Современная теория толкова- ния права: классический и неклассический подходы Текст научной статьи по специальности «Право»

«Юристъ - Правоведъ» 2007. № 1

Айвазова О.В. - доцент кафедры криминалистики Ростовского юридического института МВД России, кандидат юридических наук, доцент.

Айвазова О.В. Некоторые аспекты реализации принципа состязательности сторон

Действующий уголовно-процессуальный закон олицетворяет существенное перераспределение полномочий правоохранительных органов в сфере уголовно-процессуальной деятельности. Ст. 15 УПК РФ, регламентирующая принцип состязательности сторон, указывает, что уголовное судопроизводство осуществляется на основе состязательности сторон. В этой связи функции обвинения, защиты и разрешения дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо. Указанная норма, применяясь во взаимосвязи с п. 47 ст. 5 УПК, причисляющим к стороне обвинения следователя и дознавателя, обусловливает оживленную научную дискуссию о соответствии принципа состязательности сторон конкретным нормам, регулирующим те или иные правоотношения субъектов уголовно-процессуальной деятельности. В печати, порой, появляются суждения об ошибочности отнесения следователя и дознавателя к субъектам со стороны обвинения, а также о противоречии в этой связи принципа состязательности статье 73 УПК РФ, устанавливающей предмет доказывания (см., напр., Волколуп О.В. Некоторые проблемы систематизации современного российского уголовного судопроизводства // Право и практика. 2005. № 1 и др.).

Суть подобных возражений сводится к тому, что если уж следователь или дознаватель в связи с допущенным законодателем недоразумением представляет сторону обвинения (а не осуществляет функцию исследования обстоятельств дела), то согласно законам логики он не должен был наделяться полномочиями по собиранию, проверке и оценке так называемых оправдательных доказательств, а также доказательств, смягчающих наказание. Наделение же следователя подобными полномочиями, вытекающими из ст. 73 УПК РФ и других взаимосвязанных норм, якобы есть противоречие между ст.

15, 73 и другими взаимосвязанными нормами.

Мы не можем поддержать подобную позицию. Представляется, что эта дискуссия обусловлена незавершенностью учения о процессуальных функциях и первой попыткой нормативного закрепления данного учения. Причем в законе получила регламентацию так называемая классическая концепция об осуществлении уголовным судопроизводством трех основных процессуальных функций - обвинения, защиты и разрешения дела. Как известно, данная точка зрения имела как сторонников, так и противников, доказывающих наличие наряду с указанными также функции предварительного расследования (исследования обстоятельств дела, прокурорского надзора и др.).

Напомним, что учение о наличии процессуальных функций, являясь неизменным элементом содержания принципа состязательности, получила кульминационное развитие в так называемый постсталинский период. В 60-70-е годы прошлого века в печати появились многочисленные и нередко противоречащие друг другу публикации, посвященные исследованию самой дефиниции «процессуальные функции», формулированию содержания отдельных процессуальных функций, их соотношения. Представляется, что развитие уголовно-процессуальной науки в данном направлении было закономерным для данного исторического этапа, поскольку именно степень дифференциации тех или иных уголовно-процессуальных функций детерминирует тип уголовного процесса [1, с. 172].

Как известно, УПК РСФСР 1960 г. распространял принцип состязательности лишь на судебные стадии, причем со значительными ограничениями. Поэтому процессуалисты справедливо оценивали тип отечественного уголовного процесса как смешанный, с действиями инквизиционного характера на этапе досудебного производства и с элементами состязательности в судебных стадиях. Данное обстоятельство являлось причиной следующей дифференциации: наряду с классической теорией трех процессуальных функций (обвинения, защиты и разрешения дела), сформулированной М.С. Строговичем, различают такие функции, как предварительное расследование (исследование обстоятельств дела в терминологии некоторых авторов) и прокурорский надзор.

В период действия УПК РСФСР 1960 г., регламентировавшего так называемый смешанный тип уголовного процесса, позиция о наличии пяти процессуальных функций представлялась соответствующей нормам действовавшего в то время закона. Инквизиционный характер досудебного

производства, десятилетиями исключавший возможность допуска защитника к делу на стадии предварительного расследования, обусловливал ситуацию, при которой на этапе досудебного производства не могло быть и речи о состязательности сторон обвинения и защиты. Как известно, допуск защитника на этапе предварительного расследования был легализован лишь в результате массовых кардинальных демократических реформ, явившийся следствием отказа от тоталитарной системы. Это вынуждало исследователей, рассматривающих процессуальную деятельность на этапе предварительного расследования, либо приходить к выводу о том, что функции обвинения, защиты и разрешения дела «слиты», то есть находятся в руках следователя (М.С. Строгович), либо обосновывать наличие новой функции - расследования (В.М. Савицкий и др.). Мы убеждены, что введение в юридическую науку термина «функция расследования» (исследования обстоятельств дела), которым к тому же обозначалась основная функция следователя, служила маскировкой инквизиционности досудебных стадий процесса.

