CC BY
208
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
М.Л. Давыдова
Давыдова Марина Леонидовна — доктор юридических наук, доцент, заведующий кафедрой конституционного и муниципального права
Волгоградский государственный университет
Сравнительная юридическая техника: размышления о возможности и необходимости существования в культурном пространстве России
Теория юридической техники, являясь одним из наиболее активно развивающихся направлений в современной отечественной юриспруденции, как ни странно это констатировать, на сегодняшний день в некоторой степени исчерпала свой общетеоретический потенциал. Это вовсе не говорит об отсутствии научных проблем, требующих своего решения, или о снижении актуальности соответствующих разработок. К примеру, по-прежнему, востребованы и ожидаемы исследования техники различных видов юридической деятельности, призванные уравновесить все еще существующий перекос в сторону правотворческой техники; недостаточно вовлечено в научный оборот теоретическое наследие отечественных и зарубежных исследователей этой проблематики; не так много и работ, специально посвященных юридической технике отечественного права на отдельных этапах его истории; есть и другие проблемы, обращение к которым будет уместным и логичным. Однако по большей части программа развития теории юридической техники (как инструментальной стороны российского права) реализована: тематика будущих работ довольно предсказуема.
Наличие такой «программы» было обусловлено осознанием существенных пробелов в теоретикоправовом знании, в частности, понятий, недостаточно исследованных и не встроенных в категориальный аппарат науки. Так, в 1993 году В.К.Бабаев констатировал, что такие важные для правового регулирования средства юридической техники, как аксиомы, юридические конструкции, правовые символы, презумпции и фикции, обойдены вниманием научной литературы1, предрекая тем самым появление целого ряда общетеоретических и отраслевых монографических исследований. Импульс развития, заданный публикацией в 2000 году нижегородского сборника «Проблемы юридической техники», реализовался за последующие 15 лет в десятках диссертаций и сотнях статей, многократно разобравших эту книгу на цитаты. Не случайно ретроспективный библиографический указатель по юридической технике за это время вырос с 17 до 71 п. л.2
Намеренно не приводя точных ссылок, заметим, что в последние годы все чаще появляются работы, авторы которых, «наконец-то», решают определить понятие юридической техники или доказать, что последняя не тождественна технике правотворческой, или совершают другие подобные «открытия», обращаясь к проблемам, уже не раз исследованным ранее. Помимо упрека в поверхностном владении научными источниками, следует признать, что по многим вопросам теории юридической техники сказать что-то новое на сегодняшнем этапе развития науки уже практически невозможно. Дальнейшее углубление анализа одних и тех же проблем чревато мелкотемьем и топтанием на месте. Нужны новые горизонты, расширяющие проблемное поле науки.
Такие горизонты открывает, как нам представляется, сравнительная юридическая техника, возникновение которой является, поэтому, не столько проявлением всеобщей моды на сравнительное правоведение, сколько закономерным этапом развития отечественного технико- юридического знания.
Под сравнительной юридической техникой можно понимать направление научных исследований (раздел теории юридической техники), предметом изучения которого выступает специфика профессионального инструментария юридической деятельности в различных правовых системах.
Анализ современного состояния отечественной юриспруденции показывает, что направления этого, хотя бы в относительно оформившемся виде на сегодняшний день, скорее всего, еще не существует. Однако, безусловно, уже можно говорить о предпосылках и перспективах его формирования. Предлагаемая в настоящей статье концепция характеризует, поэтому, не столько существующее положение дел, сколько возможные направления развития теории юридической техники в ракурсе сравнительного правоведения.
1 Общая теория права / под ред. В.К.Бабаева. Н. Новгород, 1993. С. 100.
2 Юридическая техника: природа, основные приемы, значение: Ретроспективный библиографический указатель / сост. и авт. предисловия В.М. Баранов, Н.А. Климентьева. Н. Новгород, 2005; Баранов В.М. Техника правотворчества. Природа, основные приемы, значение: ретроспективный библиографический указатель / авт.-сост. В.М. Баранов. Н.Новгород, 2015.
