривая дело о взыскании спорных сумм по договору подряда, в том числе заранее оцененных убытков, вовсе не дали никакой квалификации заявленным требованиям в соответствующей части.

Особый интерес представляет постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 января 201 5 года № Ф05-14196/2014 по делу № А40-42680/14. Представляется, что этот судебный акт можно охарактеризовать как крайне ортодоксальный, но вместе с тем имеющий знаковый характер в вопросе определения status quo заранее оцененных убытков в российском праве. В указанном деле суд кассационной инстанции поставил во главу угла анализ положений договора, касающихся заранее оцененных убытков. По итогам проведенного судом исследования были сформулированы следующие тезисы:

1) убытки не могут быть определены и спланированы заранее;

2) признание заранее оцененных убытков судами неправомерно ввиду «обхода» процесса доказывания причинно-следственной связи между действиями ответчика и фактом возникновения убытков;

3) включение в договор положений о заранее оцененных убытках противоречит статье 15 ГК РФ;

4) признание судами нижестоящих инстанций согласованности положений о

заранее оцененных убытках, по сути, освобождает заявителя от необходимости доказывания факта возникновения у него убытков;

5) суды «поставили знак равенства» между убытками и процентами за пользование чужими денежными средствами по смыслу статьи 395 ГК РФ;

6) положения договора подряда не могут считаться доказательством несения убытков, а надлежащими доказательствами могут выступать документы, содержащие точную калькуляцию расходов, которое лицо вынуждено будет понести для восстановления нарушенного права;

7) российским правом не предусмотрен институт заранее оцененных убытков, напротив, российский правопорядок предусматривает необходимость доказывания «юридического состава убытков».

Как видно из представленных тезисов (часть из них перекликается с доводами МКАС при ТПП РФ), отечественные суды тяготеют к переквалификации договорных условий о delay damages в неустойку и выступают против рассмотрения этого института в его оригинальной природе.

В постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 13 марта 2009 года № КГ-А40/1319-09 по делу № А40-28523/08-37-246 суд указал, что заранее оцененные убытки, по сути, являются договорной неустойкой (здесь их, в частности, снизили по правилам статьи 333 ГК РФ). Аналогичная квалификация представлена в постановлениях Арбитражного суда Поволжского округа от 11 февраля 2015 года № Ф06-19953/2013 по делу № А72-2907/2014, Арбитражного суда Поволжского округа от 3 ноября 2017 года № Ф07-8780 по делу № А56-72268/2015, Федерального арбитражного суда Уральского округа от 6 февраля 2013 года № Ф09-13685/12 по делу № А50-11086/2012.

В постановлении Арбитражного суда Поволжского округа от 16 ноября 2018 года № Ф06-40065/2018 по делу № А65-5368/2018 суд, указывая на некорректные

вывода суда первой инстанции в части удовлетворения требований о взыскании заранее оцененных убытков, также указал на то, что заявителем не была доказана причинно-следственная связь между действиями ответчика и возникновением убытков.

В ряде судебных актов суды все же признают правомерность и допустимость взыскания заранее оцененных убытков. В частности, в постановлении Арбитражного суда Северо-Западного округа от 3 сентября 2019 года № Ф07-9655/2019 по делу № А56-2138/2016 не содержится каких-либо упоминаний о противоречии условий договора о заранее оцененных убытках нормам российского законодательства или необходимости переквалификации в неустойку.

Весьма необычным является постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 26 ноября 2018 года № Ф07-13546/2018 по делу № А56-75891/2015. В рамках этого дела для определения природы заранее оцененных убытков в качестве специалиста по английскому праву был привлечен Питер Морис Уотсон, чей меморандум был представлен в дело в качестве подтверждения доводов стороны. Рассматривая это дело, суды исходили из различной природы неустойки и заранее оцененных убытков, на что содержится прямое указание в рассматриваемом судебном акте.

В отличие от постановления Арбитражного суда Московского округа № Ф05-14196/2014 по делу № А40-42680/14 в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 1 апреля 2014 года № Ф07-8728/2012 по делу № А56-47238/2011 суд, рассматривая вопрос о включении сумм заранее оцененных убытков в реестр требований кредиторов, указал на неверное определение природы заранее оцененных убытков как штрафной.