Вполне вписывалась в парадигму, принятую на указанном промежутке времени, и функция прокурорского надзора. Напомню, что в главе 1 УПК РСФСР 1960 г. была ст. 25 «Прокурорский надзор в уголовном судопроизводстве», ч. 3 и 4 которой указывала: «Прокурор обязан во всех стадиях уголовного судопроизводства своевременно принимать предусмотренные законом меры к устранению нарушений закона, от кого бы эти нарушения не исходили. Свои полномочия в уголовном судопроизводстве прокурор осуществляет независимо от каких-либо органов и должностных лиц, подчиняясь только закону и руководствуясь указаниями Генерального прокурора». Указанное положение отчасти детализировалось в главе 18 «Надзор прокурора за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия», которая наделяла прокурора достаточно обширным кругом полномочий. При этом объективное ознакомление с содержанием помещенных в эту главу отдельных норм (прежде всего ст. 211, 217 и др.) позволяет сделать вывод, что понятия «надзор» и «уголовное преследование, осуществляемое прокурором», нередко отождествлялись. Следовательно, обосновывая наличие в уголовном процессе функции прокурорского надзора, фактически пытались уйти от термина «уголовное преследование». Характерно, что в указанный период развития учения о процессуальных функциях, возможность выполнения нескольких функций одним субъектом допускалась большинством ученых, даже ученых, выражающих демократичные по тем временам взгляды.

Редакция современной ст. 15 УПК РФ позволила утверждать о признании концепции трех процессуальных функций - обвинения, защиты, разрешения дела. Отдельные авторы даже называют такое суждение аксиоматичным*.

Уголовно-процессуальный закон, сформулировав в п. 56 ст. 5 понятие уголовного судопроизводства как досудебного и судебного производства по уголовному делу, соответственно распространил принцип состязательности и на досудебное, и на судебное производство. Поэтому необходимость в существовании функции расследования (исследования обстоятельств дела) в настоящее время нейтрализована. Как известно, расширены права защитника на досудебном производстве. Теперь он вправе не просто представлять какую-либо информацию, потенциально доказательственную, а именно, собирать доказательства (ч. 3 ст. 86). Хотя действующая редакция указанной нормы вызывает ряд вопросов, однако уже само по себе ее существование свидетельствует о наличии состязательности сторон на досудебных стадиях. Значительно расширены и другие полномочия защитника (ст. 49, 51, 53).

В современных условиях многие из надзорных в прошлом полномочий прокурора трансформировались в полномочия по осуществлению уголовного преследования, осуществляемые солидарно со следователем и дознавателем. Приказ Генпрокуратуры РФ от 5.07.2002 г. № 39 «Об организации прокурорского надзора за законностью уголовного преследования в стадии досудебного производства» предписывает прокурорам организовать работу таким образом, чтобы деятельность прокуратуры максимально обеспечивала конечную цель уголовного преследования - изобличение лиц, виновных в совершении преступлений, и привлечение их к уголовной ответственности. При этом прокурорам необходимо исходить из того, что «в досудебном производстве прокурор является руководителем уголовного преследования».

Таким образом, современные условия позволяют говорить об интеграции бывшей уголовнопроцессуальной функции «прокурорский надзор» с традиционной функцией «уголовное преследование». Надзор за предварительным следствием и дознанием теперь является средством правомерного осуществления уголовного преследования.

Ч. 2 ст. 6 УПК РФ регламентирует, что уголовное преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают назначению уголовного судопроизводства, что и отказ от уголовного преследования невиновных. Закон не раскрывает содержание дефиниции «отказ от уголовного преследования», однако в главе 4 формулирует основания для отказа в возбуждении уголовного дела, прекращения уголовного дела и уголовного преследования. Напомним, что традиционно указанные основания делятся на реабилитирующие и нереабилитирующие, причем закон

допускает прекращение уголовного преследования (уголовного дела) по различным основаниям на этапе предварительного расследования. Предвидя возражения наших оппонентов о том, что 4 глава УПК тоже противоречит ч. 2 ст. 15 УПК РФ, отметим, что необходимость в наделении органов расследования полномочиями по прекращению уголовного преследования на этапе предварительного расследования (то есть без последующего судебного решения), очевидна, прежде всего, с позиции здравого смысла. Это экономит силы и средства всех участников судопроизводства.

Очевидно, что принятие решения как о привлечении в качестве обвиняемого или об окончании предварительного следствия с составлением обвинительного заключения, так и о прекращении уголовного дела (преследования) должны быть обоснованными. Полагаем, что данная аксиома подтверждается многими уголовно-процессуальными нормами, в т.ч. и принципом презумпции невиновности (ст. 14), отдельные положения которого, по мнению О.В. Волколуп, противоречат ст. 73 УПК РФ. Однако указанный автор анализирует лишь ч. 2 ст. 14, регламентирующую правило о том, что подозреваемый или обвиняемый не обязан доказывать свою невиновность. Почему-то, во всяком случае, в рамках рецензируемой нами статьи, автор не «вспоминает» о ч. 3 и 4 ст. 14, в которых говорится о том, что, во-первых, все сомнения в виновности обвиняемого, которые не могут быть устранены в порядке, установленном законом, толкуются в пользу обвиняемого, во-вторых, обвинительный приговор не может быть основан на предположениях.

