CC BY
64
Доктрина утраты шанса: плюсы и минусы признания теории
Козлов Илья Андреевич,
аспират отдела гражданского законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, магистр частного права (РШЧП), советник Департамента корпоративного регулирования Минэкономразвития России E-mail: iliaandreevich@mail.ru
Статья отражает активно ведущиеся за рубежом дискуссии в отношении возможности признания «доктрины утраты шанса» (loss of chance).
Данная теория представляет собой один из случаев осложненной причинности. Применяется она в ситуации, когда в качестве возможной причины наступления вреда равно возможно могут выступать как действия ответчика, так и риск, находящийся в сфере контроля самого потерпевшего.
Причиной указанной неопределенности является ограниченность возможностей человеческого познания, поскольку невозможно установить реализовал бы потерпевший свой шанс, если бы не был его лишен или нет.
Присуждаемая потерпевшему в таком случае компенсация исчисляется пропорционально количественному сокращению шансов.
В статье определены пределы применения теории, а именно, выявлено в каких делах она может применяться.
Главный акцент сделан на анализе тех аргументов, которые были выдвинуты в научной литературе как в пользу, так и против признания доктрины. Показано, что в одних правопорядках теория признается и активно применяется судами (Франция, США, Великобритания), а в других она не применяется (Германия, Австрия, Швейцария). Определены возможности ее применения в российской правовой системе.
Ключевые слова: доктрина утраты шанса, деликт, вред, осложненная причинность, пропорциональная компенсация.
Доктрина утраты шанса является ответом на ограничения применения классической теории гражданско-правовой ответственности ситуация осложненной причинности, когда на роль причины наступившего вреда претендует не одно, а два фактических обстоятельств, юридически значимую связь которого с причиненным вредом требуется доказать для привлечения к ответственности.
Например, равно возможно, что причиной смерти пациента, имевшего на момент поступления в больницу 30% шанс на излечение, могла стать как ошибка, допущенная врачом, так и риск, лежащий в сфере контроля («ответственности») самого потерпевшего. Надо понимать, что человеческие знания не совершенны, и во многих случаях тяжело установить, что явилось, так сказать, «спусковым механизмом» в процессе наступления конечного вреда. В приведенном примере мы не можем знать реализовался бы 30% шанс на выживание и восстановление пациента, если бы врач не допустил ошибку. При этом надо учитывать, что еще до совершения врачом халатных действий для потерпевшего уже существовала 70% вероятность неблагоприятного исхода, а она, безусловно, относится к зоне риска самого пациента.
Однако нельзя отрицать ценность имеющихся шансов. В том числе и аналогичного в приведенном выше случае.
Подобных ситуаций, где речь идет о лишении потерпевшего шансов, а не гарантированного конечного блага, возникает значительное количество. Это в первую очередь различные ситуации конкурентной борьбы - конкурсы, торги, соревнования, выборы, заключение сделок на фондовой бирже и т.п. А также те случаи, когда решение зависит от независимой третьей стороны, в частности от решения судьи, - это значительное количество случаев, связанных с ошибками юристов или внешних консультантов (например, аудиторов) и т.п.
Решение, предлагаемое доктриной утраты шанса, для подобного рода случаев состоит в присуждении в пользу потерпевшего компенсации, пропорциональной количеству утраченных шансов. Так, например, если шансы потерпевшего в результате виновных действий деликвента были снижены с 60% до 40%, то в его пользу должна быть присуждена компенсация в размере 20% от общей оценочной стоимости блага.
Такое решение видится очевидно более справедливым, нежели чем полный отказ в иске в соответствии с классическим правилом «все или ничего», когда для получения возмещения нужно выполнить стандарт доказывания причинноследственной связи в отношении всего конечного
13
ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
№10 2021 [ЮН]
вреда, наступившего у потерпевшего. Убежденность судьи, что именно действия ответчика стали причиной его наступления должна быть, как минимум, 51% и выше, тогда истец получает компенсацию в полном размере. В случае же когда убежденность судьи будет 49% и ниже, истец уже не получает ничего.
Доктрина утраты шанса, в свою очередь, признавая конечным вредом само количественное сокращение шансов как таковое (с этой точки зрения доктрину даже предлагается скорее относить к проблематике вреда, а не причинноследственной связи), позволяет избежать указанных несправедливостей, порождаемых требованием выполнения стандарта доказывания в отношении общего негативного результата. Причем происходит это в условиях, когда от потерпевшего ровным счетом ничего не зависит, его вины в сложившейся неопределенности нет. Все дело в том, что человеческие познавательные возможности не позволяют описать ситуации такого рода иначе как в вероятностных терминах - рисков и шансов.