Юридическая техника. 2016. № 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
Вопрос о методологических основаниях выделения соответствующего научного направления не так однозначен. Юридическая техника, являясь инструментальной частью юридической деятельности, может рассматриваться как объект сравнительно-правового исследования только в том случае, если сама эта деятельность выступает как внутренне единое, наднациональное явление. Однако далеко не каждая научная трактовка юридической деятельности позволяет говорить о ее внутреннем единстве даже в рамках одной правовой системы. Так, Н.Я. Соколов назытает в качестве признаков юридической профессии следующие черты:
— ее сущность заключается в обеспечении механизма правового регулирования;
— содержание составляют профессиональные действия, как правило, влекущие юридические последствия;
— предметом профессиональной деятельности юристов является поведение людей;
— целью — установление режима законности, обеспечение устойчивого правопорядка;
— средствами юридического труда выступают нормативные и индивидуальные правовые предписания, иной инструментарий юридической техники;
— специфические способы осуществления профессиональных действий образуют технологию юридической деятельности;
— формы профессионально-юридической деятельности подразделяются на внешние (принимаемые юристами документы) и внутренние (процессуальная форма)1.
Стоит заметить, что вряд ли какой-либо из этих признаков может рассматриваться как некое системное качество юридической деятельности. Обеспечение механизма правового регулирования, законности и правопорядка в качестве основной цели любой юридической деятельности выглядят благим пожеланием; указание на профессиональные действия в качестве признака профессиональной юридической деятельности звучит тавтологично, а упоминание о поведении людей как предмете юридической деятельности не отличает ее от множества других видов деятельности (политической, педагогической и т. п.). Исключение составляет, может быть, наличие специфических средств и технологий осуществления этой деятельности, но в контексте нашего исследования универсальность этих средств, то есть юридической техники, сама по себе является предметом доказывания, поэтому не должна использоваться в качестве аргумента.
Анализ других существующих в отечественной литературе определений также показывает, что, как правило, все они включают в себя специфические цели и средства юридической деятельности. При этом ее субъектный состав в ряде случаев ограничивается представителями государства, и тогда юридическая деятельность определяется как «правовое поведение должностных лиц»2, как «опосредованная правом профессиональная, трудовая, государственно-властная деятельность по внесению юридических решений компетентных на то органов, которая нацелена на выполнение общественных функций и задач (создание законов, осуществление правосудия, конкретизацию права и т. д.) и удовлетворение тем самым как общесоциальных, групповых, так и индивидуальных потребностей и инте-ресов»3, как «деятельность, связанная с решением конкретных юридических дел, направленная на достижение правовых целей с помощью правовых средств и осуществляемая, в пределах своих полномочий, компетентными органами государства и должностными лицами»4. Такой подход, однако, представляется неоправданно узким, так как фактически приравнивает юридическую деятельность к правоприменительной. Работа адвоката, экспертная, консультационная, договорная деятельность оказываются в этом случае за рамками рассматриваемого понятия. Поэтому более полными нам кажутся те определения юридической деятельности, где круг ее субъектов расширяется («осознанные, волевые, властные юридические действия и связанные с ними организационно-юридические мероприятия, осуществляемые на основе норм права компетентными органами и должностными лицами, а в отдельных случаях и гражданами, направленные на реализацию общественных целей, либо удовлетворение корпоративных и индивидуальных законных интересов»5; «^позитивные действия и операции, осуществляемые государственными органами, должностными лицами и управомоченными ими общественными объединениями и гражданами, направленные на достижение с помощью правовых средств социально-значимых целей для удовлетворения индивидуальных и общественных потребностей и интересов»6) либо субъектный состав вообще не оговаривается, а речь ведется об абстрактном «субъекте права» («проявление воли субъекта права или обязанности, направленной на удовлетворе-
1 Соколов Н.Я. Профессиональная культура юристов и законность. М., 2011. С. 49—63.
2 Кудрявцев В.Н. Право и поведение: норма и патология. М., 1982. С. 148.
3 Карташов В.Н. Юридическая деятельность: сущность, структура, виды. Ярославль, 1989. С. 12.
4 Самусевич А.Г. О значении и роли юридической деятельности в структуре процессуального права // Вестник Иркутского государственного технического университета. 2013. № 7 (78). С. 312.
5 Арзамасов Ю.Г. Природа юридической деятельности // Ленинградский юридический журнал. 2007. № 3—9. С. 38.
6 Рубченко С.О. Процессуально-правовой режим юридической деятельности: вопросы теории и практики: дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2012. С. 6.
Давыдова М.Л. «Сравнительная юридическая техника»: размышления...
105
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
ние правовой цели, под которой в плане юридической деятельности понимается формирование и осуществление прав и полномочий, исполнение обязанностей»1; «нормативно регламентированная система последовательно осуществляемых субъектами права в установленных процессуальных формах действий, операций и способов, а также используемых средств, направленных на достижение правовых целей»2).