В этой связи полагаем, что редакция ст. 73 УПК РФ, в целом, закономерна и логически выверена, а не является мнимым «досадным недоразумением». Осуществляя собирание, проверку и оценку доказательств, изобличающих лицо в совершении преступления, следователь (дознаватель) автоматически убеждается в наличии или отсутствии обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния, а также обстоятельств, способных повлечь освобождение от уголовной ответственности и наказания и т.д. Для того, чтобы уголовное преследование было обоснованным и справедливым, следователь должен не игнорировать наличие обстоятельств, исключающих преступность и наказуемость деяния, наличие смягчающих обстоятельств и т.п., а напротив, убедиться в их отсутствии либо (при выявлении таковых) в необходимых случаях принять решение об отказе от дальнейшего уголовного преследования. Таким образом, в процессе уголовно-процессуальной деятельности следователь должен также руководствоваться элементарными приемами доказывания -доказыванием от противного.

Близкую позицию по отношении к нашей выражают и другие ученые. В.З. Лукашевич и А.Б. Чичканов правильно заключают, что несмотря на то, что принцип всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела прямо в новом УПК РФ не сформулирован, все основные элементы этого принципа фактически закреплены в нем, и только при их неукоснительном соблюдении и осуществлении возможно выполнить назначение уголовного судопроизводства -установить виновность лица, совершившего преступление, и назначить виновному справедливое наказание, отказать в уголовном преследовании невиновных, освободить их от наказания и реабилитировать каждого, кто необоснованно подвергся уголовному преследованию [2, с. 106].

Что же касается замечания О.В. Волколуп о том, что, по вышеуказанным ею мотивам, провозглашенное назначение уголовного судопроизводства в виде защиты прав и интересов личности превращается не более, чем в декларацию, не подкрепленную реальным содержанием, напомним, что ст. 15 уже подвергалась рассмотрению в Конституционном суде РФ. В запросе депутатов оспаривалась конституционность данной нормы «согласно которой функции обвинения, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или на одно и то же должностное лицо, - как освобождающей государственные органы и их должностных лиц

- прокурора, следователя, дознавателя от выполнения конституционной обязанности по признанию, соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина и тем самым не отвечающей требованиям ст. 2 Конституции Российской Федерации».

В результате судебного рассмотрения данная норма справедливо признана не противоречащей Конституции РФ по следующим мотивам.

Осуществляя от имени государства уголовное преследование по уголовным делам публичного и частно-публичного обвинения, прокурор, а также следователь, дознаватель и иные должностные лица, выступающие на стороне обвинения, должны подчиняться предусмотренному УПК РФ порядку уголовного судопроизводства (ч. 2 ст. 1), следуя назначению и принципам уголовного

судопроизводства, закрепленного данным Кодексом: они обязаны всеми имеющимися в их

распоряжении средствами обеспечить охрану прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве (ст. 11), исходить в своей профессиональной деятельности из презумпции невиновности (ст. 14), обеспечивать подозреваемому и обвиняемому право на защиту (ст. 16), принимать решения в соответствии с требованиями законности, обоснованности и мотивированности (ст. 7), в силу которых обвинение может быть признано обоснованным только при условии, что все противостоящие ему обстоятельства дела объективно исследованы и опровергнуты стороной

обвинения. Каких-либо положений, допускающих освобождение прокурора, следователя, дознавателя от выполнения этих обязанностей, УПК РФ, в том числе оспариваемая ч. 2 ст. 15, не содержит. Следовательно, ч. 2 ст. 15 УПК РФ не исключает необходимость использования прокурором, следователем, дознавателем в процессе уголовного преследования всего комплекса предусмотренных уголовно-процессуальным законом мер по охране прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве. Осуществление указанными лицами своей процессуальной функции именно в таком объеме, гарантируемое особым процессуальным статусом и полномочиями прокурора, следователя, дознавателя, а также наличием судебного контроля в отношении их действий и решений, обеспечивает в рамках уголовного судопроизводства выполнение государством своей обязанности по признанию, соблюдению и защите прав и свобод человека и гражданина, их обеспечению правосудием *.

Литература

1. Смирнов В.П. Разделение основных функций и равноправие сторон - принципы уголовного процесса // Правоведение. 1999. № 3.

2. Лукашевич В.З., Чичканов А.Б. Принцип состязательности и равноправия сторон в новом УПК РФ // Правоведение. 2002. № 2.