По мнению автора, наиболее значимое преимущество признания данной теории.
Доктрина утраты шанса помогает решать и иные задачи. В частности, ее применение позволяет реализовать функцию превенции (если признавать ее в качестве одной из задач деликтного права). Тогда как использование правила «все или ничего» в делах, касающихся утраты шанса, подрывает функцию сдерживания таких правонарушений, а также не позволяет справедливо распределить возникшие в результате правонарушения убытки. Его применение полностью освобождает ответчика от ответственности во всех случаях, когда потеряно менее 50% шансов, отдавая в пользу ответчика преимущество неопределенности, которая, надо заметить, создается именно его действиями. Таким образом, потенциальные причинители вреда дестимулируются к принятию мер по предотвращению небрежности. К примеру, если врач сталкивается с пациентом, находящимся в тяжелом положении, у которого осталось менее чем половина шансов на удачный исход, то врач может не опасаться привлечения к ответственности, насколько бы грубая халатность не была им допущена.
Однако, следует сказать, что доктрина утраты шанса нашла не только своих сторонников - имеется и не мало ее противников, которыми отмечается, что теория обладает целым ряда минусов и недостатков. Противниками выдвигаются аргументы, критикующие теорию. Так, в частности, заявляется, что признание концепции утраты шанса подрывает фундаментальные принципы гражданско-правовой ответственности, в том числе такие, как право истца на полное возмещение убытков и требование доказывания причинноследственной связи по правилу conditio sine qua non [2, с. 599-600].
Среди препятствий на пути признания теории утраты шанса чаще всего указывается следую-
щее. Во-первых, вред может возмещаться только в том случае, если ущерб является достаточно определенным, а не спекулятивным. Во-вторых, очевидная невозможность примирить теорию с уже давно сложившимся и ставшим традиционным и общепринятым пониманием причинности. В-третьих, сложности, касающиеся вопросов доказывания утраты шанса. В-четвертых, речь идет о сложностях, связанных с оценкой суммы ущерба. В-пятых, увеличение количества споров и, как следствие, загрузки судов (или, иначе говоря, проблема сутяжничества). А кроме того, и ряд некоторых других недостатков [2, с. 600-609].
Рассмотрим изложенные контраргументы подробнее, параллельно приводя возражения на них, выдвигаемые сторонниками доктрины в ее защиту.
1. Первое критическое возражение, высказываемое в сторону доктрины утраты шанса, - неопределенность вреда, когда речь идет о шансах.
Принято считать, что истец вправе взыскать убытки только за вред, который является в достаточной степени определенным, но никак не тот, который является спекулятивным. А утрата шанса как вид вреда довольно часто подвергается критике именно за высокую спекулятивность причиняемого подобным правонарушением ущерба. Ведь специфика доктрины во многом состоит как раз в том, что определение размера вреда, подлежащего возмещению, требует использования статистических доказательств [2, с. 600].
Причем еще более выяснение причиненного истцу ущерба усложняется тем фактом, что статистические доказательства могут использоваться по-разному. Например, когда истец потерял шанс на выживание и в конечном итоге умер, статистика может дать информацию относительно шанса на выживание, который истец имел бы при надлежащем лечении. В то же время, когда невозможно доказать, что пациент выжил бы даже при надлежащем лечении(например,характер заболевания таков, что смерть неизбежна, но в зависимости от лечения она может отдаляться и период дожития, соответственно, увеличиваться), потерпевший в таком случае может использовать статистику по продолжительности жизни в течение определенного периода времени с момента постановки диагноза (например, статистика продолжительности жизни в течение 5 лет после установления диагноза).
Несмотря на то что статистика становится все более надежной, она все равно не может с абсолютной достоверностью определить, что гипотетически произошло бы в данном конкретном случае при отсутствии причинения вреда. Указанное неизбежно приводит к тому, что компенсация на основе вывода, сделанного исходя из обобщенной статистической информации в отношении каждого конкретного случая, взятого изолированно, будет либо недокомпенсировать, либо сверхком-пенсировать в зависимости от того, как развивались бы события в гипотетической (потенциально
14
возможной, параллельной) реальности, в которой не было бы совершено правонарушения. Так, например, относился ли конкретный пациент к тем 40% населения, которые по данным статистики выживают в схожих обстоятельствах, или к тем 60%, которые умирают, - этого с абсолютной уверенностью мы post factum выяснить не можем в силу объективной ограниченности человеческих познавательных возможностей. Для того, чтобы достоверно установить это, нам была бы нужна машина времени. Таким образом, в данном отношении можно сказать, что случаи потери шансов не имеют той степени определенности, которая была бы предпочтительна, и на которой обычно настаивает закон, прежде чем лицо может быть привлечено к ответственности.
