CC BY
75
Проблемы экономики и юридической практики
1'2018
10.10. СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ ОБЩИХ ПОЛОЖЕНИЙ О ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОМ ПАРТНЕРСТВЕ В РОССИИ И КИТАЕ
Елкибаева Лилия Гильмановна, аспирант кафедры гражданского права Место учебы: Российский государственный университет правосудия, Москва
liliamg@mail.ru
Аннотация: государственно-частное партнерство (ГЧП) - новый и активно развивающийся институт, закрепленный и эффективно применяемый во многих национальных правовых системах существующих государств. Как Россия, так и Китай, активно совершенствуют законодательную базу в сфере ГЧП. В Российской Федерации 1 января 2016 года вступил в силу специальный закон о ГЧП. Также и в КНР были приняты Меры по регулированию концессионных соглашений в сфере инфраструктуры от 2015 года, которые регулируют одну из форм ГЧП - концессионные соглашения, а в 2017 году был вынесен на всенародное обсуждение законопроект о ГЧП. Поэтому так важно изучить и провести компаративистское исследование недавно принятых актов. К тому же, в доктрине не достаточное внимание уделено изучению правового регулирования ГЧП в КНР, несмотря на то, что Китай занимает первое место среди стран БРИКС по количеству ГЧП-проектов. В данной статье проанализированы вышеуказанные законы обеих стран, приведен сравнительный анализ общих положений о ГЧП. Сделан вывод, что, в целом, понятие ГЧП в законодательствах КНР и РФ сходное, однако имеются кардинальные отличия, например, в субъектном составе соглашения.
Ключевые слова: государственно-частное партнерство в Китае, соглашение о ГЧП, сотрудничество государства и частного инвестора, концессионное соглашение.
COMPARATIVE LEGAL ANALYSES OF GENERAL PROVISIONS ON PUBLIC-PRIVATE PARTNERSHIP IN RUSSIA AND CHINA
Elkibaeva Liliia G., Postgraduate student of the Civil Law Department Study place: Russian State University of Justice, Moscow
liliamg@mail.ru
Annotation: public-private partnership (PPP) is a developing institution, which is regulated and effectively used in many countries' national legal systems.
Both Russia and China actively promote legal regulation in sphere of PPP. On January 1, 2016 came into force special law on PPP in Russia. China also adopted Administration method for concession in infrastructure and public works in 2015, which regulates concession agreement that is considered as a form of PPP. In addition, in 2017 a special law on PPP was submitted for nationwide discussion in China. This gives a material for legal comparative investigation of all abovementioned legal acts. Moreover, there are only few works on PPP in China, despite the fact that China is the leader amongst the BRICS countries in the amount of PPP projects. This article analyses abovementioned legal acts of both countries, makes comparative study of general provisions on PPP. In whole, legal definition of PPP in both countries is similar; however, there are some crucial differences, as for example in subjects of PPP contracts.
Keywords: public-private partnership in China, PPP contract, co-operation between government and private investor, project finance, concession agreement.
Государственно-частное партнерство (далее - ГЧП) - институт, широко используемый в международной практике для реализации инфраструктурных проектов - для строительства или реконструкции, эксплуатации объектов инфраструктуры с помощью привлечения частных инвестиций. ГЧП предполагает длительные отношения и капитальные вложения со стороны частного инвестора. Также при ГЧП происходит трансформация функций государства, в результате которого частному инвестору предоставляется право оказывать государственные услуги.
В КНР действует множество подзаконных актов о ГЧП, однако единообразного понимания партнерства до недавнего времени не существовало. С июня 2015 г. вступили в силу Меры по управлению концессионными соглашениями в сфере инфраструктуры и государственных услуг (далее -Меры) [7]. В КНР концессионное соглашение (КС) признается одной из форм ГЧП, таким образом на данный момент Китай не имеет общего закона о ГЧП. Меры являются административно-правовым актом, так как приняты на уровне
министерств (транспорта, финансов, жилищного хозяйства, национального развития и министерства водных ресурсов, а также Народным Банком КНР) и находятся по юридической силе ниже уровня законов. Несмотря на это они внесли единообразие и ясность в понятие КС.