Учение о наличии процессуальных функций, олицетворяя собою принцип состязательности, определяет состоятельность уголовного процесса и его тип. В 60-ые годы оно способствовало определению процессуалистами отечественного уголовного процесса как смешанного - инквизиционносостязательного. Отсюда дополнение трех процессуальных функций -обвинение, защита, разрешение еще двумя - предварительное расследование и прокурорский надзор. Редакция современной ст. 15 УПК РФ тремя функциями демонстрирует свою аксиоматичность. Это позволяет следователю широко использовать приемы доказывания и доказывание от противного, а всем должностным лицам пользоваться всем ассортиментом мер по охране прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве. Современная редакция статьи 73 УПК РФ - закономерна, выверена и оправдана.

Термины: процессуальные функции, принцип состязательности, уголовный процесс, приемы доказывания, должностные лица, уголовное судопроизводство, функция расследования, состязательность сторон, полномочия прокурора.

Щербич А.А.

докторант Санкт-Петербургского университета МВД России, кандидат юридических наук, доцент.

Л.А. Щербич Роль криминалистической классификации в построении криминалистических методик расследования преступлений

В связи с тем, что в криминалистике в настоящее время существует достаточно разветвленная, неупорядоченная система криминалистических методик расследования преступлений, вновь встает вопрос о месте и роли отдельных теоретических концепций в формировании и совершенствовании криминалистической методики, и в их числе криминалистическая классификация преступлений.

Совокупность разработанных на основе научных знаний средств приемов и рекомендаций по выявлению, раскрытию расследованию и предупреждению преступлений рассматривается в криминалистике в качестве одного из основных объектов систематизации [1, с. 22-23]. В литературе система определяется как «комплекс некоторых объектов или элементов, находящихся в определенном отношении друг к другу» [2, с. 11]. Только в системе достигается всесторонний охват предмета, процесс его развития. Лицо, совершившее преступление, объективно связано с материальнофиксированными и идеальными следами, оставшимися после его совершения в сознании людей, и эта связь неразрывная. Но данная связь многогранна и сложна, что сказывается на установлении не только лиц, совершивших преступление, но также причин и условий, способствовавших совершению общественно опасного деяния. Рассматривая криминалистическую методику расследования преступлений как целое, обладающее органичным единством составляющих, и объективно связанных друг с другом частей, постигая содержание этого целого, мы тем самым познаем внутреннее устройство системы, то есть определенные этой структурой связи между элементами системы, и процесс ее развития.

Любая классификация всегда проводится по тому или иному основанию (признаку либо группе признаков), различающему совокупность объектов, объединенных общностью признаков. Наибольшие споры в науке породила «конкуренция» двух оснований классификации преступлений: уголовноправовой и многочисленных криминалистических классификаций по различным криминалистически значимым признакам.

Характерной особенностью криминалистической классификации является то, что она не может осуществляться на базе одного и навсегда заданного признака. Это подтверждается не только сложностью классифицируемых объектов, но и их внутренним содержанием и строением. Так же в широком смысле криминалистическая классификация представляет собой специфическую разновидность систематизации научных знаний. По этому поводу справедливо отмечает Г.А. Туманов, что «Объективная взаимосвязь системных образований с внешней средой наиболее отчетливо проявляется в социальных управляемых системах, каждая из которых детерминирована трудно подающимся учету количественных связей и отношений»[3, с. 85].

Классификация всегда проводится по тому или иному основанию (признаку), различающему группы объектов в множестве, определяемом главным понятием [4, с. 140]. Криминалистические классификации преступлений могут быть разных уровней и значений. Например, они могут классифицироваться по сфере совершения преступлений [5, с. 90; 6, с. 161], в широком смысле, особенностям криминалистических характеристик преступлений, по своеобразию первоначальных следственных ситуаций, по способам совершения преступлений, криминалистическим особенностям личности преступника [6, с. 159], по составу преступления с учетом криминалистических факторов, как это предлагает Р.С. Белкин.

Систематизация включает в себя деятельность, направленную на группировку объектов и распределение их по классам, исходя из одинаковых и существенных свойств и признаков этих объектов. При этом важно сознавать, какие признаки и свойства будут существенными и определяющими для систематизации, в противном случае полученная система не будет отвечать потребностям практики.

В некоторой степени наше представление о систематизации подтверждается мнением А.Ю. Головина, который определяет ее как исследовательскую деятельность, направленную на выявление в объекте криминалистического исследования существенных элементов, структур, связей, облегчающих

его изучение в целях решения стоящих перед криминалистической наукой задач. Целью научной классификационной деятельности в криминалистике выступает построение системы соподчиненных криминалистических понятий с множеством связей и отношений, а также разделение соответствующего множества преступлений на группы по признакам, важным с точки зрения расследования, с тем, чтобы на их основе разработать методические рекомендации по расследованию, наиболее отвечающим потребностям следственной практики. Это позволяет говорить о том, что криминалистическая систематизация и криминалистическая классификация соотносятся как общее с частным, то есть криминалистическая классификация как научно-исследовательская деятельность является разновидностью систематизации криминалистического научного знания [1, с. 22-41]. Так, В.А. Образцов в одной из своих работ в 1985 году пришел к выводу, что выделение на основе криминалистической классификации определенных групп сходных видов преступлений - (курсив наш. -Л.Щ.), их изучение является важным фактором дальнейшего развития теории научноисследовательской деятельности в методике расследования, совершенствования процесса организации и управления такими исследованиями, определения перспективных тем исследований [7, с. 67-68].