Сторонники теории утраты шанса обычно отвечают на подобного рода критику следующим образом. Классический подход «все или ничего» применительно к каждому отдельно взятому случаю содержит никак не меньше несправедливости, ведь, например, при доказанности факта с вероятностью 51% истец получает полную компенсацию, а в схожем случае при доказанности факта с вероятностью 49% - уже не получает ничего. В свою очередь, как отмечается, подход, основанный на базе теории утраты шанса, определяет размер компенсации, опираясь на имеющиеся у человечества познавательные возможности, в том числе на основе статистических данных, что является более честным и справедливым. В части же рисков сверхкомпенсации в сравнении с подходом «все или ничего», при котором в ситуациях менее 50% вероятности ответчики полностью освобождаются от ответственности и ничего не должны возмещать, поскольку достоверно не доказано, что именно их действия явились причиной вреда, утверждается, что такие риски вполне оправдано и допустимо возлагать на ответчиков, ведь именно они своими противоправными действиями создают ту ситуацию, результатом которой становится вот такой специфичный, не до конца предсказуемый, не поддающийся точному определению вред [2, с. 602]. Иными словами, суть аргумента в том, что если бы не было противоправного поведения ответчика, то мы бы вообще не столкнулись с подобной ситуацией неопределенности. Ответчик же, создав ее, и должен нести бремя возможной сверхкомпенсации.
2. Второй аргумент, очень часто звучащий со стороны противников признания теории, - невозможность ее примирения с традиционным пониманием причинности.
Доктрина с этих позиций интерпретируются не как особый вид вреда, а как один из случаев осложненной причинности, когда тест conditio sine qua non не срабатывает, ведь даже если бы шансы не были утрачены, вред все равно мог бы наступить. Соответственно, утрата шанса рассматривается в рамках проблематики альтернативной причинно-следственной связи. Только здесь, в случае утраты шанса, на место причины претен-
дуют не действия двух альтернативных деликвен-тов, а действия возможного деликвента и случай. Сторонниками данной позиции - о том, что доктрина является проблемой причинно-следственной связи, а не вреда - обычно предлагается решать казусы, связанные с утратой шанса, в частности, с помощью следующих механизмов: (1) через ослабленную причинность (relaxed causation), т.е. снижение стандарта доказывания в отношении причинно-следственной связи; (2) через определение юридически значимой причины при помощи NEsS-теста [4, с. 88-95] (Necessary Element of a Sufficient Set), который позволяет сказать, что действия ответчика стали причиной наступления вреда, если они были необходимым (necessary) условием (element) для набора (set) уже существующих условий, которого в совокупности с таким условием достаточно (sufficient) для возникновения последствий [1, с. 170-245]; (3) через перенос бремени доказывания на ответчика, например, в случае грубой небрежности. То есть в рамках данной парадигмы доктрина утраты шанса рассматривается как специальный способ установления юридически значимой причинно-следственной связи, который позволяет частично или даже полностью возместить вред (причем вред рассматривается в классическом понимании, как причиняемый традиционным благам - жизни, здоровью, собственности и т.д. - в целом, а не шансам на их сохранение или приобретение), когда причинноследственная связь с правонарушением является слабой или неопределенной, - случай осложненной причинности.
Напротив, сторонниками «чистой» доктрины утраты шанса, такой подход отрицается в пользу иного понимания теории - признания утраты шанса самостоятельным видом вреда. Причем, как отмечается, в таком случае вред в виде утраты определенного процента шансов на благоприятный исход уже будет находиться в традиционной причинноследственной связи по правилу conditio sine qua non с действиями причинителя вреда, лишившими шансов пострадавшего, - если бы не действия ответчика, то и потери шансов бы не произошло. В соответствии с этой точкой зрения понимание теории, как допускающей ослабленную причинноследственную связь с конечным результатом, является ошибочным, поскольку утрата шанса - это именно вред sui generis, и неверно рассматривать количественное сокращение имевшихся до правонарушения шансов лишь как некоторую составную часть того вреда, который в конечном итоге понесен потерпевшим. Соответственно, поскольку речь идет об утрате шанса, следовательно, изучение причинно-следственной связи (в том числе допустимости ее ослабления) между противоправными действиями деликвента и всем объемом неблагоприятных последствий, наступивших для потерпевшего, не имеет значения.