Таким образом, в числе признаков, которые могут быть положены в основу понятия юридической деятельности, исследователи выделяют: цели, средства, процедуру (форму) и субъекта этой деятельности. Первый из названных признаков, по нашему мнению, наименее универсален. Конкретные цели профессиональной работы юриста могут существенно различаться (например, в зависимости от защиты частного или публичного интереса), поэтому в качестве общего признака юридической деятельности они должны либо просто перечисляться, либо заменяться очень далекими опосредованными целями (поддержание правопорядка, совершенствование правовой системы), либо обозначаться тавтологичной и потому ничего не объясняющей формулировкой «правовые».
В этом смысле, средства в гораздо большей степени, чем цели, могут претендовать на роль системообразующего признака юридической деятельности. «Цель деятельности юриста — достижение своей выгоды, общественного блага юридическими — языковыми средствами. Насколько он владеет этими средствами, насколько технически искушен — настолько он успешен в своей дискурсивной практике»3. Действительно, цели, достигаемые людьми с помощью права, бесконечно разнообразны (в отличие от целей других видов деятельности, например, медицинской, экономической и т. п.). Достижение этих целей, как правило, возможно и неюридическими средствами: наказать преступника можно, допустив кровную месть или застрелив его при задержании; заставить должника расплатиться — пригрозив ему физической расправой вместо обращения в суд и т. д. Деятельность юриста призвана предложить альтернативу этим средствам в виде средств юридических, позволяющих более цивилизованно и эффективно достичь тех же целей. Поэтому и суть данной деятельности гораздо нагляднее выражают ее средства, а не цели.
Что касается специфического субъекта, осуществляющего рассматриваемую деятельность, то определять его через наличие властных полномочий, как было показано выше, вряд ли правильно, так как это приводит к необоснованному сведению всей юридической деятельности к правотворчеству и правоприменению. А если не наличие властных полномочий, то что объединяет всех субъектов юридической деятельности? Вероятно, таким общим свойством является ее профессиональный характер. Применение технико-юридических средств, соблюдение процессуальной формы требуют определенных знаний. Именно принадлежность к профессии, обусловленная наличием юридического образования, дает соответствующие знания и квалификацию, формирует необходимый уровень мышления.
Само мышление юристов так же не является однородным. Конкретная сфера приложения профессиональных навыков и уровень сложности профессиональных задач задают угол зрения и требуемую глубину осмысления правовой реальности. Если рядовому чиновнику достаточно квалифицировать общественное отношение, «механически» применив к нему правовую норму, то судья должен формулировать свое решение с учетом логики всей отрасли права, при необходимости преодолевая пробелы и коллизии. Законодатель же обязан соотносить действующие и планируемые нормы с общественными запросами, адекватно оценивая при этом потенциал правовой системы по решению тех или иных социальных проблем. Отсюда совсем разными будут, например, преобладающие в профессиональной среде представления о праве (в рамках исполнительно-распорядительного правоприменения наиболее понятным подходом к понятию права, скорее всего, будет нормативизм, а для судьи более убедительным окажется социологическое правопонимание). Приведенные особенности позволяют говорить о трех видах юридического мышления, преимущественно характерных для различных представителей профессии: мышление о правиле (чиновник), мышление о решении (судья), мышление об идеале (законодатель)4.
Некоторые параметры профессионального мышления будут при этом носить сквозной характер, объединяя всех представителей юридической профессии. В первую очередь, это общие ценностные установки. Речь идет не об общечеловеческих, а о юридических ценностях, находящих внешнее выражение в том, что принято называть правовыми аксиомами. Аккумулируя в себе многовековой юриди-
1 ШапсуговД.Ю. Теория права и государства. Ростов н/Д, 2003. С. 34.
2 Назаров С.Н. Теоретико-правовые основы юридической деятельности надзорно-контрольных органов в условиях формирования правового государства: дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2000. С. 27.
3АлександровА.С. Юридическая техника — судебная лингвистика — грамматика права // Проблемы юридической техники: сборник статей / под ред. В.М.Баранова. Н. Новгород, 2000. С.106.