Важное значение, на наш взгляд, рассматриваемое направление имеет для дальнейшего развития криминалистической методики расследования как части криминалистики, ее структуры и принципов.

Приведение в логически завершенную структуру всех криминалистических методик имеет глубокое практическое и теоретическое значение. Знание того, частью какой, более крупной группы преступлений, является исследуемый вид или подгруппа деяний, из какой еще более обширной категории оно выделено (деяние), дает следователю информацию о конкретном направлении в работе, освобождая его от ненужных действий, позволяя строить расследование в русле общих принципов и подходов, разработанных при изучении общих категорий или явлений. Еще в период становления советской криминалистики И.Н. Якимов справедливо указал, что уголовно-правовые критерии классификации преступлений в методике расследования далеко не всегда отвечают требованиям ее развития. В этой связи он предложил разрабатывать методики расследования преступлений по следующим основаниям: 1) преступления против личности: лишение жизни; нанесение телесных повреждений; 2) преступления имущественные: похищение чужого имущества (кража, грабеж, разбой, бандитизм); повреждение чужого имущества; 3) преступления против общества (подлог, поджог). Анализ его позиций позволяет заключить, что в основу построения методик расследования преступлений был положен в криминалистическом смысле - способ совершения преступления [8, с. 167]. С этого момента можно вести отсчет криминалистической классификации преступлений (в современном ее понимании). Чуть дальше в развитии криминалистической классификации пошли авторы первого учебника по криминалистике, которые выделили семь методик расследования, в основе которых лежал не только способ совершения преступления, но и уголовно-правовая классификация. В частности, ими были представлены методики расследования хищений государственного и общественного имущества, совершаемых как с использованием подложных документов, так и без таковых и т.д.

В развитие этих идей позже были разработаны отдельные методики расследования преступлений, основаниями классификации у которых выступали: место, способ преступления, территориальный и производственный принципы деятельности предприятий и организаций, личность как потерпевшего, так и преступника и др. Среди них можно назвать такие, как: методика расследования дел об убийствах с расчленением трупов (В.П. Колмаков); методика расследования хищений в учреждениях Государственного банка СССР (В.И. Теребилов); методика расследования преступлений в области капитального строительства (Ю.Б. Утевский) [9, с. 198; 10, с. 30-171; 11, с. 359-502; 12, с. 176-188]. Вместе с тем теория и практика расследования преступлений показала качественное несовершенство предлагаемых рекомендаций в области криминалистической классификации преступлений как части общей теоретической и методологической проблемы расследования [13, с. 132].

Представляется, что систематизация криминалистических методик должна основываться на научной классификации преступлений, вызывающей оживленную дискуссию в ряде работ ученых-криминалистов. На протяжении практически всех этапов развития криминалистической методики расследования преступлений ученые кроме разработки общих положений данной части криминалистики пытались систематизировать накопленный опыт расследования различных категорий преступлений, но систематизация не отвечала требованиям научности, а скорее в ее основу были положены различные основания, удобные для того или иного исследователя. Так, И.Н. Якимов, разрабатывая методики расследования, делил преступления на три группы: преступления против личности, имущественные преступления, преступления против общества. При этом в ряде случаев им было использовано такое основание для классификации, как способ совершения преступления [14]. Последующая разработка криминалистических методических рекомендаций строилась как с учетом уголовно-правовой классификации преступлений (видам, родам), так и исходя из криминалистических признаков преступлений, к которым относилась кроме способа совершения и сокрытия преступлений

еще и личность преступника [15]. Позже развитие криминалистического знания позволяет иначе посмотреть на криминалистическую классификацию преступлений. В своем учебнике 1971 года А.Н. Васильев и Н.П. Яблоков подчеркивают: «классификация преступлений в методике их расследования должна исходить не из уголовно-правовых характеристик, а из криминалистических по различным основаниям, имеющим значение для раскрытия преступлений, примененным орудиям и средствам, механизму формирования доказательств» [16, с. 425]. Данное предложение подержал В.А. Образцов, который отмечал, что при создании частных криминалистических методик расследования на основе криминалистической классификации преступлений открывается возможность оптимального формулирования специфических, менее общих, нежели те, что лежат в основе уголовно-правовой и уголовно-процессуальной характеристик преступлений, весьма существенных в криминалистическом отношении обстоятельств, имеющих значение для дела, а также разработки эффективных средств установления этих обстоятельств [17, с. 61]. В целом В.А. Образцов довольно четко определил круг объектов криминалистической классификации преступлений, однако вряд ли являются таковыми «определенные группы криминалистически сходных видов преступлений» и «определенные группы преступлений, выделяемые на основе криминалистической классификации уголовно-правовых и подвидов указанных явлений». Скорее всего, указанные группы преступлений являются классификационными единицами криминалистической классификации преступлений.