Таким образом, необходимо отметить, что сторонники теории утраты шанса в ответ на критику о невозможности примирения доктрины с тради-
15
ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
№10 2021 [ЮН]
ционным пониманием причинности настаивают, что теория, в случае признания утраты шанса самостоятельным видом вреда (конечным вредом, который причиняется противоправными действиями ответчика), наоборот, вполне себе укладывается в рамки традиционных правил установления причинно-следственной связи.
3. Следующее критическое возражение - сложности, связанные с доказыванием.
Согласно общим правилам доказывания по гражданским делам, принятым в странах общего права, чтобы выполнить бремя доказывания, истцу необходимо доказать каждый элемент деликтного состава на основе стандарта доказывания «перевес доказательств» («баланс вероятностей»). Так, в случаях утраты шанса (деликт из небрежности) истец должен продемонстрировать, что небрежность причинителя вреда привела к уменьшению шансов истца добиться более благоприятного результата. В то же время, очевидно, что к доказыванию самой утраты шанса (т.е. вреда) нельзя применять обычный стандарт «перевес доказательств», поскольку в таком случае возможно злоупотребление со стороны истцов через использование правил доказывания - путем подачи иска о компенсации убытков в намеренно завышенном размере.
Так, если потерпевшим утрачен 40% шанс на благоприятный исход (например, на излечение), то в суде утрату 40% шанса в таком случае, ссылаясь на статистику, можно было бы доказать со 100% уверенностью. Вместе с тем, учитывая, что в гражданских делах применяется стандарт доказывания «перевес докаательств» (т.е. нужно показать вероятность выше 50% для того, чтобы факт считался установленным), ничто не мешает в таком случае истцу предъявить иск об утрате не 40%, а уже, допустим, 60% шанса, который в таком случае может быть доказан пусть и не со 100%, но с достаточной для выполнения стандарта доказывания 80% уверенностью, получив тем самым компенсацию в гораздо большем размере. Данный пример со всей очевидностью демонстрирует, что вероятности не должны учитываться дважды, а лишь один раз [3]. Добиться чего можно исключительно посредством установления требования о необходимости достижения при доказывании размера утраченных статистических шансов уверенности суда близкой к 100%. Иными словами, в делах об утрате шанса при доказывании размера вреда (количества утраченных шансов) необходимо установить повышенный стандарт доказывания равный почти 100% уверенности. Остальные же элементы состава правонарушения доказываются по общим правилам.
4. Следующее возражение - сложности, касающиеся оценки суммы ущерба.
Так, еще одно препятствие, с которым приходится сталкиваться теории утраты шанса состоит в том, что произвести количественную оценку размера вреда, понесенного пострадавшим в результате утраты шанса, с абсолютной точностью невозможно.
Доктрина утраты шанса в ответ на звучащую в этом отношении критику придерживается позиции, что, несмотря на некоторые объективно имеющиеся сложности, правонарушитель не должен получать полное освобождение от необходимости возмещения убытков лишь в силу того, что ущерб не может быть исчислен с абсолютной точностью. Тем более, ведь, и во многих других категориях дел суду довольно часто приходится возмещать ущерб за вред, который бывает сложно подсчитать.
Как правило, в делах об утрате шанса размер причиненного вреда исчисляется на основе применения следующего метода. В первую очередь необходимо установить, какое количество процентов шанса на благоприятный исход имелось у истца до совершения правонарушения, а также какое их количество осталось после. Затем проценты, оставшиеся после совершения правонарушения вычитаются из процентов имевшихся до правонарушения. Получившееся число и будет являться количеством утраченных шансов. Наконец, для определения итоговой суммы, которая должна быть присуждена истцу в качестве возмещения, полученный процент необходимо умножить на размер убытков, который подлежал бы присуждению в случае полного уничтожения защищаемого блага. Описанный метод оценки именуется «методом пропорционального возмещения». Размер компенсации при таком расчете устанавливается в пропорции к общей стоимости блага.
Хотя он часто подвергается критике, в основном за обнаруживающуюся в итоге практически в каждом случае сверх- или недо- компенсацию пострадавшего, однако, по мнению большинства -как судов, так и ученых, «метод пропорционального возмещения» является вполне приемлемым и наиболее удобным для целей оценки утраты шанса, «поскольку это легкий, прикладной расчет, который гарантирует довольно справедливое для обеих сторон решение» [2, с. 604].
Вариацией «метода пропорционального возмещения» является «подход возмещения существенного шанса». В рамках которого истец взыскивает ту же сумму, что и по методу пропорционального присуждения, механика расчета при этом никак не меняется, но вместе с тем вводится серьезное ограничение - критерий существенности шанса.