4 Подробнее об этом: Давыдова М.Л. Профессиональное мышление юристов в сравнительно правовом ракурсе // Вестник Университета имени О.Е.Кутафина. 2015. № 5. С. 66—72; Давыдова М.Л., Зыков Д.В. Законодательное мышление как основа стратегии и тактики законотворчества // Юридическая техника. 2015. № 9. С. 224—227. См. также: Зыков Д.В. Виды юридического мышления: методологическое и теоретико-правовое обоснование: авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015. С. 6—7.
Юридическая техника. 2016. № 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
ческий опыт, аксиомы отражают парадигму юридического мышления, в рамках которой определенные идеи в представлении любого юриста не нуждаются в доказательствах. Этот опыт, приобщение к которому происходит в процессе получения юридического образования, превращает в элементарные юридические истины положения о том, что правосудие должно быть состязательным, неотвратимость ответственности важнее ее жестокости, а незнание закона не может освобождать от наказания. Отрицание подобных истин говорит о недостаточной образованности юриста, о несформированности его профессионального мышления.
Вторым обязательным элементом рассматриваемого мышления выступают юридические конструкции, которые, в отличие от аксиом, характеризуют не содержание, а форму, логическую структуру, с помощью которой юрист осмысливает правовые явления. Навык юридического конструирования формируется в процессе получения образования и совершенствуется в ходе последующей профессиональной деятельности. Этот навык, позволяющий выявить необходимые и достаточные элементы любого правового понятия, мысленно воссоздать его «юридическое тело» (Р. Иеринг), является обязательным условием качественного правотворчества, толкования и реализации права.
Таким образом, в основе юридической деятельности и юридической техники как ее инструментальной составляющей лежит мышление, оперирующее системой специальных средств, к которым, в первую очередь относятся юридические конструкции, отражающие механизм работы мышления, и правовые аксиомы, задающие ценностные параметры профессионального мышления юриста.
Именно наличие общих оснований юридической деятельности делает возможным ее сравнительно-правовое исследование, ведь нет смысла сравнивать несопоставимые явления.
К примеру, сравнивать используемые в разных правовых системах способы опубликования права имеет смысл именно потому, что в основе всех этих способов лежит одна и та же правовая аксиома, традиционно именуемая презумпцией знания закона. Юридическая аргументация (legal reasoning) во всех правовых системах апеллирует к законам формальной логики, а анализ источника права всегда предполагает мысленное выстраивание заложенной в нем юридической конструкции. Схожие по своей природе виды деятельности различаются, иногда существенно, средствами, способами, технологиями своего осуществления, и это выступает методологическим основанием для их сравнения, то есть для формирования технико-юридической компаративистики.
Развитие ее на сегодняшний день связано с определенными формальными и содержательными сложностями. К формальным относится проблема преодоления категориального разрыва между теорией юридической техники и сравнительным правоведением. Оба направления в отечественной юридической науке развиваются в настоящее время очень активно, но совершенно автономно. Специалисты по юридической технике не владеют в достаточной мере методологическим аппаратом и источниковой базой сравнительного правоведения, то есть фактически не знают, как искать; а компаративисты оперируют устаревшим и крайне ограниченным представлением о понятии юридической техники и, соответственно, не знают, что искать, затрагивая целый ряд технико-юридических проблем, но не рассматривая их в качестве таковых. Так, А.Э. Черноков, перечисляя в числе объектов сравнительного правоведения правовую реальность, правовые учения, национальное законодательство, упоминает также юридическую технику, поясняя, что речь идет о совокупности «приемов и способов структурирования и внешнего выражения правовых норм и построения нормативных актов»1. Ниже в качестве формально-юридических характеристик объектов перечисляется «применение правил юридической техники (структура нормативного акта и терминология)»2. Нет сомнения, что речь в данном контексте следовало бы вести лишь о правотворческой технике, хотя и это было бы слишком узким пониманием последней. Другие перечисленные автором здесь же критерии, не менее технологичны: использование специальных правовых средств, обеспечивающих соблюдение нормативных актов, системная связь с другими нормативными актами, формы и способы обнародования законодательных актов, уровень кодифицированности законодательного массива, наличие в правовых актах норм, требующих издания дополнительных актов, и прочее3, но они в представлении исследователя отношения к юридической технике не имеют.
Сложности содержательного плана касаются конкретизации предмета исследования. Юридическая техника в современном ее понимании охватывает все виды профессиональной деятельности юриста: правотворчество, систематизацию права, правореализацию в публично-правовой и частноправовой сферах, толкование т. д. Исследование их в ракурсе сравнительного правоведения предполагает огромный массив информации, которую необходимо определенным образом систематизировать.