Таким образом, из приведенного анализа судебной практики представляется возможным сделать следующие выводы:

1) российские суды преимущественно не восприняли диспозитивный подход в отношении заранее оцененных убытков, предложенный Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации;

2) сторонам необходимо быть готовыми к тому, что при включении в договор положений о liquidated damages они будут переквалифицированы судами в положение о договорной неустойке или же признаны не подлежащими применению как противоречащие публичному порядку.

Каковы последствия избранного судами подхода? Наиболее важным представляется факт того, что квалификация liquidated damages в качестве договорной неустойки тянет за собой и практику ее снижения по правилам статьи 333 ГК РФ в случае ее «явной» несоразмерности. По поводу уместности такого ex post контроля за справедливостью договорных условий в российской доктрине сложилось однозначное мнение - таковой признается грубым вмешательством в частноправовые отношения (см. [7, 8]). Однако справедливости ради стоит отметить, что и в практике английских судов при явной несоразмерности заранее оцененных убытков они могут быть признаны имеющими штрафной характер и снижены. В этом случае контроль за справедливостью договорных условий, вероятно, может быть оправдан пограничной природой заранее оцененных убытков, ведь, несмотря на то, что данная институция не нашла себе места на шкале «компенсаторный-штрафной характер ответственности», целью заранее оцененных убытков однозначно не является наказание контрагента. Все, что остается сторонам, - крайне щепетильно подойти к вопросу установления размера заранее оцененных убытков (например, в качестве приложения к договору можно представить соглашение о расчете суммы liquidated damages, в котором стороны признают соответствующую сумму соразмерной и обоснованной).

Применение же оговорки о публичном порядке и признание заранее оцененных

убытков противоречащими статье 15 ГК РФ весьма недальновидно.

Возвращаясь к проформам FIDIC, необходимо отметить, что заключение договора именно по такой конструкции - не просто каприз инвестора, а вполне оправданное желание вкладывать средства в предсказуемую инвестиционную среду. Так, например, Арбитражный институт торговой палаты Стокгольма (Arbitration institute of Stockholm) в числе преимуществ выбора шведского права в качестве права международных коммерческих контрактов и применимого права при возникновении споров называет признание шведскими судами института заранее оцененных убытков (см. [9]). Следовательно, признание российскими судами условий о заранее оцененных убытках противоречащими публичному порядку без наличия на то веских политико-правовых оснований может послужить основанием для отказа инвестора от заключения международного строительного контракта по российскому праву, что в конечном итоге сказывается на степени доверия к правопорядку в целом и инвестиционной привлекательности строительной отрасли Российской Федерации для иностранных инвесторов.

Как уже было продемонстрировано, по мнению некоторых судов, нельзя оценить и посчитать убытки заранее. Вместе с тем не все суды придерживаются такого мнения, хотя противоположная практика в рассматриваемой ситуации имеет, скорее, аномальный характер, а возможно, попросту является продуктом невнимательности конкретного судьи.

Так, рассматривая дело о взыскании убытков по договору строительного подряда, Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в постановлении от 20 ноября 2014 года № Ф02-4859/201 4 по делу № А74-5837/2013 указал, что заказчик не лишен права требовать с подрядчика расходов, которые он будет вынужден понести в бу-

дущем на устранение работ, выполненных с недостатками. Аналогичная позиция представлена в постановлениях Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 5 сентября 2014 года по делу № А75-7422/2013, Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 8 июня 2004 года № А42-3851/03-2.

Однако, как уже было отмечено, практика, признающая право заказчика по договору строительного подряда взыскивать расходы, которые он вынужден нести в будущем, крайне немногочисленна и не может составить серьезную конкуренцию господствующему подходу, в связи с чем применительно к исследуемому вопросу говорить о дуализме или неопределенности практики не приходится.

Таким образом, представляется возможным констатировать, что российской судебной практикой, несмотря на отсутствие законодательного запрета, институт заранее оцененных убытков был признан табуиро-ванной институцией.

