CC BY
122
6. Систематизация законодательства в Российской Федерации / Под ред. А.С. Пиголкина. — СПб., 2003. — С. 7.
7. Кабрияк Р. Кодификации. — М., 2007. — С. 26.
8. Там же. — С. 27.
9. Пиголкин А.С. Подготовка проектов нормативных актов (Организация и методика). — М. 1968. — С. 24.
10. Керимов Д.А. Законодательная техника. — М. 1998. — С. 97.
11. Колесников Е.В. Источники российского конституционного права. — Саратов, 1998. — С. 58—59.
12. См.: Пиголкин А.С. Проблемы систематизации законодательства Российской Федерации // Закон: создание и толкование. — М., 1998. — С. 56—57.
13. См.: Мицкевич А.В. Свод законов России — насущная потребность // Журнал российского права.— 1997. — № 2. — С. 4.
М.В. Баранова
Баранова Марина Владимировна — кандидат культурологии, доцент, докторант Нижегородской академии МВД России
Специфика технико-юридической регламентации
скрытой рекламы (общетеоретический аспект)
Типичным правонарушением в сфере рекламного бизнеса является ведение (создание, распространение) ненадлежащей рекламы, то есть рекламы не соответствующей законодательству Российской Федерации (пункт 4 статьи 3 Федерального закона «О рекламе»)1. Ненадлежащая реклама отличается неоднородностью. В законодательстве о рекламе нашли отражение четыре ее основных вида: недобросовестная реклама (часть 2 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»), недостоверная реклама (часть 3 статьи 5 Федерального закона «О рекламе»), реклама с нарушением этических требований (часть 6 статьи 5 Федерального закона «О рекламе») и скрытая реклама (часть 9 статьи
5 Федерального закона «О рекламе»). В соответствии с законодательством скрытая — реклама, которая оказывает неосознаваемое потребителями воздействие на их подсознание, в том числе воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.
Сама природа скрытой рекламы, механизм ее функционирования (это, по всей видимости, не учитывают в полной мере не только законодатель, но и многие правоприменители) «выводят» нас в сложнейшую сферу социально-психологических проблем правового регулирования и, если иметь в виду более широкий контекст, юридического воздействия.
Скрытая реклама в значительной мере психологический феномен. Функционирует она в психологической сфере: рекламодатели и производители скрытой рекламы знают ее возможности, концентрируют их, учитывают психо-физиологические потребности потенциального реклмопотребителя и нацеливают на него этот особый вид рекламы в расчете на субъективно-эмоциональный эффект.
На подготовительном этапе сегмент предполагаемой потребительской аудитории тщательно изуча-
ется, поскольку без учета этого психологического фактора создать действенный скрытый рекламный посыл невозможно. При этом рекламодатель, производитель и распространитель скрытой рекламы не могут точно знать, на кого и в какой степени подействует его рекламный продукт. И, действительно, уровень интеллекта, объем знаний и умений, образование рекламопотребителя не позволяют достоверно программировать, как подействует на него скрытая реклама. Можно предположить, что человек с развитым интеллектом, достаточным объемом знаний, способный к быстрому анализу ситуаций и информации менее подвержен воздействию ненадлежащей рекламы, вообще, и скрытой, в частности. Однако, люди, не обладающие высоким уровнем образования, вовсе не обязательно легковерны и открыты несанкционированному психологическому воздействию. Вероятно, существует еще до конца не изученные закономерности и условия, при которых конкретная личность (с присущими ей особенностями психики) попадает под воздействие скрытой рекламы. «Законодатель в характере и методах осуществления своих велений, — отмечает В.В. Лазарев — не может игнорировать реальное положение (социальную роль) их адресатов, равно как и его отражение в психической жизни людей»2. Речь идет о том, что уровень психического развития адресатов юридических норм является одним из факторов, определяющих границы правового регулирования. Нахождение оптимума регламентации юридически значимого поведения людей вполне оправданно относится к важному психологическому принципу социальной регуляции. Применительно к теме нашего исследования это, кроме всего прочего, означает ответственность законодателя и за реальные психические последствия регламентируемой им скрытой рекламы.
Я солидарна со следующим выводом В.В. Лазарева: «Правовые нормы — это программа, в соответствии с которой вербальное и реальное поведение адресатов норм или саморегулируется их психологическим механизмом или регулируется через посредство психологического механизма правоприменителя»3. Нормативные установления, регламентирующие конкретный вид ненадлежащей рекламы — скрытую рекламу — «осваиваются» субъектами рекламной деятельности и преломляются к реалиям собственной жизни и условиям функционирования социума. Специфика и качество этих процессов зависит от ментальных особенностей, психологических установок, сложившейся системы ценностей каждой личности.