Вероятно, можно вести речь о двух подходах к развитию сравнительной юридической техники: страноведческом и теоретическом. Первый предполагает более глубокий анализ специфики отдель-
1 Цит. по: Социокультурная антропология права. Коллективная монография / под ред. Н.А. Исаева, И.Л. Честнова. СПб., 2015. С. 653—654.
2 Там же. С. 655.
3 Там же. С. 655—656.
Давыдова М.Л. «Сравнительная юридическая техника»: размышления...
107
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
ных правовых систем, выявление их технико-юридических особенностей. Недостатком такого подхода является, в первую очередь, то, что сравнительно-правовым он, в строгом смысле слова, считаться не может, так как само по себе сравнение не выступает здесь основной целью — внимание исследователя концентрируется не столько на сопоставлении, сколько на характеристике конкретной правовой системы. Преимуществ у данного подхода два. Первое заключается в том, что для начального этапа развития технико-юридической компаративистики чрезвычайно актуальным является накопление фактического материала1. Проведение ряда подобных исследований в дальнейшем позволит перейти на уровень обобщений и обоснования общетеоретических выводов. Другими словами, страноведческий подход готовит базу для теоретического. Второе преимущество названного подхода связано с глубиной анализа особенностей конкретной правовой системы, недостижимой при сравнительной характеристике отдельных черт и признаков нескольких систем.
Теоретический подход, в противоположность этому, берет за основу представления о юридической технике, разработанные наукой, и анализирует специфику проявления тех или иных ее элементов в различных правовых системах. Речь может идти о средствах юридической техники или технологиях осуществления отдельных видов юридической деятельности2.
Опыт подобного исследования был предпринят нами в рамках работы по гранту «Модернизация технологий юридической деятельности в правовых системах современного мира»3. Проект был запланирован и реализован как коллективное исследование на стыке теории юридической техники и компаративистики. Первая в руководстве авторским коллективом была представлена автором настоящей статьи, вторая — одним из ведущих украинских специалистов по сравнительному правоведению профессором М.А. Дамирли. С самого начала перед нами встал вопрос о структуре будущего исследования и тех научных задачах, которые необходимо было поставить перед членами авторского коллектива. Чтобы конкретизировать предмет исследования, выделив его из моря информации, потенциально относящейся к теме, за основу был взят теоретический подход. При этом виды юридической деятельности, подлежащие технико-юридической характеристике, первоначально были разделены на правотворчество, исполнительно-распорядительное правоприменение, судебное правоприменение, договорную деятельность и опубликование права. На практике эта задача оказалась слишком масштабной, как с точки зрения возможностей конкретного авторского коллектива (хотя научный потенциал его был достаточно высоким4), так и с точки зрения наличия достаточного количества источников. Речь, в первую очередь, идет об источниках на русском языке, но не только о них.
Подбор иностранной литературы во-многом осложнялся отсутствием в различных правовых системах терминологического единства в рассмотрении сходных правовых явлений, что требовало предварительной понятийной синхронизации. Так, в американской литературе термин «юридическая техника» практически не употребляется, а «технология» используется преимущественно в контексте «информационные технологии5. При этом конкретным технико-юридическим вопросам посвящены работы, озаглавленные «Юридическое письмо» (Legal Writing)6, «Проектирование законов» (Legal Drafting)7, Drafting)7, «Создание судебных решений» (Judicial Decision Making)8, «Юридическое исследование» (Legal Research)9 и др. По содержанию, однако, далеко не все эти работы можно однозначно отнести к к тому или иному виду юридической техники. К примеру, в книге «Письмо и анализ в праве»10 описываются алгоритмы поиска источника права, его толкования, создания юридического документа, правовой аргументации, интервьюирования и консультирования клиента, выступления в суде, что, с точки
1 К примеру, такую роль играют исследования техники правотворчества в отдельных странах. См., например: ByКуанг Хуан. Центральные органы исполнительной власти как субъекты механизма законотворчества во Вьетнаме: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2015.
2 См., например: Оксамытный B.B. Сравнительное правоведение и законоведение: учебное пособие. Брянск, 2011.
3 Исследование проведено при поддержке Министерства образования и науки Российской Федерации по Соглашению № 14.А18.21.2003 от 14 ноября 2012 г. (ФЦП «Научные и научно-педагогические кадры инновационной России» на 2009—2013 гг.)