В Российской Федерации в 2015 г. был принят общий закон о ГЧП - федеральный закона № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (ФЗ «О ГЧП») [1], однако он не охватывает КС, которые признаются самостоятельной формой ГЧП и регулируются отдельным федеральным законом № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» (ФЗ «О КС») [2], принятым еще в 2005 году.
Цель принятия Мер, указанная в ст. 1, заключается в стимулировании участия социального капитала в строительстве и эксплуатации базовой инфраструктуры, в оказании государственных услуг; в повышении качества государственных услуг;
Елкибаева Л. Г.
СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ ОБЩИХ ПОЛОЖЕНИЙ О ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОМ ПАРТНЕРСТВЕ В РОССИИ И КИТАЕ
в защите прав и законных интересов концессионеров; в обеспечении общественных интересов, государственной безопасности и непрерывного социально-экономического развития.
Данная цель сходна с целью ФЗ «О КС», закрепленной в ст. 1 ч. 1, которая заключается в привлечении инвестиций в экономику Российской Федерации, обеспечении эффективного использования имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, на условиях концессионных соглашений и повышения качества товаров, работ, услуг, предоставляемых потребителям.
В КНР, вместо понятия российского законодательства «частный партнер», используется понятие «социальный капитал», которое подразумевает не только частных инвесторов, но и публично-правовые компании с участием государства. Возможность участия на стороне частного партнера государства является кардинальным отличием в законодательствах КНР и РФ. На практике в КНР в большинстве случаев на стороне частных партнеров выступают именно публично-правовые компании, а не истинно-частные юридические лица [Hui Jin, Rial I., 2016, p.10].
Имеется и другое отличие в субъектном составе, так ст. 5 ФЗ «О ГЧП» предусматривает, что частным партнером может являться только российское юридическое лицо, тогда как в китайском законодательстве ограничения иностранного участия не имеется.
Ст. 3 Мер дает следующее определение КС - это соглашение, заключенное с отобранным на конкурсной основе юридическим лицом (в том числе и иностранным), основанное на распределении рисков и закрепляющее права, обязанности сторон, по которому концессионер обязуется осуществлять финансирование, строительство и эксплуатацию инфраструктуры и оказывать государственные услуги, а также вправе получать прибыль от этой деятельности, производя продукцию или оказывая государственные услуги для населения. Данное определение КС сходно с определением ФЗ «О КС», за исключением признака распределения риска между сторонами соглашения, которое отсутствует в российском законе о КС, но которое обозначено в ФЗ «О ГЧП».
Меры не устанавливают закрытого перечня объектов соглашения, в их число входят объекты сферы энергетики, транспорта, водопользования, природоохраны, коммунального хозяйства и других сфер, а в ФЗ «О КС» и ФЗ «О ГЧП» перечень объектов закрытый.
В ст. 5 Мер указаны формы КС, которые в международной практике имеют следующие аббревиатуры:
1. BOT / ROT - строительство или реконструкция, эксплуатация и передача объекта обратно государству
2. BOOT/ ROOT - строительство или реконструкция, использование, эксплуатация и передача объекта государству
3. BTO / RTO- строительство или реконструкция, передача объекта государству и после этого инвестор вправе эксплуатировать объект в течении определенного времени
4. А также иные формы, предусмотренные законодательством КНР.
Как видно, в КНР закреплена гибкость в выборе форм КС, так как не установлен их закрытый перечень. Однако, как отмечают юристы Pinsent Manson, открытый перечень характерен законодательству КНР, что вовсе не означает, что инициатива инвестора выбрать иную форму КС будет воспринята государством положительно [Pinset Mason, 2015, p.1].
По ст. 3 ФЗ «О КС» предусмотрена лишь одна форма -BOT/ROT. В ФЗ «О ГЧП» также не имеется гибкости в выборе форм ГЧП, которые ограничиваются формами BOOT/ROOT.
Ст. 6 Мер определяет предельный срок КС в 30 лет, однако для крупномасштабных проектов с длительным сроком окупаемости предусмотрено исключение. Срок соглашения определяется исходя из специфики объекта (например, исходя из потребности в той или иной государственной услуге или продукции), окупаемости и других факторов.
