CC BY
280
М.В. Баранова
ПРАВОВАЯ ПРИРОДА И СОЦИАЛЬНАЯ ОПАСНОСТЬ СКРЫТОЙ РЕКЛАМЫ
В статье рассматриваются проблема скрытой рекламы, ее природа и механизм функционирования. Феномен скрытой рекламы исследуется в юридическом, психологическом и социальном аспектах. Автор указывает на необходимость внесения изменений в действующее рекламное законодательство и повышения качества и эффективности реализации его норм.
Ключевые слова: скрытая реклама, право, технико-юридический прием, недобросовестная реклама, product placement, правовая регламентация.
Принятие в 1995 году (впервые в истории государства и права России) базового закона о рекламе, последующее одиннадцатилетнее совершенствование этого акта [1] и серии подзаконных документов привели к тому, что три формы ненадлежащей рекламы, предусмотренные ст. 5 вышеназванного закона, оказались под относительно жестким государственным контролем. Речь идет о недобросовестной рекламе, недостоверной рекламе и рекламе с нарушением этических требований, которые сегодня все чаще становятся предметом негативной государственной и общественной оценки. Как известно, именно эта оценка выступает основанием возложения тех или иных мер юридической ответственности. И лишь один вид ненадлежащей рекламы - скрытая реклама (ч. 9 ст. 5 Закона) оказывается из-за трудности доказывания в значительной мере «недосягаемой», если можно так выразиться, для надлежащего государственного контроля. Скрытая - это та реклама, которая оказывает неосознаваемое потребителями воздействие на их подсознание, в том числе воздействие путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.
Некоторые проблемы скрытой рекламы получают освещение в отечественной гуманитарной литературе [2, с. 133-137; 3, с. 74-76; 4, с. 36-42],
но юридический аспект данного феномена пока остается без внимания и является существенным пробелом в системе научно-практического знания о правовых основах рекламной деятельности.
Сама природа скрытой рекламы, механизм ее функционирования (это, по всей видимости, не учитывают в полной мере не только законодатель, но и многие правоприменители) «выводят» нас в сложнейшую сферу социально-психологических проблем правового регулирования и, если иметь в виду более широкий контекст, юридического воздействия.
Анализ проблемы усложняется тем, что нередко используемые в рекламе термины, понятия, символы в силу своей коммуникативной природы несут скрытые смыслы [5, с. 28-34; 6]. И порой объективно происходит «удвоение» механизмов скрытого воздействия рекламы. Этот фактор также необходимо учитывать в юридической регламентации рекламы и своевременно вводить методы организационно-правового противодействия вышеозначенной опасности. Механизм «скрытого управления» посредством рекламы нельзя недооценивать - вредные последствия его активного функционирования могут быть весьма ощутимы.
Скрытая реклама - в значительной мере психологический феномен. Она функционирует в психологической сфере: рекламодатели и производители скрытой рекламы знают ее возможности, концентрируют их, учитывают психо-физиологические потребности потенциального рекламопотребителя и нацеливают на него этот особый вид рекламы в расчете на субъективноэмоциональный эффект.
На подготовительном этапе сегмент предполагаемой потребительской аудитории тщательно изучается, поскольку без учета такого психологического фактора создать действенный скрытый рекламный посыл невозможно. При этом рекламодатель, производитель и распространитель скрытой рекламы не могут точно знать, на кого и в какой степени подействует их рекламный продукт. И действительно, уровень интеллекта, объем знаний и умений, образование рекламопотребителя не позволяют достоверно предсказать, как подействует на него скрытая реклама. Можно предположить, что человек с развитым интеллектом, достаточным объемом знаний, способный к быстрому анализу ситуаций и информации менее подвержен воздействию ненадлежащей рекламы вообще и скрытой, в частности. Однако люди, не обладающие высоким уровнем образования, не обязательно легковерны и открыты несанкционированному психологическому воздействию. Вероятно, существуют еще до конца не изученные закономерности и условия, при которых конкретная личность (с присущими ей особенностями психики) попадает под воздействие скрытой рекламы. «Законодатель в характере и методах осуществления своих велений, - отмечает В.В. Лазарев, - не может игнорировать реальное положение (социальную роль) их адресатов, равно как и его отражение в психической жизни людей»
[7, с. 73, 86]. Речь идет о том, что уровень психического развития адресатов юридических норм является одним из факторов, определяющих границы правового регулирования. Нахождение оптимума регламентации юридически значимого поведения людей вполне оправданно является важным психологическим принципом социальной регуляции. Применительно к теме нашего исследования это, кроме всего прочего, означает ответственность законодателя и за реальные психические последствия регламентируемой им скрытой рекламы.