4 В состав авторского коллектива вошло 6 докторов и 13 кандидатов наук из России и Украины.
5 Reiling, Dory Technology for Justice: How Information Technology Can Support Judicial Reform. 2009; Science and Technology in Judicial Decision Making: Creating Opportunities and Meeting Challenges (Reports of the Carnegie Commission on Science): A Report of the Carnegie Commission of Science Technology and Govenment. Paperback. March, 1993.
6 Shapo, H.S., Walter M.R., Fajans E. Writing and Analysis in the law. New York, 2003.
7 Haggard T.R. Legal Drafting in a nutshell. Minn., 1996.
8 Science and Technology in Judicial Decision Making: Creating Opportunities and Meeting Challenges (Reports of the Carnegie Commission on Science): A Report of the Carnegie Commission of Science Technology and Govenment. Paperback. March, 1993.
9 The Process of Legal Research / by D.A. Schmedemann, M.P. Downs, A.I. Bateson, S.L. Catterall, C.L. Kunz. New York, 2005; TeplyL.L. Legal Research and Citation. Minn., 1999.
10 Shapo H.S., Walter M.R., Fajans E. Writing and Analysis in the law. New York, 2003.
Юридическая техника. 2016. M 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
зрения общетеоретических классификаций представляет собой смесь их различных видов юридической техники: письменной и устной, правоинтерпретационной и правореализационной.
Кроме того, создалось впечатление, что чем подробнее дифференцируются описываемые технологии юридической деятельности, тем больше они подгоняются под конкретную структуру юридической профессии, знакомую исследователям в силу их принадлежности к российской и украинской правовым системам. Между тем универсальность подобной структуры сама по себе требует более надежных до казательств.
В итоге базовую классификацию юридической деятельности решено было укрупнить до двух наиболее общих видов: правотворческой и правореализационной, что представлялось вполне достаточным для первой попытки освещения столь значительной по сложности и объему темы. В подготовленной по результатам исследования монографии, помимо теоретико-методологического раздела, было выделено три главы, посвященных соответственно общим средствам юридической техники, технологиям правотворчества и реализации права.
Еще одна принципиальная методологическая посылка сравнительного правового исследования — выбор правовых систем для сравнения вынужденно (в силу обозначенных выше причин) была оставлена нами на усмотрение каждого автора. Это, безусловно, можно охарактеризовать как упрощение проблемы, позволившее, однако, дать иллюстративный обзор юридических технологий, используемых во множестве стран (от США и стран ЕС до Вьетнама, Китая и стран постсоветского пространства). Отчасти это оправдывается тем, что тематика исследования требовала анализа технологий юридической деятельности не в статике, а в динамике — с точки зрения общемировых тенденций, обусловливающих их модернизацию. Поэтому в качестве сквозной темы, интегрирующей несколько мозаичную картину мировой юридической реальности, выступили новшества, связанные с развитием Интернета и глобализацией, а в качестве вывода был предложен перечень закономерностей, определяющих общемировые направления правового развития.
Если бы в основе работы лежал статический подход, то есть речь шла бы о сравнительной характеристике юридических технологий без привязки к глобализации и другим актуальным проблемам сегодняшнего дня, вопрос о выборе стран приобрел бы более принципиальный характер для обеспечения внутренней логики и смыслового единства исследования. В этом случае необходимо было бы, вероятно, руководствоваться следующими соображениями.
Не отрицая значимости других объектов исследования, приходится признать, что в техникоюридическом аспекте интерес, в первую очередь, представляют развитые правовые системы ведущих стран. Во-первых, заимствовать (если в качестве цели соответствующего научного направления рассматривать совершенствование отечественной юридической техники) имеет смысл лишь передовые юридические технологии.
Во-вторых, процессы глобализации, выступающие одновременно мотивом и катализатором развития сравнительной юридической техники, предполагают распространение в мире именно этого передового юридического опыта.
В-третьих, в культурно-историческом плане правовые системы европейских стран наиболее близки и соответственно сопоставимы друг с другом. Г.И. Муромцев, рассуждая в этой связи о мусульманском праве, замечает, что термины «современное мусульманское право», «правовые системы современности» к нему вообще неприменимы, ввиду того, что само мусульманское право несовременно, и в сравнении с любой современной европейской правовой системой обнаруживает типичные черты традиционного, то есть добуржуазного права1. Изучение таких правовых систем не может ограничиться формально-юридическим анализом и требует учета культурно-исторического контекста.