По мнению В.К. Гавло, всем вышеприведенным позициям авторов присущ один недостаток - их криминалистические классификации преступлений выпадают из общей системы классификации преступлений в методике расследования, именуемой криминалистической, и рассматриваются вне связи с другими возможными основаниями (критериями) группировки криминальных событий, каковыми могут быть уголовно-правовые, уголовно-процессуальные, криминологические и криминалистические. В методике расследования их необходимо рассматривать как систему оснований классификаций, обеспечивающую создание эффективных методик расследования. Иной подход не гарантирует решение данной проблемы даже при условии признания важности правильного сочетания критериев уголовно-правового характера и специфически криминалистических, существенных для рационального построения методик расследования. Последних явно недостаточно, поскольку они не охватывают другие основания, также имеющие основополагающие для криминалистической классификации преступлений значение [13, с. 134]. Данная позиция интересна, но не бесспорна. Совершенно справедливо автор указывает на сочетание уголовно-правовых и криминалистических критериев классификации. На наш взгляд, уголовно-правовая классификация, определяет скорее познавательную и конструктивную стороны методики расследования преступлений в связи с тем, что любая методика расследования опирается на уголовно-правовую группировку как на основополагающую. Как справедливо заметил Р.С. Белкин, что без уголовно-правовой классификации совокупность частных криминалистических методик утратила бы признаки системы, проследить связи между методиками оказалось бы невозможным из-за отсутствия основания их группировки, потребовалась бы разработка для каждой методики в отдельности того, что есть общего у их вида или рода, нарушилась бы логическая последовательность адаптации по принципу от общего к отдельному, а от последнего - к особенному. Однако следует заметить, что не всегда преступления, помещенные в одну главу УК РФ, имеют много общего в расследовании. Например, глава 17 Особенной части УК РФ «Преступления против свободы, чести и достоинства личности» включает в себя такие преступления, как похищение человека (ст. 126 УК РФ) и оскорбление (ст. 130 УК РФ). При этом некоторые хотя и находятся в разных главах, но имеют огромное сходство не только на первоначальном этапе расследования, но и механизм совершения данных преступлений во многом совпадает. В связи с этим уместным будет следующий пример. Так, преступление, связанное с нарушением правил охраны труда (ст. 143 УК РФ), помещено в главу 19 Особенной части УК РФ, имеет много общего с преступлениями, предусмотренными ст. 215, 216, 217 УК РФ, относящимися к главе 24 Особенной части УК РФ. Совершенно прав В.Е. Гавло, указывающий на то, что такая связь обусловлена сходством ситуаций механизмов преступлений, имеющих ярко выраженный криминалистический характер [13, с. 138].

Выражая свою позицию по данному поводу, А.Н. Колисниченко обоснованно указал на значимость для классификации преступлений как уголовно-правовых, так и криминалистических оснований [18, с. 8]. Кроме указанного автора по данной проблеме свои мысли представлял А.В. Зинин, выделявший пять возможных оснований построения методики расследования выпуска недоброкачественной продукции: 1) по признакам состава преступления; 2) по целевому назначению выпущенной продукции; 3) по отраслям промышленности, к которым относится предприятие-изготовитель; 4) по характеру действий должностных лиц, составляющих способ преступления; 5) по ситуациям, сложившимся на различных этапах расследования преступления [19, с. 51]. В представленной работе ярко выражены как уголовно-правовые, так и криминалистические основания построения данной методики расследования преступлений. Но было высказано также мнение о включении в криминалистическую классификацию уголовно-процессуальных и криминологических

признаков [13, с. 145-147]. На наш взгляд, это лишено всякого смысла, ибо данные основания имеют широкий характер. Так, расследование по любому уголовному делу всегда строится исходя из общих правил, за исключением преступлений, совершенных несовершеннолетними, а также лицами, страдающими психическими заболеваниями, либо лицами, наделенными служебным иммунитетом. Не верным представляется классификация по уголовно-процессуальным основаниям, связанным с субъектом доказывания по делу, сроками расследования, количеством лиц, расследующих дело. Вряд ли методика расследования кражи чужого имущества сильно будет отличаться от того, кто расследует уголовное дело - дознаватель согласно подследственности (ч. 3 ст. 150 УПК РФ) или следователь (ч. 2 п. 3 ст. 151 УПК РФ). Сроки предварительного расследования на его качество также не оказывают большого влияния в случаях, когда лицо, осуществляющее расследование, умышленно не будет затягивать производство тех или иных следственных действий. Высказанные мысли предопределили основное направление дальнейшего развития не только криминалистической классификации, но и на ее основе классификационное построение методик расследования преступлений. Вместе с тем теория и практика расследования преступлений показала определенное несовершенство предлагаемых рекомендаций в области криминалистических классификаций как части общей теоретической и методической проблемы расследования преступлений.

Литература

1. Головин А.Ю. Криминалистическая систематика. М., 2002.