Согласимся со следующим выводом В.В. Лазарева: «Правовые нормы - это программа, в соответствии с которой вербальное и реальное поведение адресатов норм или саморегулируется их психологическим механизмом, или регулируется через посредство психологического механизма правоприменителя» [7, с. 97-98, 101]. Нормативные установления, регламентирующие конкретный вид ненадлежащей рекламы - скрытую рекламу, - «осваиваются» субъектами рекламной деятельности и преломляются к реалиям собственной жизни и условиям функционирования социума. Специфика и качество этих процессов зависят от ментальных особенностей, психологических установок, сложившейся системы ценностей каждой личности.
Вводя запрет на распространение скрытой рекламы, законодатель стремится защитить права потенциального рекламопотребителя, ведь воздействие скрытой рекламы не оставляет ему свободы выбора - он вынужден подвергнуться психоинформационному воздействию и получить некий познавательно-информационный посыл. Часть 4 статьи 29 Конституции РФ предоставляет право свободно искать, получать, передавать, производить и распространять информацию любым законным способом. Примечательно, что при распространении скрытой рекламы рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель реализуют предоставленное право свободно передавать, производить и распространять информацию, а потребитель рекламы не свободен в ее поиске и получении. Такое положение вещей умаляет права последнего, что недопустимо, согласно ч. 1 ст. 55 Конституции РФ.
Правовая регламентация скрытой рекламы впервые появилась в ст. 10 «Скрытая реклама» Федерального закона «О рекламе» 1995 года [8] и была содержательно тождественна действующей ныне
ч. 9 ст. 5 «Общие требования к рекламе» Федерального закона «О рекламе» 2006 года. Основным признаком скрытой рекламы в обоих нормативных правовых актах является не осознаваемое потребителями рекламы воздействие на их сознание. При этом законодатель предполагает широкий спектр возможных способов воздействия, оставляя их перечень открытым. Такое воздействие, как уже отмечалось, может осуществляться путем использования специальных видеовставок (двойной звукозаписи) и иными способами.
Технико-юридический прием использования открытого перечня здесь вряд ли оправдан. Во избежание административного и судебного усмотрения целесообразнее этот перечень директивно сделать исчерпывающим. В таком случае технико-юридические возможности возбуждения административного или судебного производства по факту применения скрытой рекламы расширяются. Психологическая уверенность рекламопотребителя, пострадавшего от воздействия скрытой рекламы, укрепляется, а его усилия по защите своих нарушенных прав могут получить дополнительный стимул.
Конечно, можно возразить, что в рекламном законодательстве невозможно заранее предусмотреть скорость и направление технического прогресса. Дескать, асоциально настроенные изобретатели и рационализаторы могут постоянно искать и находить новые неординарные способы производства и распространения скрытой рекламы и тем самым систематически безнаказанно нарушать права рекламопотребителей. Все это так, но стабильность правопорядка требует абсолютной определенности в столь «тонкой» сфере, а изобретение каких-то новых особо опасных способов производства и распространения скрытой рекламы «заставит» законодателя максимально быстро среагировать на имеющиеся вызов и угрозу.