Вводя запрет на распространение скрытой рекламы законодатель стремится защитить права потенциального рекламопотребителя, ведь воздействие скрытой рекламы не оставляет ему свободы выбора — он вынужден подвергнуться психолого-инфор-мационному воздействию и получить некий познавательно-информационный посыл. Часть 4 статьи 29 Конституции РФ предоставляет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Примечательно, что при распространении скрытой рекламы рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель реализуют предоставленное право свободно передавать, производить и распространять информацию, а потребитель рекламы не свободен в ее поиске и получении. Такое положение вещей умаляет права последнего, что недопустимо согласно части 1 статьи 55 Конституции РФ.
Правовая регламентация скрытой рекламы впервые появилась в статье 10 «Скрытая реклама» Федерального закона «О рекламе» 1995 года4 и была содержательно тождественна действующей ныне части 9 статьи 5 «Общие требования к рекламе» Федерального закона «О рекламе» 2006 года. Основным признаком скрытой рекламы в обоих нормативных правовых актах является не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание. При этом законодатель предполагает широкий спектр возможных способов воздействия, оставляя их перечень открытым. Такое воздействие, как уже отмечалось, может осуществляться путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.
Технико-юридический прием использования открытого перечня здесь вряд ли оправдан. Во избежание административного и судебного усмотрения целесообразнее этот перечень директивно сделать исчерпывающим. В таком случае технико-юридические возможности возбуждения административного или судебного производства по факту применения скрытой рекламы расширяются. Психологическая уверенность рекламопотребителя, пострадавшего от воздействия скрытой рекламы, укрепляется, а его усилия по защите своих нарушенных прав могут получить дополнительный стимул.
Конечно, можно возразить, что в рекламном законодательстве невозможно заранее предусмотреть
скорость и направление технического прогресса. Дескать, асоциально настроенные изобретатели и рационализаторы могут постоянно искать и находить новые неординарные способы производства и распространения скрытой рекламы и тем самым систематически безнаказанно нарушать права рекламо-потребителей. Все это так, но стабильность правопорядка требует абсолютно определенности в столь «тонкой» сфере. К тому же, изобретение каких-то новых особо опасных способов производства и распространения скрытой рекламы «заставит» законодателя максимально быстро среагировать на этот вызов, на эту угрозу.
Реклама, в том числе и скрытая, является лишь одним из видов информации. Требования к рассматриваемому виду ненадлежащей рекламы нашли отражение в статье 4 Закона РФ «О средствах массовой информации» запрещающему использование в теле-, видео-, кинопрограммах, документальных и художественных фильмах, а также в информационных компьютерных файлах и программах обработки информационных текстов, относящихся к специальным средствам массовой информации, скрытых вставок, воздействующих на подсознание людей и (или) оказывающих вредное влияние на их здоровье. Здесь наряду с воздействием на подсознание (предположительно, имеется в виду неосознаваемое воздействие) отражен еще один признак — возможное вредное влияние на здоровье человека.
При этом законодательство не содержит определения подсознания и толкования того, что следует считать скрытыми вставками. Термин «специальные СМИ» также не расшифровывается в рассматриваемом законе. Что касается термина «здоровье», то действующее законодательство трактует его весьма широко5. Перед нормодателем в этой связи стоит непростая технико-юридическая задача — найти адекватный объем законодательной дефиниции «здоровье» и решить — в каком именно нормативно-правовом акте ее поместить. От уровня этой правовой дефиниции напрямую будет зависеть число отраслей действующего законодательства, которые смогут ею «воспользоваться». Ныне и в целом это оправдано законодательное понятие «здоровье» широко и достаточно успешно используется в уголовно-правовой и гражданско-правовой сферах. Но нельзя забывать о существовании целого ряда «молодых», нарождающихся отраслей права (в том числе и рекламного), где этот юридический феномен применяется с учетом специфики их предмета и методов правового регулирования.
Статья 13.15 «Злоупотребление свободой массовой информации» КоАП РФ содержательно аналогична статье 4 Закона РФ «О средствах массовой информации». Изготовление и (или) распространение теле-, видео-, кинопрограмм, документальных и художественных фильмов, содержащих скрытые вставки, воздействующие на подсознание людей и (или) оказывающие вредное влияние на их здоровье рассматриваются в качестве административного правонарушения.
По мнению С.Г. Богацкой, в судебной или административной практике на сегодняшний день почти отсутствуют случаи привлечения к ответственности за распространение скрытой рекламы. Нет и аналитических материалов по скрытой рекламе. Автор считает, что, возможно, это связано с отсутствием специальной техники и технологий, технического регламента, позволяющих идентифицировать такую рекламу6.
