CC BY
2
Сравнительно- правовой анализ моделей возмещения убытков за утрату шанса на благоприятную возможность в мировых правопорядках
Жильцов Константин Алексеевич,
аспирант кафедры гражданского права, МГУ имени М.В. Ломоносова E-mail: zhiltsov.k@gmail.com
В статье рассматриваются подходы иностранных правопоряд-ков к возмещению убытков за утрату шанса (благоприятной возможности), используя в качестве примера утрату шанса на выздоровление из-за врачебной ошибки. Проведенное исследование позволяет прийти к выводу о том, что на самом деле существуют две принципиально различные модели возмещения убытков за утрату шанса: в первой модели шанс рассматривается в качестве отдельного блага, подлежащего гражданско-правовой защите от любого умаления, согласно второму подходу шанс является элементом альтернативной причинно-следственной связи, применяемым для снижения итогового размера компенсации за причиненный вред пропорционально вероятности реализация момента наступления благоприятной возможности без противоправного деяния ответчика.
Ключевые слова: деликтное право; возмещение убытков; утрата шанса; причинно-следственная связь; пропорциональная ответственность.
Вопрос о возможности возмещения убытков за утрату шанса является одной из актуальных и малоисследованных проблем гражданско-правовой ответственности. Под «утратой шанса» следует понимать действия ответчика, лишившие истца не какого-либо определенного блага, которым он обладал на момент причинения вреда, но возможности получения этого блага в будущем или иного примера осложнения причинно-следственной связи между деянием ответчика и понесёнными убытками вероятностным элементом.
Предмет настоящей статьи принято называть доктриной «утраты шанса», во многом по аналогии с существующим в английском и американском праве названии loss of chance doctrine. Немецкие же авторы для обозначения этой концепции употребляют термин Haftung für den Verlust einer Chance, реже - Schadensersatz für verlorene Chance.
Российская цивилистика начала внимательнее изучать проблему «утраты шанса» в последние годы, однако практически все работы, посвященные этой проблеме, сводились к анализу исключительно английского и американского правопорядков [Байбак, 2015; Дондоков 2013; Козлов 2021]. Между тем, иные правопорядки могут содержать интересные решения, имеющие существенную ценность и для отечественного дискурса, в силу чего их сравнительно-правовое исследование приобретает особую значимость.
Ответственность медицинских работников за утрату возможности полного выздоровления пациента вследствие врачебной ошибки, поздней диагностики или некачественно проведенного лечения является одной из классических сфер применения концепции утраты шанса.
В английском праве основными прецедентами по этой категории дела принято считать Hotson v East Berkshire Area HA и Gregg v Scott, в которых мнение большинства судей склонилось к отказу в пропорциональном утраченному шансу возмещению вреда, по их мнению, при невозможности доказать причинно-следственную связь между действием ответчика и вредом «более вероятной, чем нет», в возмещении следует отказать [3].
В США правопорядки отдельных штатов по-разному подходят к возможности пропорционального возмещения в размере утраченного шанса в медицинских деликтах, в целом, на конец 2021 года можно говорить о том, что в 24 штатах утрата в той или иной форме допускается, 17 штатов прямо отрицают возможность подобного, остальные
5 -а
сз ж
<
юрисдикции не выработали однозначной позиции по этому вопросу [4].
Французский правопорядок, по общему правилу, взыскивает вред, пропорциональный упущенному шансу на выздоровление. Так, в основополагающем решении суда Гренобля ошибка травматолога, не разглядевшего на рентгеновском снимке малозаметную трещину в кости и не оказавшего должного лечения, вследствие чего истец семь лет спустя утратил трудоспособность, была признана «определённо лишившей его шанса на выздоровление, на которое он мог бы рассчитывать при надлежащем получении помощи», отдельно судом было отмечено, что «причиненный вред заключался исключительно в потере шанса на выздоровление» («constitué exclusivement par cette perte d>une chance de guérison») [5, c. 135-136]. В другом деле (Cass Civ 1e, 27 January 1970, JCP 1970.G.II.16422) речь шла о смерти пациента из-за неожиданных осложнений, вызванных применением местной анестезии при незначительной косметической операции. Истец утверждал, что смерть наступила из-за того, что хирург посчитал операцию недостаточно серьезной для вызова квалифицированного анестезиолога, который мог бы предотвратить смерть от осложнений. Позиция же ответчика заключалась в том, что невозможно установить с надлежащей долей уверенности причинно-следственную связь: присутствовавший у операционного стола квалифицированный анестезиолог также не мог с гарантией вовремя заметить и предотвратить возникновение осложнений. Кассационный Суд, удовлетворив требования, отметил прямо: «для того, чтобы считать вред причинённым, достаточно доказать, что у ответчика существовал шанс и он был утрачен», что дало основание применить ст. 1382 ФГК с закрепленной в ней конструкцией генерального деликта, по которому возмещению подлежит любой виновно причиненный вред. Таким образом, по мнению суда, ответчик был обязан возместить в полном объеме весь причинённый вред, размер которого соответствует утраченному шансу на выздоровление.