В-четвертых, европейские правовые системы, принадлежащие к романо-германской и англосаксонской семьям, наиболее юридизированы. Процедуры, средства, приемы правотворческой, правоприменительной, договорной и иной юридической деятельности обусловлены здесь развитием правовой доктрины, наличием юридической культуры, укорененностью юридического мировоззрения. В странах, относящихся к другим правовым семьям, право в значительно большей мере оказывается подвержено влиянию традиции, религии, идеологии. Юридическая деятельность здесь, естественно, осуществляется, и средства ее реализации можно обнаружить и исследовать, но сами эти средства с большой долей вероятности окажутся не сугубо юридическими, а обусловленными также иными факторами (традицией, клановостью, религиозными или моральными нормами и т. п.). Таким образом, если объектом исследования является профессиональная юридическая деятельность в чистом виде, то классические европейские правовые системы дают наибольший материал для ее анализа.
В каком-то смысле вечные рассуждения о бездуховности западных стандартов, «навязываемых» остальному миру, могут объясняться неготовностью других правовых систем принять строгий фор-
1 Муромцев Г.И. Культурно-исторический аспект сравнительно-правовых исследований // Методология сравнительно-правовых исследований. Жидковские чтения: материалы Всероссийской научной конференции. Москва, 30 марта 2012 г. / под ред. Г.И.Муромцева, М.В.Немытиной. М., 2013. С. 16—17.
Давыдова М.Л. «Сравнительная юридическая техника»: размышления...
109
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
мально- юридический взгляд на регулирование тех или иных государственных и общественных институтов. Но именно в контексте юридической техники такой подход («профессионально-юридический») наиболее ценен.
Наряду с выбором правовых систем для сравнения, более подробной классификации заслуживают в дальнейшем и характеризуемые виды юридической деятельности. Если внутреннее единство правотворческой техники не вызывает сомнения, и исследование ее имеет серьезные научные традиции, то техника правореализационная, скорее, представляет собой комплексное понятие, нуждающееся в дальнейшей дифференциации. Так, в рамках правоприменительной деятельности, как было показано выше, следует разделять исполнительно-распорядительное и судебное правоприменение, как основанные на совершенно различной философии профессиональной деятельности. В одном случае целью, определяющей выбор технико-юридических средств, является точное исполнение правовых требований, в другом — установление справедливости на основе права. Если в основу деления положены цели соответствующей деятельности, то, вероятно, невластная реализация права, в первую очередь, договорная деятельность тоже заслуживает отдельного рассмотрения, так как цель ее — защита частного, а не публичного интереса — существенно контрастирует с целями правоприменения. С другой стороны, вопрос о специфических особенностях профессионального мышления юристов, занимающихся договорной работой, не так однозначен. Образует ли оно собственный тип мышления или укладывается в три упомянутых нами выше (мышление о правиле, мышление о решении и мышление об идеале) — эта проблема еще нуждается в рассмотрении1. В качестве теоретической основы для сравнительно-правового исследования на данном этапе нам, тем не менее, кажется целесообразным выделить четыре вида юридической техники: правотворческую, правоприменительную, включающую исполнительно-распорядительную и судебную, а также договорную.
Еще один аспект рассматриваемой проблемы был вынесен в заглавие статьи первоначально по формальным соображениям (соответствие общей тематике конференции). Речь идет о культурном пространстве современной России и его влиянии на развитие сравнительной юридической техники. Вероятно, формальным этот аспект на самом деле не является. Специфика сегодняшнего состояния российского культурного пространства определяет как минимум два параметра в оценке перспектив развития рассматриваемого научного направления: востребованность и реализуемость. Первый подразумевает вопрос о том, воспринимаются ли сравнительно-правовые исследования как актуальные и необходимые. С одной стороны, впервые в истории отечественной юриспруденции сравнительное правоведение было включено в образовательный стандарт в качестве обязательной дисциплины2, что не только дает постоянную основу для развития юридической компаративистики, но и указывает на осознание научной общественностью ее актуальности и значимости для полноценного существования всего правоведения. С другой стороны, общий тон многих публикаций и выступлений (в том числе, и на форуме, в рамках которого была подготовлена настоящая статья) сводится к проблеме совместимости правовых систем донора и реципиента, пригодности тех или иных норм и институтов для заимствования, недопустимости навязывания «чужих» правовых стандартов3. В сочетании с сегодняшней внутри- и внешнеполитической риторикой это однозначно свидетельствует о нежелании обращаться к анализу недостатков российской правовой системы и возможностям их устранения с использованием зарубежного правового опыта (что является одной из основных целей сравнительного правоведения), а, значит, резко снижает практическую востребованность последнего.