В качестве небольшого наблюдения представляется возможным отметить очень любопытную точку соприкосновения liquidated damages и договорной неустойки в практической деятельности. Широкое распространение как в отечественном, так и в зарубежном правопорядке получила практика установления так называемого «кэба» - верхнего предела ответственности стороны по договору. Так, согласно пункту 19.4 General conditions for service contacts for external actions financed by European Union of by the European Development Fund 4 установлен верхний предел возможного взыскания заранее оцененных убытков в размере 15 процентов от максимальной цены контракта. Занимательным является тот факт, что на практике в договорах, заключаемых с российскими девелоперами, работающими в том числе с международными проектами, в качестве кэба встречается именно

4 Чтобы нивелировать возможные заблуждения необходимо отметить, что по европейскому праву договоры об оказании услуг и договоры подряда, традиционно сегрегируемые в российском праве, объединены под эгидой договоров об оказании услуг (service contracts) (см., например [11, с. 19-22]).

величина 15 процентов, как устанавливающая предел ответственности сторон по договору. При этом, как правило, применение кэба требуется при расчете именно неустойки, так как в условиях высокой цены контракта установление стандартных 0,5 процента за каждый день просрочки обязательства влечет за собой возникновение сумм неустойки, превышающих миллиард рублей, что в условиях российского делового оборота - сумма фантасмагоричная. Однако ответить на вопрос, совпадение это или заимствование иностранной практики, не представляется возможным. В контексте ранее озвученного «английского» понимания заранее оцененных убытков и их отличия от неустойки такой ход, помимо прочего, также будет свидетельствовать об отсутствии в действиях заказчика интенций наказать подрядчика. Это обстоятельство, возможно, перевесит чашу весов в нужную сторону при принятии судом решения о природе взыскиваемых сумм.

Оценка целесообразности нормативного закрепления института заранее оцененных убытков в российском праве

Определившись с тем, что представляют собой заранее оцененные убытки, каково их восприятие российской практикой, представляется возможным дать ответ на вопрос, занимающий центральное место в настоящем исследовании: нужны ли российскому праву заранее оцененные убытки как самостоятельный институт?

При ответе на этот вопрос необходимо рассмотреть его с двух ракурсов:

1) с исключительно правовой точки зрения;

2) с точки зрения политико-правовых аспектов.

В исключительно правовом разрезе вопрос целесообразности представляется возможным сконструировать следующим образом: необходим ли российскому праву самостоятельный институт заранее оце-

ненных убытков или же с возложенными на него функциями способен справиться институт неустойки? Как уже отмечалось, основной недостаток «замены» liquidated damages неустойкой - возможность снижения взыскиваемых сумм судом по правилам статьи 333 ГК РФ. Однако, на мой взгляд, в этом случае куда более уместно говорить о порочности сложившейся практики ex post контроля за справедливостью договорных условий, чем о дефектах самого института как такового. В условиях отсутствия предпосылок к кардинальной смене вектора практики по снижению сумм неустойки внедрение схожего института, но выведенного из под действия статьи 333 ГК РФ, видится хотя и несколько чрезмерным (так как, по сути, такой ход лишь множит идентичные сущности, нагромождая каскад существующих норм в отсутствие объективной на то необходимости), но не лишенным рационального зерна шагом. Тем не менее внедрение в правопорядок новых институтов лишь для обхода судебной практики все еще видится диспропорциональной реакцией, в связи с чем, отвечая на поставленный вопрос исключительно с правовой точки зрения, приходится признавать отсутствие острой необходимости в нормативном закреплении института заранее оцененных убытков в отечественном правопорядке. Куда более целесообразным представляется совершенствование договорных и процессуальных механизмов по доказыванию соразмерности заявленных к взысканию сумм неустойки.

Вместе с тем рассмотрение вопроса лишь с правовой точки зрения, игнорируя социальные и экономические эффекты норм, видится не вполне приемлемым. Основное политико-правовое назначение потенциального внедрения нормы о заранее оцененных убытках в ГК РФ - это признание международных механизмов, гарантирующих договорную защиту иностранным инвесторам понятным им способом и по предсказуемому для них сценарию. Тем не менее необходимость внедрения таких ин-

ститутов в обозначенных целях может быть оправдана лишь при полном отсутствии альтернатив, способных обеспечить надлежащую защиту интересов иностранного инвестора. В условиях наличия неустойки, а также прямого законодательного запрета на использование механизма заранее оцененных убытков для структурирования соответствующих отношений внедрение обозначенных новелл даже с политико-правовой точки зрения видится неоправданным.