Однако, во французской доктрине сложилась и иная точка зрения. Так, например, Жерар Мемто отмечал, что следует разделять деликты, в которых существует неопределенность в определении размера причиненного вреда при отсутствии сомнений в причинно-следственной связи и деликты, в которых размер убытков установлен с надлежащим уровнем определенности, но нет уверенности в причинно-следственной связи [5, с. 135-139]. Именно к последним он предлагал относить, к примеру, вышеописанные случаи причинения вреда врачебной ошибкой. Доктрина perte d'une chance, таким образом, вообще не подлежит применению в случае вероятностной неопределенности в причинно-следственной связи, в подобных слу-— чаях должен применяться принцип «всё или ниче-S2 го» и в возмещении вреда должно быть отказано Я в полном объеме [5, с. 147-148]. S Более умеренную позицию занял Франсуа Ша-SB бас: по его мнению, об утрате шанса можно гово-
рить только в том случае, если у пострадавшей стороны изначально, до причинения вреда, существовала благоприятная возможность (или наоборот, риск развития негативных последствий), и вследствие действий ответчика вероятность её наступления снизилась [6, с.131]. Иными представляются случаи, в которых вред причинен независимо от изначального шанса пострадавшего на благоприятный исход, а единственным неопределённым элементом деликта является вопрос причинно-следственной связи: было ли ухудшение состояние связано с действиями ответчика или оно могло произойти и без его действий. Таким образом, доктрина утраты шанса, по его мнению, должна действовать в случаях «неопределенности, свойственной самому <размеру> убытка» («l'aléa intrinsèque au préjudice»), но не в случаях «неопределенности причинно-следственной связи» («incertitude du lien causal») [6].
Данный «критический» взгляд на возможность применения доктрины утраты шанса в деликтах с неопределенной причинно-следственной связью нашёл свое отражение и в судебной практике: так, в одном рассмотренном деле (1re Civ., 17 novembre 1982, Bull. 1982, I, n° 333; JCP 1983 II 20056) пациент впал в кому после пункции гайморовой пазухи из-за возникшей эмболии сосудов. Было невозможно установить с надлежащей степенью достоверности, было ли это ухудшение состояние связано с врачебной ошибкой или же развилось по иным причинам (например, предрасположенности пострадавшего).
Апелляционный суд постановил компенсировать «половину от последовавшего вреда» (moitié des conséquences du dommage) за упущенный врачом шанс на предотвращение развития осложнения. Однако, Кассационный суд отменил это решение, сославшись на то, что конструкция «утраты шанса» может применяться только для оценки размера умаленного блага и расчёта подлежащего возмещению убытка («évaluation du prejudice»), но никак не для обоснования возмещения сниженного размера убытков («réalisation du dommage») в случаях неопределенности причинно-следственной связи.
Эта позиция не нашла своего отражения в дальнейшей практике французских судов. И нижестоящие суды, и Кассационный суд неоднократно подтверждали позицию о применимости к делам с неопределенной причинно-следственной связью «утраты шанса» вместо системы «всё или ничего». Так, в 1986 году апелляционный суд Версаля присудил взыскать убытки за утрату шанса на выздоровление ребёнка, который не был вовремя госпитализирован из-за того, что осложнение не было вовремя диагностировано, несмотря на то, что было невозможно доказать, что при своевременной госпитализации осложнения удалось бы избежать (дело CA Versailles, 8.12.1986, D. 1987 J. 583.).