В итоге компенсация присуждается, если только истец сможет продемонстрировать, что утраченный шанс был существенным. В ином случае согласно этой вариации теории утраты шанса истец не получит ничего. Предложения о том, какой должна быть выставляемая в таком случае «планка» в отношении существенности шанса, озвучиваются самые разные: кто-то говорит об 1-2%, другие предлагают придерживаться цифр примерно в 5-10%, кто-то идет дальше, выставляя «планку» еще выше. Но все равно такой порог не должен превышать 50%, иначе это лишает смысла всю теорию. Объяснение необходимости установления подобного барьера, обычно состоит в том,
16
что ниже определенного порога, например 1% или 2%, расчет убытков становится слишком спекулятивным.
Необходимость установления такого порога «существенности» шанса исследователями, рассматривающими утрату шанса не с точки зрения проблематики оценки вреда, а в контексте причинности, объясняется тем, что в отсутствие доказательств потери именно «существенного шанса» ущерб был бы слишком спекулятивным и неочевидным, чтобы вообще вызвать ответственность ответчика, а не в связи со сложностями при оценке размера возмещаемого вреда.
5. Еще одно высказываемое против использования доктрины утраты шанса возражение - что применение доктрины может повлечь резкое увеличение количества судебных споров, которые раньше просто не доходили до судов. Очевидно также, что такие дела будут очень долгими и сложными, что, соответственно, приведет к повышению загруженности судебной системы.
Ответ сторонников теории на критику такого рода: подобные трудности - это не аргумент, если речь идет о восстановлении справедливости, которая требует, чтобы лица, столкнувшиеся с утратой шанса, произошедшей по чужой вине, получали компенсацию [2, с. 608].
Подводя итоги, хочется отметить следующее. Несмотря на то, что доктрина утраты шанса не лишена недостатков, на наш взгляд, те преимущества, которые дает правопорядку ее признание все же существенно их перевешивают. Кроме того, доктрина является максимально справедливым и единственно возможным ответом на те ситуации, когда неспособность установить истинную причину наступившего вреда обусловлена недостатком человеческих возможностей в познании всех причинно-следственных связей.
Литература
1. Назариков С.В. Некоторые теоретические и практические аспекты причинноследственной связи в контексте деликтной ответственности// Вестник гражданского права. 2016. № 6. С. 170-245.
2. Ferot A., The Theory of Loss of Chance: Between Reticence and Acceptance, 8 FIU L. Rev. 591, 2013
3. Jansen N., The Idea of a Lost Chance, 19 Oxford J. Legal Stud. 271, 1999// Retrieved from LexisNexis Academic database
4. Johnson E. A., Criminal Liability for Loss of a Chance, 91 Iowa L. Rev. 59, 2005.
THE LOSS OF CHANCE DOCTRINE: PRO AND CONTRA OF THEORY RECOGNITION
Kozlov I.A.
Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation
The article reflects the active discussions abroad regarding the possibility of recognizing the “loss of chance” doctrine.
This theory is one of the cases of complicated causation. It is applied in a situation where both the actions of the defendant and the risk that is in the control of the victim himself can be equally possible as a possible cause of harm.
The reason for this uncertainty is the limited possibilities of human cognition, since it is impossible to establish whether the victim would have realized his chance if he had not been deprived of it or not. The compensation awarded to the victim in this case is calculated in proportion to the quantitative reduction in chances.
The article defines the limits of application of the theory, namely, it is revealed in which cases it can be applied.
The main emphasis is placed on the analysis of the arguments that have been put forward in the scientific literature both in favor of and against the acceptance of the doctrine. It is shown that in some legal orders the theory is recognized and actively applied by the courts (France, USA, Great Britain), while in others it is not applied (Germany, Austria, Switzerland). The possibilities of its application in the Russian legal system are determined.
Keywords: loss of chance, tort, harm, complicated causality, proportional compensation.
References
1. Nazarikov S.V. Some theoretical and practical aspects of causation in the context of tort liability // Bulletin of civil law. 2016. No. 6. Pp. 170-245.
2. Ferot A., The Theory of Loss of Chance: Between Reticence and Acceptance, 8 FIU L. Rev. 591, 2013
3. Jansen N., The Idea of a Lost Chance, 19 Oxford J. Legal Stud. 271, 1999// Retrieved from LexisNexis Academic database
4. Johnson E. A., Criminal Liability for Loss of a Chance, 91 Iowa L. Rev. 59, 2005.
17
ЮРИДИЧЕСКАЯ НАУКА