2. Овчинников Н.Ф. Категория структуры в науках о природе // Структура и формы материи. М., 1967.

3. Туманов Г.А. Организация управления в сфере охраны общественного порядка. М., 1972.

4. Косарев С.Ю. Криминалистические методики расследования преступлений (становление и перспективы развития): Монография. СПб., 2005.

5. Образцов В.А. О криминалистической классификации преступлений // Вопросы борьбы с преступностью. М., 1980. Вып. 33.

6. Герасимов И.Ф. Некоторые проблемы раскрытия преступлений. Свердловск, 1975.

7. Образцов В.А. Криминалистическая классификация преступлений. Красноярск, 1985.

8. Якимов И.Н. Практическое руководство к расследованию преступлений. М., 1925.

9. Винберг А.И., Шавер Б.М. Криминалистика. М., 1949.

10. Криминалистика / Под ред. С.П. Митричева, П.И. Тарасова-Радионова М., 1952.

11. Криминалистика / Под ред. С.А. Голунского. М., 1959.

12. Советская криминалистика на службе следствия. М., 1956. Вып. 8.

13. Гавло В.К. Теоретические проблемы и практика применения расследования отдельных видов преступлений. Томск, 1985.

14. Якимов И.Н. Практическое руководство к расследованию преступлений. М., 1924. Ч. 3.

15. Голунский С.А, Шавер Б.М. Криминалистика. Методика расследования отдельных видов преступлений. М., 1939.

16. Васильев А.Н., Яблоков Н.П. Криминалистика. М., 1971.

17. Образцов В.А. К вопросу о предмете методики расследования отдельных видов преступлений // Методика расследования преступлений (общие положения). М., 1976.

18. Колисниченко А.Н. Теоретические проблемы методики расследования преступлений // Вопросы криминалистической методологии, тактики и методики расследования. М., 1973.

19. Занин А.В. Проблемы расследования и предупреждения выпуска недоброкачественной нестандартной или некомплектной продукции: Дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 1981.

Аннотация. Криминалистическая методика расследование преступлений есть целостная система, обладающая органичным единством составляющих ее элементов. Ее освоение есть познание внутреннего устройства системы, связей между элементами и процесса ее развития. Классификация предполагает критерии. Основание разграничения подклассов в криминалистике определяется уголовно-правовой и многочисленных

криминалистических классификаций по различным признакам. Один подход основывается на классификации преступлений против личности /1/, имущества /2/, общества /3/. В центре такой классификации - способ совершения преступления. Другой подход сориентирован на личность преступника. Третий подход пытается объединить уголовно-правовой аспект и криминалистический. Четвертый подход предлагает включать в криминалистическую классификацию уголовно-процессуальных и криминологических признаков. Упорядочивание подходов предполагает решение проблемы классификационного построения методик расследования преступлений.

Термины: Криминалистическая методика, основания построения методики, криминалистические критерии классификации, криминалистическая систематика, категория структуры, методика расследования, уголовноправовая классификация, категории преступлений.

Гончаренко Г.С. - кандидат юридических наук.

Гончаренко Г.С. Коррупционный подкуп в системе государственно-служебных отношений

При характеристике складывающейся социально-экономической и общественно-политической ситуации в Российской Федерации с завидным постоянством констатируется негативный факт распространения коррупции в системе государственно-служебных отношений, в связи с чем понятие коррупции прочно вошло в жизнь российского общества, а борьба с ней стала одним из основных аргументов в конкурентной борьбе различных партий и их представителей за власть в законодательных и исполнительных органах.

Отрицать реальную общественную опасность этого явления невозможно. По оценкам ряда российских специалистов и международных экспертов, до 50 % реально получаемой прибыли в добывающих отраслях промышленности и привлекаемых в Россию инвестиций идет не на развитие экономики, а тратится на подкуп должностных лиц [1]. Эксперты Мирового банка полагают, что за выдачу лицензий на тот или иной вид деятельности идет от 3 до 10 % предполагаемого дохода, завышение должностными лицами стоимости общественных работ или оборудования составляет от 20 до 100 % от действительной их стоимости [2]. В целом потери от коррупции в экономике составляют от 20 до 40 % , т.е. суммарный ущерб, причиняемый отечественной экономике коррупцией, доходит, по оценкам российских специалистов, до 20 млрд долларов США в год, а по мнению их западных коллег, эта сумма в 2 раза больше [3, с. 11; 4, с. 39]. По данным некоторых российских политиков, за границей находится от 200 до 400 млрд долларов США, нелегально вывезенных из Российской Федерации [5, с. 12; 2].

По заявлению полпреда Президента в Южном федеральном округе Д.Н. Козака теневой сектор экономики только на юге России достиг угрожающих для национальной безопасности масштабов - 30 %, а в среднем по России - 19 %. Ущерб от теневой экономики на юге России в текущем году превысил 50 млрд рублей [6]. Для сравнения: финансовая помощь из федерального бюджета всем субъектам РФ, входящим в состав ЮФО, составила 47 млрд рублей.