В другом деле врач сломал пациенту зубы, проводя множество неудачных интубаций из-за определенных анатомических особенностей, которые были не выявлены из-за халатного осмотра паци-
ента перед операцией. Было установлено, что если бы он надлежащим образом провёл осмотр, ему удалось бы совершить интубацию с первого раза, при этом вероятность сломать зубы всё равно была, хоть и незначительная. Парижский апелляционный суд присудил сниженный размер компенсации, пропорциональный возросшему из-за халатности врача при осмотре шансу сломать зубы при интубации (дело App. Paris, 7.6. 1996, Gaz.Pal. 1997.2.J 632).
Следует также отметить, что судебная практика установила также и минимальный размер утраченных шансов, подлежащий возмещению: так, в 1985 году рассматривалось дело об ответственности анестезиолога, отлучившегося в ходе операции. Во время его отлучки, у пациента по неизвестной причине случилась остановка дыхания, повлекшая серьезные долговременные осложнения, от которых пациент скончался некоторое время спустя. Истец требовал взыскать с анестезиолога компенсацию за утрату шанса на выздоровление, поскольку, по его мнению, если бы не врачебная ошибка (отлучка из операционной), специалист мог вовремя оказать необходимую помощь и предотвратить развитие осложнения. Отказывая в возмещении убытков, суд отметил, что несмотря на доказанный факт совершения врачебной ошибки, невозможно с достоверностью утверждать, что его совершение повлекло утрату шанса на выздоровление в сколь-нибудь существенном размере, поскольку даже если бы анестезиолог и присутствовал в операционной, его грамотные и своевременные действия с крайней малой долей вероятности могли помешать развитию осложнений (дело Cass. civ. Ire, 27.3. 1985, DS 1986 J 391).
В дальнейшем судебная практика без существенных отклонений следовала сложившемуся подходу. [7, с. 173]
Отдельного упоминания заслуживает правопорядок Швейцарии. Так, абз. 1 ст. 41 Книги 5 Гражданского Кодекса Швейцарии закрепляет модель генерального деликта, схожую с французской, но в то же время имеющую отчетливое влияние немецкого права, в частности, противоправности как одного из условий деликтной ответственности: «Кто противозаконно, умышленно или неосторожно, причинит вред другому лицу, тот обязан возместить ему причиненный этим вред» («Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet»). Более того, в первоначальном проекте реформы Книги 5 Гражданского Кодекса Швейцарии 2000 года в абз. 2 ст. 56(d) прямо предлагалось закрепить возможность взыскания убытков пропорциональных утраченному шансу: «Если размер убытков и причинно-следственной связи невозможно установить с определенностью <...> суд может установить размер компенсации в соответствии с вероятностью» («Kann der Beweis... nicht mit Sicherheit erbracht <...> so kann es die Ersatzleistung nach dem Grad der Wahrscheinlichkeit bemessen») [8]. Несмотря на то, что эта норма так
и не была принята, она красноречиво говорит о доминирующей позиции швейцарской доктрины, допускающей взыскание убытков за утрату шанса.