Реклама, в том числе и скрытая, является лишь одним из видов информации. Требования к рассматриваемому виду ненадлежащей рекламы нашли отражение в ст. 4 Закона РФ «О средствах массовой информации», запрещающей использование в теле-, видео-, кинопрограммах, документальных и художественных фильмах, а также в информационных компьютерных файлах и программах обработки информационных текстов, относящихся к специальным средствам массовой информации, скрытых вставок, воздействующих на подсознание людей и (или) оказывающих вредное влияние на их здоровье. Здесь наряду с воздействием на подсознание (предположительно имеется в виду неосознаваемое воздействие) отражен еще один признак - возможное вредное влияние на здоровье человека.
При этом законодательство не содержит определения подсознания и толкования того, что следует считать скрытыми вставками. Термин «специальные СМИ» также не расшифровывается в рассматриваемом законе. Что касается термина «здоровье», то действующее законодательство трактует его весьма широко [9, с. 43]. В связи с этим перед нормодателем стоит непростая технико-юридическая
задача - найти адекватный объем законодательной дефиниции «здоровье» и решить - в каком именно нормативно-правовом акте ее поместить. От уровня данной правовой дефиниции напрямую будет зависеть число отраслей действующего законодательства, которые смогут ею «воспользоваться». В целом это оправданно, законодательное понятие «здоровье» широко и достаточно успешно используется в уголовно-правовой и гражданско-правовой сферах. Но нельзя забывать о существовании целого ряда «молодых», нарождающихся отраслей права (в том числе и рекламного), где этот юридический феномен применяется с учетом специфики их предмета и методов правового регулирования.
Статья 13.15 «Злоупотребление свободой массовой информации» КоАП РФ содержательно аналогична ст. 4 Закона РФ «О средствах массовой информации». Изготовление и (или) распространение теле-, видео-, кинопрограмм, документальных и художественных фильмов, содержащих скрытые вставки, воздействующие на подсознание людей и (или) оказывающие вредное влияние на их здоровье, рассматриваются в качестве административного правонарушения.
По мнению С.Г. Богацкой, в судебной или административной практике на сегодняшний день почти отсутствуют случаи привлечения к ответственности за распространение скрытой рекламы. Нет и аналитических материалов по скрытой рекламе. Автор считает, что, возможно, это связано с отсутствием специальной техники и технологий, технического регламента, позволяющих идентифицировать такую рекламу [10, с. 36].
Действительно, примеров реализации норм, регламентирующих скрытую рекламу, практически нет. Автор постатейного комментария к Федеральному закону «О рекламе» Е.И. Спектор [11, с. 71-74], анализируя понятие и специфику регламентации скрытой рекламы, в качестве иллюстрации приводит материалы дела о рекламе государственного унитарного предприятия Республики Татарстан «Производственное объединение “Татспиртпром”» в 2005 году. Антимонопольный орган, затем и суд, усмотрели в рекламе юридического лица «Татспиртпром» скрытую рекламу профильной продукции предприятия водки «Ваш выбор», так как в наружной рекламе имело место сочетание наименования юридического лица «Татспиртпром», словосочетание «Это ваш выбор» и рекламный слоган «Отличная компания - отличное качество».
Пример, безусловно, интересен и показателен. Однако он касается реализации норм ст. 10 Федерального закона «О рекламе» от 1995 года, но в качестве примера для ч. 9 ст. 5 Федерального закона «О рекламе» 2006 года не вполне подходит, так как в этом нормативно-правовом акте имеется п. 3 ч. 2 ст. 5, содержащий запрет так называемых «зонтичных брендов». Речь идет о недобросовестной рекламе, представляющей собой рекламу товара, реклама которого запрещена данным способом, в данное время или в данном месте, если она осуществляется под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождественны или сходны до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания товара,
в отношении рекламы которого установлены соответствующие требования и ограничения, а также под видом рекламы изготовителя или продавца такого товара. В Законе 1995 года подобная норма отсутствовала, что привело к квалификации вышеуказанной наружной рекламы как ненадлежащей в силу того, что она скрытая. Теперь, исходя их буквы и духа действующего законодательства, такая реклама должна квалифицироваться как ненадлежащая в силу своей недобросовестности. Следовательно, приведенный в комментарии пример актуален лишь в историческом ключе.