Действительно, примеров реализации норм регламентирующих скрытую рекламу практически нет. Автор постатейного комментария к Федеральному закону «О рекламе» Е.И. Спектор7, анализируя понятие и специфику регламентации скрытой рекламы, в качестве иллюстрации приводит материалы дела о рекламе Государственного унитарного предприятия Республики Татарстран «Производственное объединение «Тат-спиртпром»« в 2005 году. Антимонопольный орган, затем и суд, усмотрели в рекламе юридического лица «Татспиртпром» скрытую рекламу профильной продукции предприятия водки «Ваш Выбор», так как в наружной рекламе имело место сочетание наименования юридического лица «Татспиртпром», словосочетание «Это Ваш Выбор» и рекламный слоган «Отличная компания — Отличное качество».
Пример, безусловно, интересен и показателен. Однако, он касается реализации норм статьи 10 Федерального закона «О рекламе» от 1995 года. Иллюстрировать этим примером часть 9 статьи 5 Федерального закона «О рекламе» от 2006 года не вполне корректно, так как в этом нормативном правовом акте наличествует пункт 3 части 2 статьи 5 содержащий запрет так называемых «зонтичных брендов». Речь идет о недобросовестной рекламе представляющей собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара, в отношении рекламы которого установлен в соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара. В Законе 1995 года подобная норма отсутствовала, что привело к квалификации вышеуказанной наружной рекламы как ненадлежащей в силу того, что она скрытая. Ныне, исходя их буквы и духа действующего законодательства, такая реклама должна квалифицироваться как ненадлежащая в силу своей недобросовестности. Следовательно, приведенный в комментарии пример актуален лишь в историческом ключе.
Скрытую рекламу сложно идентифицировать. Не каждый правоприменитель имеет четкое представление о видеовставках, двойной звукозаписи и неких иных способах воздействия свойственных этому виду ненадлежащей рекламы. Наряду с этим, серьезные проблемы для правоприменения создает положение пункта 9 статьи 2 «Сфера применения настоящего Федерального закона» Федерального закона «О рекламе», где законодатель указывает, что данный базовый закон не распространяется на упо-
минания о товаре, средствах его индивидуализации,
об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. Данный подход вызывает ряд вопросов. Во-первых, неясно — по каким критериям и кем будет оцениваться органичность или неорганичность интегрирования информации. Применение здесь этого оценочного понятия не представляется в технико-юридическом ракурсе, оправданным. Во-вторых, не вполне понятно, что имел в виду законодатель под «сведениями рекламного характера». Дефиниция данного понятия в базовом законе (и в конкретизирующем его законодательстве) отсутствует. Вероятно, следует говорить не
0 «сведениях рекламного характера», а о «направленности на рекламные цели». Под рекламными целями, согласно дефиниции понятия реклама (пункт
1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе») следует понимать: привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования и продвижение на рынке объекта рекламирования.
Можно предположить, что при условии грамотной интеграции в «ткань», например, художественного фильма, информация оказывает воздействие на потребителя. Воздействие, которое он не может контролировать и осознавать, как и в случае со скрытой рекламой. Обладают ли интегрированные (и затем распространенные) сведения рекламным характером также определить весьма сложно. Велика вероятность, что попытки антимонопольного органа возбудить дело по факту ведения скрытой рекламы будут наталкиваться на контраргументы ответчика о гармоничной интеграции сведений, не обладающих рекламным характером. При столь обтекаемых техникоюридических формулировках в тексте базового нормативного правового акта это вполне возможно.
Следует констатировать, что особый вид органично интегрированной информации необходимо четко отграничить от скрытой рекламы. В условиях развития средств массовой информации в современной России это становится особенно актуально. Возникшая в США в начале двадцатого века технология не прямой рекламы product placement во весь голос заявляет о себе в России, где в рекордные сроки формируется общество потребления. Превышение предложение над спросом, стремление рекламодателей склонить предпочтения потребителей привели к интенсификации прямой товарной рекламы в привычных формах (телевизионная, радио, печатная, наружная, на транспорте). Большое количество рекламы, агрессивность ее воздействия приводят к снижению эффективности рекламных акций на потенциального потребителя. Реагируя на это сфера рекламного бизнеса предлагает новый подход к продвижению товаров на рынке — product placement.
Product placement (размещение продукта) — это размещение определенного товара, торговой марки или услуги в кино, теле- и радиопередачах, в газетах и журналах, в Интеренете, компьютерных играх, в мульт-
фильмах, литературе, поэзии, в песнях и музыкальных клипах, в комиксах и т. п. — во всех «продуктах», которые имеют сюжет и адресованы среднестатистическому потребителю. Это техника внедрения бренда, товара или услуги в сюжет произведения, а значит в подсознание увлеченного сюжетом и игрой зрителя...8
Это относительно новое явление рекламного рынка еще не нашло отражение в действующем российском законодательстве о рекламе. Законодателю только предстоит, учитывая реалии и опираясь на опыт стран с развитой правовой регламентацией product placement, детально проработать специфику содержательного и технико-юридического регулирования этого вида рекламы.