Судебная практика швейцарских судов более консервативна в этом плане. Так, с одной стороны, в 1989 году Верховный Суд Цюриха рассматривал дело о поступившем в госпиталь пациенте с подозрением на опухоль. Лечащие врачи решили не проводить необходимую по медицинским показаниям немедленную лимфаденэктомию (удаление лимфоузлов). Эта жизненно необходимая процедура была проведена лишь 7 недель спустя. Пациент скончался от рака год спустя. Было доказано, что при надлежащем уходе его шансы прожить дольше года составляли 60% (дело OG Zürich SJZ 85 (1989), 119). Достаточно ли этого, чтобы выплатить наследникам покойного компенсацию за врачебную ошибку, повлекшую утрату шанса на выздоровление и ускорившую наступление смерти? Верховный Суд Цюриха утвердительно ответил на этот вопрос, посчитав причинно-следственную связь достаточной и взыскав убытки, пропорциональные 60% утраченного шанса на выздоровление, применив для пропорционального возмещения абз. 2 ст. 42 Книги 5 Гражданского Кодекса Швейцарии, согласно которому в случае невозможности доказать точный размер убытков математически, суд вправе определить их размер по своему усмотрению, принимая во внимание «обычный ход событий и меры, предпринятые пострадавшей стороной» («Der nicht ziffernmässig nachweisbare Schaden ist nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen»). С другой стороны, в 2007 году, Федеральный Суд Швейцарии, рассматривая похожее дело об утрате шанса на выздоровление из-за врачебной ошибки, отрицательно высказался о возможности применения доктрины утраты шанса (дело BGE 133 III 462). Комментируя вышеупомянутое дело Верховного Суда Цюриха как одно из предшествующих схожих дел, Федеральный Суд Швейцарии отметил, что снижение убытков пропорционально утраченному шансу является допустимым в праве Швейцарии, но само по себе его нельзя назвать проявлением «доктрины утраты шанса», поскольку причинно-следственная связь между врачебной ошибкой и утратой 60% шанса на выздоровление в этом деле была доказана с подавляющей вероятностью (дело BGE 133 III 462, с. 469470). Можно сделать вывод, что Федеральный Суд Швейцарии понимает «доктрину утраты шанса» как снижение подлежащих возмещению убытков пропорционально вероятностной неопределенности, подлежащей доказыванию в рамках причинно-следственной связи.
Думается, сложившаяся судебная практика в Швейцарии может являться наглядным свидетельством того, что и в этом правопорядке, наряду с французским, под понятием «утраты шанса» понимают два схожих явления: утрату шанса в узком смысле, в рамках которой утраченный шанс рас-
5 -а
сз ж
<
сматривается как отдельное и независимое благо лица, подлежащее деликтной защите от любого умаления, и «утрату шанса» в рамках причинно-следственной связи в деликтном праве, где «шанс» выступает не как защищаемый объект, а в качестве некоторого модификатора, вероятностной неопределённости, служащей для уменьшения итогового размера убытков. На первый взгляд, обе вышеописанные конструкции приводят к одному и тому же результату: «деяние ответчика лишило истца 30% шанса на выздоровление» и «деяние ответчика с вероятностью в 30% могло быть причиной потерей истцом 100% здоровья» приведут к возникновению обязанности возместить вред в размере 30% от полной потери здоровья.
Однако, на практике доказывание и процедура возмещения убытков будут разными: так, в первом случае, на истце лежит обязанность доказать наличие причинно-следственной связи между деянием ответчика и утратой 30% шанса с вероятностью 50% + 1% («более вероятно, чем нет»), чтобы получить «полное» возмещение всех понесённых убытков, оценённых в размере 30% от «изначальной» суммы. Весьма наглядно и поэтапно эта логика раскрывается в позициях Кассационного Суда Италии по делам об утрате шанса, например, показательно дело Cass., 05.03.2012 n. 3415. Доказывание же размера шанса в 30% выходит за пределы установления причинно-следственной связи и решается в рамках процедуры оценки размера подлежащих возмещению убытков, где, благодаря норме о возможности суда оценивать их размер на свое усмотрение при невозможности сторон доказать размер утраченного шанса с разумной степенью достоверности, это достигается с большим уровнем гибкости и не может привести к полному отказу в возмещении убытков за утраченный шанс даже при недостатке аргументации.
Во втором же случае точный расчёт и доказывание существования вероятности в 30% становится одним из существенных элементов для установления причинно-следственной связи между деянием и наступлением негативных последствий. Невозможность доказать размер вероятности, или недостаточная степень достоверности её расчёта будут являться основанием для полного отказа в возмещении вреда из-за отсутствия одного из необходимых условий гражданско-правовой ответственности: причинно-следственной связи. Сослаться же на правило о возможности суда на свое усмотрение оценивать размер подлежащих возмещению убытков в этом случае не представляется возможным, поскольку вопрос заключается не в размере убытков, а в расчёте одного из элементов причинно-следственной связи. Таким образом представляется, что возмещение за утрату шанса по «французской» модели с признанием — шанса в качестве отдельного блага подлежащего S2 гражданско-правовой защите является более удов-Я летворительным вариантом возмещения, гибким ° и оптимальным, не склонным к абсолютизации ¡в по модели «всё или ничего».