Скрытую рекламу сложно идентифицировать. Не каждый правоприменитель имеет четкое представление о видеовставках, двойной звукозаписи и неких иных способах воздействия, свойственных такому виду ненадлежащей рекламы. Наряду с этим серьезные проблемы для правоприменения создает положение п. 9 ст. 2 «Сфера применения настоящего Федерального закона» ФЗ «О рекламе», где законодатель указывает, что данный базовый закон не распространяется на упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера. Данный подход вызывает ряд вопросов. Во-первых, неясно - по каким критериям и кем будет оцениваться органичность или неорганичность интегрирования информации. Применение здесь этого оценочного понятия не представляется в технико-юридическом ракурсе оправданным. Во-вторых, не вполне понятно, что имел в виду законодатель под «сведениями рекламного характера». Дефиниция данного понятия в базовом законе (и в конкретизирующем его законодательстве) отсутствует. Вероятно, следует говорить не о «сведениях рекламного характера», а о «направленности на рекламные цели». Под рекламными целями, согласно дефиниции понятия «реклама» (п. 1 ст. 3 ФЗ «О рекламе»), следует понимать: привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование и поддержание интереса к объекту рекламирования и продвижение на рынке объекта рекламирования.
Можно предположить, что при условии грамотной интеграции в «ткань», например, художественного фильма, информация оказывает воздействие на потребителя. Воздействие, которое он
не может контролировать и осознавать, как и в случае со скрытой рекламой. Обладают ли интегрированные (и затем распространенные) сведения рекламным характером, также определить весьма сложно. Велика вероятность, что попытки антимонопольного органа возбудить дело по факту ведения скрытой рекламы будут наталкиваться на контраргументы ответчика о гармоничной интеграции сведений, не обладающих рекламным характером. При столь обтекаемых техникоюридических формулировках в тексте базового нормативно-правового акта это вполне возможно.
Следует констатировать, что особый вид органично интегрированной информации необходимо четко отграничить от скрытой рекламы. В условиях развития средств массовой информации в современной России это становится особенно актуально. Возникшая в США в начале ХХ века технология непрямой рекламы product placement настойчиво заявляет о себе в России, где в рекордные сроки формируется общество потребления. Превышение предложения над спросом, стремление рекламодателей склонить предпочтения потребителей привели к интенсификации прямой товарной рекламы в привычных формах (телевизионная, радио, печатная, наружная, на транспорте). Большое количество рекламы, агрессивность ее воздействия приводят к снижению эффективности рекламных акций на потенциального потребителя. Реагируя на это, сфера рекламного бизнеса предлагает новый подход к продвижению товаров на рынке - product placement.
Согласно определнию О.П. Березкиной, product placement (размещение продукта) - это размещение определенного товара, торговой марки или услуги в кино, теле- и радиопередачах, в газетах и журналах, в Интеренете, компьютерных играх, в мультфильмах, литературе, поэзии, в песнях и музыкальных клипах, в комиксах и т.п. - во всех «продуктах», имеющих сюжет и адресованных среднестатистическому потребителю. Это техника внедрения бренда, товара или услуги в сюжет произведения, а значит, в подсознание увлеченного сюжетом и игрой зрителя... [12, с. 12].
Это относительно новое явление рекламного рынка еще не нашло отражения в действующем российском законодательстве о рекламе. Законодателю только предстоит, учитывая реалии и опираясь на опыт стран с развитой правовой регламентацией product placement, детально проработать специфику содержательного и технико-юридического регулирования этого вида рекламы.