Таким образом, нормативное закрепление заранее оцененных убытков в текущем status quo - преждевременный шаг как с правовой, так и с политико-правовой точки зрения ввиду наличия альтернатив, которые в настоящее время, хотя и имеют «спящий» характер, но при совершении ряда манипуляций (куда более простых, чем инициирование законодательного процесса) могут обеспечить гармоничное внедрение института заранее оцененных убытков без его нормативного закрепления либо обеспечить использование неустойки как релевантной альтернативы.

Так, для решения обозначенных проблем возможны:

1) легитимация использования института liquidated damages на уровне высших судебных инстанций, например включение соответствующей позиции в одно из постановлений Пленума Президиума Верховного Суда Российской Федерации;

2) корректировка практики по многократному снижению неустоек по правилам статьи 333 ГК РФ.

Принимая в расчет косность и неповоротливость судебной практики, наиболее перспективным видится первый из предложенных вариантов из-за отсутствия необходимости преломления сложившейся практики (хотя и порочной). Склоняет чашу весов на сторону первого варианта и степень влияния, которую имеют позиции Верховного Суда Российской Федерации на ход судебной практики. Так, при должном уровне юридической техники верификация

Верховным Судом Российской Федерации института заранее оцененных убытков может стать хорошим подспорьем для его консолидации в российской судебной и договорной практиках.

Выводы

Подводя итоги, представляется возможным констатировать следующее:

1) институт liquidated damages представляет собой некомпенсаторные выплаты, осуществляемые должником в пользу кредитора за виновное нарушение условий договора в порядке и пределах, обозначенных договором. Отличительной особенностью является балансирование этого института на грани между компенсаторным и штрафным характером ответственности;

2) российским правом исследуемый институт в его первозданном виде не был воспринят (в отсутствие нормативного запрета на его применение) как противоречащий базовым началам отечественного законодательства об убытках, а именно презюми-руемой российскими судами невозможности заранее оценить убытки;

3) неустойка как суррогат liquidated damages в ее текущем status quo малорелевантна для целей, преследуемых сторонами при включении соответствующих условий в договор. Вместе с тем приходится признавать, что проблема кроется не в неустойке как таковой, а в сложившейся в Российской Федерации практике ex post контроля за справедливостью договорных условий, подразумевающей возможность многократного снижения взыскиваемых сумм неустойки;

4) несмотря на наличие определенных политико-правовых плюсов признания института заранее оцененных убытков, оснований для нормативного закрепления этого института не выявлено. Наиболее целесообразным видится «внедрение» такой институции через позиции высших судебных инстанций, оказывающих околонормативное влияние на течение и ход судебной практики.

ИНФОРМАЦИОННЫЕ ИСТОЧНИКИ *

1. Molineaux Ch. Moving toward a Construction Lex Mercatoria. A lex Constructionis. URL: www.Uni-koeln.de

2. Принципы Европейского договорного права (Principles of European Contract Law) (1995). Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».

3. Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА (Unidroit Principles of International Commercial Contracts) (1994). Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».

4. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26 февраля 2013 года № 156. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».

5. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) : Федеральный закон от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».

6. Постановление Арбитражного суда Московского округа от 21 января 2015 года № Ф05-14196/2014 по делу № А40-42680/14. Картотека арбитражных дел и решений «КадАрбитр» : [сайт]. URL: http://kad.arbitr.ru/ (дата обращения: 10 февраля 2020 года).

7. Карапетов А. Г. Политико-правовой анализ проекта концепции совершенствования общих положений обязательственного права в части регулирования института неустойки // Закон. 2009. № 5. С. 63 - 78.

8. Ерохова М. А. Комментарий к Постановлению Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. № 81 «О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации» // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2012. № 3. С. 106-124.

9. Reasons for choosing Swedish law and dispute resolution in international commercial contracts // Swedish law and arbitration URL: https://sccinstitute.com/media/171471/yas_ini tiative_2017.pdf (дата обращения: 4 ноября 2019 года).

10. General conditions for service contracts for external actions financed by European Union of by the European Development Fund (документ принят Европейской службой внешних связей в июле 2019 ода). URL: https://www. eucap-som.eu/wp-content/uploads/2020/01/ B2-Annex-I-General-Conditions.pdf

11. Комментарий к § 1,3 и 4 главы 37 «Подряд» Гражданского кодекса Российской Федерации / под ред. Н. Б. Щербакова. М. : Статут, 2019. 550 с.

Также в статье приведены решения и постановления российских и иностранных судов различных инстанций, в том числе в соответствующих постраничных сносках.

*