Первый вариант характерен французскому правопорядку, где в сложившихся рамках применения принципа генерального деликта допустима защита любых благ лица от умаления. Как прямо отметил французский суд в деле Cass. civ. 1re, 16.7.1998, Bull. Civ. 1260, «компенсация за утрату шанса должна быть рассчитана исходя из размеров утраченного шанса и не может быть равна размеру выгоды, которая могла быть извлечена из благоприятной возможности, если бы этот шанс успешно реализовался» (La réparation d'une perte d'une chance doit être mesurée à la chance perdue et ne peut être égale à l'avantage qu'aurait procuré cette chance si elle s'était réalisée). Следует также отметить, что в случае возмещения убытков за несколько причиненных видов вреда, французские суды обычно указывают убытки toutes causes confondues, т.е. их общий размер без конкретизации размеров убытков за каждое нарушение. Так, в делах о причинении вреда, повлекшего утрату трудоспособности, в общей сумме убытков учитываются как затраты на лечение и компенсацию реального ущерба, так и недополученная в будущем прибыль вместе с утраченным из-за потери трудоспособности шансом на карьерный рост. Отсутствие конкретизации, с одной стороны, упрощает взыскание убытков за утрату шанса, с другой стороны усложняет точную оценку размеров «шанса» как умаленного блага, поскольку его становится невозможно выделить из общей суммы подлежащих возмещению убытков м
Помимо этого, действующий во французском правопорядки принцип свободы суда и судейского усмотрения (pouvoir souverain de juge du fond) дает суду возможность не только на свое усмотрение оценивать вопросы факта, необходимые для расчёта размера понесенных убытков (appréciation souveraine du dommage), но и полностью отказаться от объяснения выбранного судом способа калькуляции убытков и методики их расчёта, даже в случаях возмещения исключительно вреда, причиненного утратой шанса. Как сказал по этому поводу Кассационный суд в деле Cass.comm., 24.6. 1986, Bull.Civ. IV 143, судья определяет наличие ущерба руководствуясь собственным усмотрением, при этом не требуется указывать основания для расчёта его точного размера «Le juge justifie l'existence de dommage par la seule évaluation qu'il en fait sans être tenu de préciser les éléments ayant servi à en déterminer le montant». Таким образом, французский правопорядок устанавливает лишь основные критерии возможности защиты шанса как охраняемого законом блага, отдавая на усмотрение суда вопрос допустимого минимального размера подлежащего возмещению шанса, а также оценку итогового подлежащего возмещению размера убытков. [7, c. 179]
Второй подход к понятию «утраты шанса» характерен для системы common law и, отчасти, нашел свое отражение в немецком праве.
Таким образом, позиция швейцарского правопорядка в полной мере отражает двойственность деликтного права Швейцарии, испытывающего од-
новременно как существенное влияние французской модели шанса как отдельного блага подлежащего гражданско-правовой защите (что отражено в закреплении генерального деликта и позиции верховного суда Цюриха), так и немецкой модели деликта, включающей в себя противоправность как одно из необходимых условий, а также взгляды на причинно-следственную связь, отраженные в позиции Федерального суда, утверждавшей о том, что в данном деле речь идёт не о шансе как независимом благе, а о шансе как элементе альтернативной причинно-следственной связи, вероятностной неопределенности, осложняющей её и выступающей в роли «модификатора» снижения размера итоговых убытков, подлежащих возмещению за нарушение законных интересов истца. Эта двойственность доказывает связанность концепции «генерального деликта» с возможностью выделения в правопорядке «шанса на наступление благоприятной возможности» как элемента сферы законных имущественных интересов лица, подлежащего деликтной защиты от всяческого умаления со стороны третьих лиц.
Подводя итоги настоящей работы, можно сказать, что проведенный анализ судебной практики и доктрины доказывает, что в мировых правопо-рядках существуют две основные модели возмещения убытков за утрату шанса на благоприятную возможность. Первая модель выделяет «шанс на благоприятную возможность» в качестве самостоятельного блага лица, элемент сферы «имущественных интересов» и подлежит гражданско-правовой защите на общих основаниях от всех посягательств и умалений. Вторая модель рассматривает концепцию «утраты шанса» как разновидность альтернативной причинно-следственной связи, осложнённой вероятностной неопределенностью, снижающей размер итогового возмещения от полного к пропорциональному шансу на получение итогового блага. Данные модели не находятся в полном противопоставлении друг к другу, напротив, как показывает пример Швейцарии и Франции, они могут зачастую дополнять друг друга в рамках одного правопорядка.