О.П. Березкина в упомянутой книге выносит в наименование скрытую рекламу как синоним product placement. Автор указывает на возможность трактовки product placement как скрытой рекламы и говорит о необходимости введения правового регулирования этого вида информации. Можно согласиться с мнением О.П. Березкиной о перспективах снятия фильмов с показа по причине наличия в них product placement, запрещенных к рекламированию или ограниченных в рекламировании товаров (алкоголь, табак, пиво, азартные игры), но от этого могут пострадать как рекламодатели и продюсеры, так и зрители. Представляется интересным предложение автора о введении обязательного предупреждения о наличии product placement в художественном произведении. Вместе с тем нельзя согласиться с утверждением автора о том, что такое предупреждение оградит аудиторию от несанкционированных попыток сформировать потребительское поведение, ведь общее предупреждение о наличии product placement в произведении не даст зрителю возможности своевременно обнаружить воздействие и противостоять ему.
Примечательно, что Е.И. Спектор, комментируя ч. 9 ст. 5 Федерального закона «О рекламе», помещает понятие product placement в скобках рядом с понятием «скрытая реклама», как его синоним или некое пояснение [11, с. 72].
Для решения вопроса о возможности рассмотрения product placement как скрытой рекламы представляется необходимым определить, является ли product placement рекламой. Опираясь на признаки рекламной информации, заключенные в дефиниции понятия рекламы (п. 1 ст. 3 Федерального закона «О рекламе»), можно прийти к утвердительному ответу. Product placement -распространяемая информация, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на рекламные цели. Следовательно, product placement - реклама. Некий особый вид рекламы, выделенный по специфике способа распространения - интеграции рекламной информации в произведение. Учитывая вышесказанное, можно утверждать, что product placement - интегрированная рекламная информация и вполне с технико-юридической точки зрения может рассматриваться как скрытая реклама (если соответствует приведенным в базовом законе признакам этого вида ненадлежащей рекламы).
Недостаточная технико-юридическая проработанность правовой регламентации скрытой рекламы создает барьеры не только на пути правоприменения, но и на пути развития новых видов рекламы (product placement). В условиях современной России с активно развивающимся рынком рекламы законодателю следует обратить внимание на особый вид ненадлежащей рекламы - скрытую рекламу. Назрела необходимость провести четкие технико-юридические границы между понятиями органично интегрированной информации не рекламного характера, скрытой рекламы и product placement (интегрированной рекламной информации). Не менее важна тщательная технико-юридическая проработка дефиниций этих понятий (действующих и нуждающихся в формулировании), избавление
от обтекаемых формулировок, неточной терминологии, чрезмерно «размытых» оценочных понятий. Актуальным представляется максимально быстрое и точное в технико-юридическом плане отражение в Федеральном законе «О рекламе» нового вида рекламы - product placement (интегрированной рекламной информации).
Нормотворчество в этой сфере позволит привести в соответствие реалии рекламного рынка и его правовую регламентацию, будет способствовать гармонизации законодательства в целом, повышению качества и эффективности реализации норм действующего рекламного законодательства.
Литература
1. Собрание законодательства РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.
2. Калиманов М.А. Разработка классификации видов скрытой рекламы // Вестник университета. Сер. «Социология и управление персоналом». 2002. № 1.
3. Бровкина Ю. Что скрывает «скрытая реклама» // Журналист. 2004. № 12.
4. Дерябин М.Л. Рекламное сообщение на пределе смысла // Обсерватория культуры. 2008. № 5.
5. Груздева М.Л. «Скрытое» и «явное» в сознании: к проблеме определения глубинных возможностей человеческой ментальности // Вестник Российского университета дружбы народов. Сер. «Философия». 2007. № 4.
6. Скрытые смыслы в языке и коммуникации: Сб. статей. М.: РГГУ, 2008.
7. Лазарев В.В. Социально-психологические аспекты применения права. Казань, 1982.
8. Собрание законодательства РФ. 1995. № 30. Ст. 2864.
9. Комментарий к Закону РФ о СМИ. М., 2002.
10. Богацкая С.Г. Правовое регулирование рекламной деятельности: Учеб. пособие. М., 2007.
11. Спектор Е.И. Комментарий к Федеральному закону «О рекламе» (постатейный). М., 2007.
12. Березкина О.П. Product placement. Технологии скрытой рекламы. СПб., 2009.