О.П. Березкина в упомянутой книге выносит в наименование скрытую рекламу как синоним product placement. Автор указывает на возможность трактовать product placement как скрытую рекламу и говорит о необходимости введения правового регулирования этого вида информации. Можно согласиться с мнением О.П. Березкиной о перспективах снятия фильмов с показа по причине наличия в них product placement запрещенных к рекламированию или ограниченных в рекламировании товаров (алкоголь, табак, пиво, азартные игры). Но от этого могут пострадать как рекламодатели и продюсеры, так и зрители. Представляется интересным предложение автора о введении обязательного предупреждения о наличии product placement в художественном произведении. Вместе с тем, нельзя согласиться с утверждением автора о том, что такое предупреждение оградит аудиторию от несанкционированных попыток сформировать потребительское поведение, ведь общее предупреждение о наличии product placement в произведении не даст зрителю возможности своевременно обнаружить воздействие и противостоять ему.
Примечательно, что Е.И. Спектор комментируя часть 9 статьи 5 Федерального закона «О рекламе», помещает понятие product placement в скобках рядом с понятием скрытая реклама, как его синоним или некое пояснение9.
Для решения вопроса о возможности рассмотрения product placement как скрытой рекламы представляется необходимым определить является ли product placement рекламой. Опираясь на признаки рекламной информации, заключенные в дефиниции понятия рекламы (пункт 1 статьи 3 Федерального закона «О рекламе»), можно прийти к утвердительному ответу. Product placement — распространяемая информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на рекламные цели. Следовательно, product placement — реклама. Некий особый вид рекламы, выделенный по специфике способа распространения — интеграции рекламной информации в произведение. Учитывая вышесказанное, можно утверждать, что product placement — интегрированная рекламная информация и вполне с технико-юридической точки зрения может рассматриваться как скрытая реклама (если соответствует приведенным в базовом законе признакам этого вида ненадлежащей рекламы).
Недостаточная технико-юридическая проработанность правовой регламентации скрытой рекламы создает барьеры не только на пути правоприменения, но и на пути развития новых видов рекламы (product placement). В условиях современной России с активно развивающимся рынком рекламы законодателю следует обратить внимание на особый вид ненадлежащей рекламы — скрытую рекламу. Назрела необходимость провести четкие технико-юридические границы между понятиями органично интегрированной информации не рекламного характера, скрытой рекламы и product placement (интегрированной рекламной информации). Не менее важна тщательная технико-юридическая проработка дефиниций этих понятий (действующих и нуждающихся в формулировании), избавление от обтекаемых формулировок, неточной терминологии, чрезмерно «размытых» оценочных понятий. Весьма актуальным представляется максимально быстрое и точное в технико-юридическом плане отражение в Федеральном законе «О рекламе» нового вида рекламы — product placement (интегрированной рекламной информации).
Нормотворчество в этой сфере позволит привести в соответствие реалии рекламного рынка и его правовую регламентацию, будет способствовать гармонизации законодательства в целом, повышению качества и эффективности реализации норм действующего рекламного законодательства.
Примечания
1. Собрание законодательства РФ. — 2006. — № 12. — Ст. 1232.
2. Лазарев В.В. Социально-психологические аспекты применения права. — Казань,1982. — С. 73.
На с. 86 автор констатирует: «Существенное обстоятельство, осложняющее проникновение в тайны психологического механизма действия норм, — возможное несовпадение внешней предметной деятельности и деятельности сознания».
3. Лазарев В.В. Указ. соч. — С. 97—98.
На с. 101 В.В. Лазарев «усиливает» этот тезис следующим образом: «Нельзя забывать, что существуют еще психологические закономерности, психологические детерминанты образа мыслей. Право может регулировать мыслительную деятельность только в их рамках, подобно тому, как оно регулирует экономические отношения в рамках базисных закономерностей».
4. Собрание законодательства РФ. — 1995. — № 30. — Ст. 2864.
5. Комментарий к Закону РФ о СМИ. — М., 2002. — С. 43.
6. См.: Богацкая С.Г. Правовое регулирование рекламной деятельности: Учебное пособие. — М., 2007. — С. 36.
7. См.: Спектор Е.И. Комментарий к Федеральному закону «О рекламе» (постатейный). — М., 2007. — С. 71—74.
8. Березкина О.П. Product placement. Технологии скрытой рекламы. — СПб., 2009. — С. 12.
9. См.: Спектор Е.И. Указ. соч. — С. 72.