По российскому законодательству предельные сроки КС не установлены, а для ГЧП-соглашений по ст. 3 п. 3 ФЗ «О ГЧП» установлен минимальный срок в три года. Как видно, в обоих законодательствах ГЧП подразумевает долгосрочные отношения, так как оно связано со строительством инфраструктуры и последующей его эксплуатацией для окупаемости инвестиций частного инвестора.
Ст. 9 Мер определяет, что проект КС инициирует министерство соответствующей отрасли, исходя из нужд экономики и общества, а также учитывая предложения заинтересованных юридических лиц. Концессионный проект должен соответствовать общегосударственной программе экономического и социального развития, плану зонирования, региональному плану, плану по охране окружающей среды, плану по безопасности продукции и другим специальным планам, а также плану по землепользованию, среднесрочному финансовому плану и другим планам.
Сходное положение имеется и в российском законодательстве. Так перед принятием решения о реализации проекта ГЧП оценивается социально-экономический эффект от реализации проекта, рассчитанный с учетом целей и задач, определенных в соответствующих документах стратегического планирования [9, п. 10].
В соответствии с Мерами, Департамент, инициировавший проект КС, составляет технико-экономическое обоснование (анализ осуществимости) проекта, а также проводится оценка осуществимости проекта и оценка его финансовой целесообразности. Аналогичная процедура имеется и в российском законодательстве и, в целом, характерна международной практике. Порядок проведения оценки регулируется подзаконными актами: в КНР действует Руководство по проведению оценки сравнительного преимущества ГЧП-проектов[10] и Руководство по осуществлению оценки финансовой целесообразности ГЧП-проектов[9]; в РФ действует Постановление Правительства РФ от 30 декабря 2015 г. № 1514 «О порядке проведения уполномоченным органом оценки эффективности проекта государственно-частного партнерства, проекта муни-ципально-частного партнерства и определения их сравнительного преимущества»[3].
В результате оценки сравнительного преимущества проекта, по которой оценивается преимущество в использовании бюджетных средств, делается выбор через какой договор реализовать проект - через соглашение о ГЧП или через контракт в сфере закупок для государственных нужд (далее - госзакупки). Исходя из этого видно, что китайское и российское законодательства разграничивают эти два вида договоров.
Далее по ст. 13 Мер инициируемый проект направляется на рассмотрение Департаменту ГЧП и другим заинтересованным департаментам, которые в соответствии со своей компетенцией должны составить письменные отчеты о результатах рассмотрения проекта. То есть любое министерство, в зависимости от сферы индустрии реализации проекта, должно прини-
Проблемы экономики и юридической практики
1'2018
мать активное участие в реализации ГЧП. В РФ основная роль принадлежит Министерству экономического развития РФ.
Далее все вышеуказанные отчеты направляются в народное правительство того же уровня для рассмотрения и при получении одобрения на реализацию проекта проводится отбор концессионера. Меры по КС не содержат детального описания конкурсных процедур для отбора концессионера, а лишь указывают, на то, что способы отбора должны обеспечивать соблюдение конкуренции. Применяется Закон КНР о торгах от 1999 г., который также применяется и к контрактам в сфере закупок для государственных нужд.
Такой подход, когда процедура выбора и заключения соглашений для ГЧП-соглашений и контрактов в сфере закупок для публичных нужд регулируется одной нормой, одобряется международной доктриной. Так на собрании Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР) был сделан доклад о целесообразности того, чтобы при выборе ГЧП или закупок основываться только на критериях сравнительного экономического преимущества и эффективности [Burger P., Hawkesworth I., p. 9]. Процедура принятия решения о реализации проекта не должна быть сложнее и более тщательная по сравнению с госзакупками, иначе это может явиться основанием выбора госзакупок без расчета эффективности [Burger P., Hawkesworth I., p.11].
В ФЗ «О КС», также, как и в ФЗ «О ГЧП», имеются специальные главы, посвященные порядку заключения соглашений и единственным способом определения концессионера и частного партнера, является конкурс.
По ст. 16 Мер в конкурсной документации должно быть указано, необходимо ли создавать проектную компанию под концессионное соглашение. Из этого следует, что как в КНР, так и в РФ, создание совместной компании государства и частного инвестора не рассматривается как одна из форм ГЧП, то есть не предусмотрена корпоративная форма ГЧП. Специальная проектная компания может создаваться только под уже существующий проект ГЧП.