Вопрос признания шанса как самостоятельного блага и независимого объекта гражданско-правовой защиты требует существования в правопорядке модели генерального деликта, защищающего от причинения любого вреда законным интересам лица. В то же время восприятие «возмещения убытков за утрату шанса» в качестве элемента осложнённой альтернативной причинно-следственной связи возможно и без принятия модели генерального деликта.
Литература
1. Байбак В.В. Утрата благоприятной возможности (loss of a chance) как разновидность договорных убытков // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. № 5. -С.63-73
2. Козлов И.А. Доктрина утраты шанса: общее описание концепции на основе обзора модельных казусов // International Law Journal. 2021. Т. 4. № 5. С. 151-156.
3. Михайлов В.С. Концепция фактической причинной связи и некоторые проблемы её применения. // ВГП. 2018. № 3. С. 7, 29. // СПС «Консультант Плюс».
4. Artus, Philip and Mims, Michael C. and Goodwin, Ryan, Lost Chance Doctrine in Medical Malpractice Cases: Evolving Standards of Proof and Damages Formulas (Presentation Slides) [Электронный ресурс]. URL: https://ssrn.com/abstract=3971006 Дата обращения: 29.08.2023
5. Mémeteau, G. Perte de chance en droit médical français (1986), 32 R.D. McGill 126.
6. Chabas, F. La perte d'une chance en droit français // Colloque sur les Développements récents du droit de la responsabilité civile, Centre d'études européennes, Genève, 1991.
7. Mäsch G. Chance und Schaden. Heidelberg: Mohr Siebeck Verlag. 2004.
8. Widmer P., Wessner P.-A. Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts: Vorentwurf eines Bundesgesetzes, Bern 2000
COMPARATIVE LEGAL ANALYSIS OF MODELS OF COMPENSATION FOR LOSSES FOR THE LOSS OF A CHANCE FOR A FAVORABLE OPPORTUNITY IN THE WORLD'S LEGAL ORDERS
Zhiltsov K.A.
Lomonosov Moscow State University
This article addresses the issue of liability for loss of a chance in a comparative analysis of foreign jurisdictions. As an exemplary case, loss of a chance of medical recovery is used. The research points out that there are actually two methods to recover loss of chance. According to the first method, "chance" comprises independent pecuniary interest, the second one describes "chance" as simply an element of an alternative causation used to reduce the awarded damages by probability to acquire the beneficial result of a chance if not the unlawful act of a defendant.
Keywords: tort law, recovery of a loss, loss of chance, proportional liability, causality in tort law.
References
1. Baybak V.V. Loss of a chance as a variation of contractual damages // Vestnik of economic justice of Russian Federation. 2015. № 5. - p. 63-73
2. Kozlov I.A.. Loss of chance doctrine: general description based on model case law analysis // International Law Journal. 2021. vol. 4. № 5. - p. 151-156.
3. Mikhailov V.S. Concept of factual causation and some aspects of its application. // VGP. 2018. № 3 // Reference legal system "Consultant Plus".
4. Artus, Philip and Mims, Michael C. and Goodwin, Ryan, Lost Chance Doctrine in Medical Malpractice Cases: Evolving Standards of Proof and Damages Formulas (Presentation Slides) [Electronic resource]. URL: https://ssrn.com/abstract=3971006 Date of acess: 29.08.2023
5. Mémeteau, G. Perte de chance en droit médical français (1986), 32 R.D. McGill 126.
6. Chabas, F. La perte d'une chance en droit français // Colloque sur les Développements récents du droit de la responsabilité civile, Centre d'études européennes, Genève, 1991.
7. Mäsch G. Chance und Schaden. Heidelberg: Mohr Siebeck Verlag. 2004.
8. Widmer P., Wessner P.-A. Revision und Vereinheitlichung des Haftpflichtrechts: Vorentwurf eines Bundesgesetzes, Bern 2000
5
"O
C3 ж
■с