Есть, впрочем, основания и для оптимистичных прогнозов. Так, развернутое и подробное обоснование необходимости развития сравнительного правоведения в направлении сближения с юридической техникой представлено в материалах настоящего форума В.Н. Синюковым. Идея автора о перспективности изучения и последующего восприятия не правовых институтов, а юридических техноло-
1 В порядке гипотезы можно предположить, что говорить об отдельном виде мышления здесь нет оснований. Частноправовая сфера дает простор для применения различных профессиональных навыков. Составляя текст договора, «создавая свое право», юрист мыслит и действует как законодатель (то есть обязан адекватно оценить границы своей правотворческой свободы и сформулировать в ее рамках разумное правило, максимально приближающее к достижению поставленной цели), обращаясь к чиновнику, вынужден говорить на языке чиновника, а аргументируя свою позицию в суде, должен уметь видеть ситуацию и возможные пути ее разрешения глазами судьи. Таким образом, в идеале квалифицированный юрист владеет всеми уровнями профессионального мышления и основанными на них приемами юридической деятельности. Фактические же его способности зависят от уровня образованности и индивидуального интеллектуального потенциала.
2 ФГОС ВПО по направлению подготовки 030900 Юриспруденция (квалификация (степень) «магистр»). Утв. Приказом Минобрнауки РФ № 1763 от 14 декабря 2010 г.
3 Так, в автореферате одной из новейших диссертаций 2,5 страницы выделено на изложение содержания параграфа, посвященного влиянию международно-правовой интеграции на структуру российского права. Примерно третью часть от этого объема составляют рассуждения о негативных аспектах интеграции и унификации права (Петров Д.Е. Дифференциация и интеграция структурных образований системы российского права: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Саратов, 2015. С. 51—54). Подобная пропорция абсолютно типична для современных научных работ.
Юридическая техника. 2016. № 10
ВЫСТУПЛЕНИЯ НА КРУГЛОМ СТОЛЕ
гий («не заимствовать что-то, а смотреть, как это делается») абсолютно созвучна нашей концепции формирования сравнительной юридической техники.
В этой связи, наряду с такими видами правовой унификации, как универсальная, материальная и процессуальная1, возможно, следует говорить и о технико-юридической унификации — сближении правовых систем на уровне средств, приемов, технологий профессиональной юридической деятельности. Реализация ее возможна, например, через сближение или взаимодействие на уровне высшего образования, через использование эффективных технологий обучения, подготовки к профессиональной деятельности. Как писал основатель современного французского сравнительного права Э. Лам-бер: «В каждой стране ценность правовых институтов зависит не только от мудрости и предусмотрительности законодателя, она зависит также от глубины и качественного уровня интеллектуальной и правовой культуры, которую будущие юристы приобретают в ходе своей университетской подготовки»2. Именно через университетскую подготовку возможны соответственно корректировка, развитие, совершенствование такой интеллектуальной и правовой культуры юристов.
Реализуемость идеи сравнительной юридической техники, в отличие от востребованности, обусловлена не желанием и политическими либо исследовательскими приоритетами ученых, а их научным потенциалом, наличием объективной возможности осуществить соответствующие разработки. Основной проблемой выступает здесь знание иностранного языка, необходимое для работы с первоисточниками, а также отсутствие четкой методологии проведения сравнительных техникоюридических исследований. И если в решении первой проблемы можно рассчитывать на новое поколение ученых (к примеру, выросшее их тех же магистрантов, в обязательном порядке изучающих сравнительное правоведение), то разработка методологии, четкая постановка вопросов и определение алгоритмов поиска ответов на них — это задача, которую современная теория юридической техники должна решить в ближайшее время.
1 Социокультурная антропология права. Коллективная монография / под ред. Н.А. Исаева, И.Л. Честнова. СПб., 2015. С. 663.
2 Эррера К.М. Сравнительное право и социальные науки. Некоторые замечания об Эдуарде Ламбере // Вестник Университета имени О.Е.Кутафина. 2015. № 5. С. 20.
Давыдова М.Л. «Сравнительная юридическая техника»: размышления...
111