В целом, принятие Мер по концессионным соглашениям является важным этапом в развитии ГЧП в КНР, так как они сформировали единое понимание КС, как формы ГЧП, правда не охватывая иных форм.
Министерство Финансов и Государственный департамент развития и реформ - ключевые органы КНР, которые принимают нормативные акты в сфере ГЧП, что часто ведет к противоречиям.
С 2014 г. Министерство финансов КНР начало разработку проекта закона о ГЧП и 21 июля 2017 он был опубликован на официальном сайте для всенародного обсуждения, которое проходило до 22 августа 2017 [8].
Следует привести основные положения данного законопроекта. Как указано в пояснительной записке к законопроекту, он направлен на разрешение существующих правовых вопросов, на законодательное закрепление и совершенствование правовых отношений в сфере ГЧП, на обеспечение их стабильности, однако без тяготения к излишней детальности, чтобы сохранить гибкость и учитывать специфику конкретного проекта.
Законопроект состоит из 50 статей и 7 глав. В ст. 2 п. 1 дано легальное определение ГЧП - соглашение между государством и социальным капиталом, в котором указываются права и обязанности сторон, по которому социальный капитал осуществляет финансирование, строительство и эксплуатацию базовой инфраструктуры и оказывает публичные услуги по
проекту, используя плату с потребителей, плату с государства, компенсационные платы с государства или другие способы для получения взаимной выгоды.
Ст. 2 п. 2 предусматривает, что социальный капитал - любое предприятие, которое зарегистрировано в установленном законом порядке и которое обладает финансовыми возможностями для осуществления строительства и эксплуатации объекта.
Ст. 6 вводит дополнительное положение, не имеющееся в Мерах, что предприятия вне зависимости от формы собственности имеют равное право на участие в ГЧП. Никто не вправе запрещать или ограничивать участие в качестве стороны социального капитала негосударственных юридических лиц.
Ст. 5 закрепляет принципы ГЧП: прогрессивность, стабильность, законность, равноправие, добросовестность исполнения соглашения, долгосрочность сотрудничества, открытость, преимущество в учете общественных интересов. Данные принципы в целом сходны с принципами ФЗ «О ГЧП», с тем отличием, что китайский законопроект не предусматривает принципа справедливого распределения рисков сторон, а также российское законодательство базируется на взаимовыгодности партнерства, тогда как в КНР общественные интересы ставятся во главу.
Законопроект предусматривает, что если инфраструктурный проект или проект, предусматривающий оказание публичных услуг соответствует нижеследующим признакам, то он может реализовываться через ГЧП-соглашение:
1. Ответственность государства
2. Долгосрочность и стабильность
3. Соответствующая ответственность инвестора.
То есть законопроект не устанавливает исключительных признаков ГЧП, который бы отграничивал его от смежных соглашений.
Ст. 16 предусматривает минимальный срок ГЧП - 10 лет, а также максимальный - не более 30 лет.
В законопроекте также не содержится положений о взаимодействии данного акта с Мерами о концессионных соглашениях и государственными закупками. По российскому законодательству концессионные соглашения признаются самостоятельной формой ГЧП и к ним ФЗ «О ГЧП» не применяется.
Законопроект в ст. 17 вводит положение, которого нет в Мерах, что в соглашении о ГЧП должно быть обязательно указано, что доходы инвестора зависят от эффективности и результативности управления им проектом. Также ст. 18 предусматривает, что соглашение не может содержать положений, по которому государство обязуется возместить капитальные вложения инвестора или минимальный размер выручки инвестора. Этим подчеркивается значительность рисков инвестора, его ответственность за эксплуатацию объекта и связывает исполнение с выручкой инвестора.
Таким образом, правовое регулирование ГЧП в КНР и РФ активно развивается. В КНР, в отличие от РФ, не имеется единого закона о ГЧП, однако действует нормативный акт о концессионных соглашениях, который в контексте форм сотрудничества шире и гибче российского закона о ГЧП. Само понятие ГЧП в обеих странах сходное и подразумевает договорные, долгосрочные отношения, где частный партнер за свой счет осуществляет создание или реконструкцию объекта инфраструктуры и его последующую эксплуатацию, посредством оказания государственных услуг или предоставления товаров для населения. Имеются отличия в субъектном составе в ГЧП: по китай-
Елкибаева Л. Г.
СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ ОБЩИХ ПОЛОЖЕНИЙ О ГОСУДАРСТВЕННО-ЧАСТНОМ ПАРТНЕРСТВЕ В РОССИИ И КИТАЕ
скому законодательству частным партнером может являться публично-правовые компании, имеющие государственное участие. Также нет ограничений, предусмотренных ФЗ «О ГЧП», что частным партнером не может являться иностранное юридическое лицо. Процедурные вопросы также во многом сходны - проводится оценка эффективности проекта и сравнительного преимущества проекта перед государственными закупками, что общепринято в международной практике.
Статья проверена программой «Антиплагиат». Оригинальность 94%.
Список литературы:
1. Федеральный закон от 13 июля 2015 № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собрание Законодательства Российской Федерации. 2015. № 29 (часть 1), ст. 4350.
2. Федеральный закон от 21 июля 2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях» // Собрание Законодательства Российской Федерации. 2005. № 30 (Ч. 2), ст. 3126.
3. Постановление Правительства РФ от 30 декабря 2015 г. № 1514 «О порядке проведения уполномоченным органом оценки эффективности проекта государственно-частного партнерства, проекта муници-пально-частного партнерства и определения их сравнительного преимущества» // Собрание законодательства Российской Федерации. 2016. № 2 (часть I), ст. 388.
4. Burger P., Hawkesworth I. How To Attain Value for Money: Comparing PPP and Traditional Infrastructure Public Procurement // OECD Journal on Budgeting. - 2011.
5. Hui Jin, Rial I. Regulating Local Government Financing Vehicles and Public-Private Partnerships in China // International Monetary Fund. - 2016. Available from: http://dx.doi.org/10.5089/9781475553178.00.
6. PPP in China: A new regulation on Concessions Coming into Effect on 1 June 2015 [Электронный ресурс] // Pinsent Mason. - Режим доступа: https://www.pinsentmasons.com/PDF/PPPinChina.pdf.
7. 25 0^25^» [Electronic resource]. - Access:http://www.ndrc.gov.cn/zcfb/ zcfbl/201504/t20150427_689396.html.
8. «йшштж^шшэдй^й^-ттм
2017) [Electronic resource]. -Access: http://zqyj.chinalaw.gov.cn/draftExplain?DraftID=1984 (дата обращения: 02. 12. 2017).
9. 2015^7 В (Мй[2015]2^» [Electronic resource]. - Access: http://www.mof.gov.cn/zhengwuxinxi/caizhengwengao/wg2015/wg201 505/201510/t20151016_1507426.html.
10. «РРРШ^ШТ^Ш еда» ЙЯЙ2015^12Я18В(М^(
2015) 167^) [Electronic resource]. - Access: http://www.mof.gov.cn/ zhengwuxinxi/caizhengwengao/wg2016/wg201601/201605/t20160516_ 1992295.htm.
ОТЗЫВ
на статью Елкибаевой Лилии Гильмановны «Сравнительно-правовой анализ общих положений о государственно-частном партнерстве в России и Китае» Статья Елкибаевой Л.Г. посвящена актуальной теме государственно-частного партнерства в России и Китае. Опыт многих стран, в частности КНР, показывает, что сотрудничество государства с частными инвесторами приводит к взаимовыгодным результатам. Китай лидирует среди стран БРИКС по числу проектов ГЧП. К тому же, Россия и Китай активно развивают межрегиональное и приграничное сотрудничество в разных сферах экономики. Поэтому знание законодательства обеих стран будет иметь практическое значение и усилит российско-китайское деловое сотрудничество.
В своей статье Елкибаева Л.Г. изучила и провела сравнительный анализ положений действующего законодательства в сфере ГЧП в России и Китае. Были исследованы понятие, принципы, объекты и субъекты ГЧП. Выделены отличия в законодательствах, например, в субъектном составе соглашения.
С учетом этого статья аспиранта РГУП Елкибаевой Лилии Гильмановны «Сравнительно-правовой анализ общих положений о государственно-частном партнерстве в России и Китае» рекомендуется для публикации в научном журнале.
Научный руководитель, д-р юрид. наук, профессор
Фоков А.П.