Криминологические исследования показали, что коррупция в России на рубеже веков фактически расширялась и становилась все более общественно опасной. Динамика коррупционной преступности характеризуется неуклонным повышением абсолютного числа зарегистрированных преступлений: с

72,8 тыс. в 1999 году до 85,3 тыс. в 2005 году. В 2004 году было выявлено 30 602 преступных посягательств против государственной власти, интересов государственной службы и службы в органах местного самоуправления, в том числе 8 928 фактов взяточничества, к уголовной ответственности за взяточничество привлечено 3 796 лиц, рост коррупции составил 13,8 %.

В 2005 году зарегистрировано уже 34 498 преступлений против государственной власти, интересов госслужбы и органов местного самоуправления, в том числе 9 826 фактов, связанных с получением и дачей взяток. К уголовной ответственности за взяточничество за этот период было привлечено 4 437 лиц, рост составил 12 %. При этом наблюдается тенденция увеличения числа обращений должностных лиц с заявлениями о том, что им предлагают взятку.

По данным МВД РФ в 2005 г. выявлено 486 096 (2004 г. - 441 723) преступлений экономической направленности, в том числе 20 105 (2004 г. - 13 047) налоговых преступлений [7]. В основе большинства из них лежит коррупционный подкуп в виде различного рода «откатов», взяток и подкупа должностных лиц. Размер причиненного государству ущерба по возбужденным уголовным делам составил более 30 млрд рублей, в суд направлено 12 150 уголовных дел по налоговым преступлениям. При этом возбуждено 88 уголовных дел, по каждому из которых сумма причиненного государству ущерба превышает 20 миллионов рублей, в том числе 23 уголовных дела с суммой ущерба свыше 100 миллионов рублей [8].

Согласно докладу международной организации Transparency International (TI), в 2003 году Россия по индексу восприятия коррупции занимала 86-е место, а согласно прошлогоднему исследованию Российская Федерация занимала уже 126 место среди 159 стран в рейтинге, отражающем ситуацию с коррупцией в государстве. Уровень коррупции в РФ такой же, как в Албании, Нигере и Сьерра-Леоне, республике Мозамбик [9].

Характерной особенностью коррупционной преступности является ее тесная связь с организованной преступностью, и контролируемые ею легализированные или легальные структуры. Это - одна из закономерностей функционирования организованной преступности и широкомасштабной коррумпированности общества. В США, как пишет А.С. Ни-кифоров, «в каждой “семье” есть как минимум одна должность корруптера... Еще со времен “сухого закона” с легкой руки

известных гангстеров 20-30-х годов Чарли Лючиано и Аль Капоне рэкетиры завели порядок, согласно которому около трети всех преступных доходов должно идти на подкуп органов власти и правосудия» [10, с. 15]. Исследования отдела общих проблем криминологии и борьбы с преступностью НИИ проблем укрепления законности и правопорядка показали, что на рубеже восьмидесятых годов по крупным «торговым», «хлопковым» и другим делам организаторы преступной деятельности тратили на подкуп тоже примерно третью часть преступных доходов.

Признаки, характеризующие организованную коррумпированную преступность, подтверждают ее тесную связь с коррупционным подкупом. Это:

- выраженная организационно-управленческая структура, четкое распределение ролей в группе, строгая иерархия самих групп, наличие единых для их членов норм поведения и ответственности, системы санкций и поощрений, их практическая реализация;

- устойчивый, планируемый, законспирированный характер преступной деятельности, особенно подкупа должностных лиц, наличие общих целей, ориентация на получение максимально высоких доходов при минимальном риске;

- система планомерной нейтрализации всех форм социального контроля: выведывание планов органов по борьбе с преступностью, целенаправленная разработка мер противодействия и защиты от разоблачения (подкуп сотрудников правоохранительных, контролирующих органов, внедрение в государственный аппарат);

- наличие значительных денежных фондов, инвестируемых в различных сферах преступной деятельности, помогает увеличивать масштабы коррумпированности полезных чиновников, материального поощрения членов сообщества. Оплата услуг уголовников приводит к сращиванию общеуголовной и корыстно-хозяйственной преступности;

- расширение сферы деятельности - кооперация преступных группировок в различных отраслях народного хозяйства, внедрение на «черный рынок» товаров и услуг, контроль над изготовлением и организация сбыта наркотиков, патронаж порнобизнеса и проституции;

- активное распространение членами преступных сообществ антиобщественной идеологии, в первую очередь, в местах лишения свободы. Моральная и материальная поддержка осужденных преступников (при условии «правильного» поведения на следствии и суде) и их семей.

Можно выделить три уровня организованности в преступной деятельности и характера ее проникновения во властные структуры.

На первом уровне преступные группировки структурно не оформлены, в них нет сложной иерархии, четкого разделения функций и ролей. Попытки вступить в контакт с представителями власти и силовых ведомств носят единичный, ситуативный характер.

Второй уровень предполагает иерархическое построение групп, иногда их конгломерат. Особенностью преступных объединений второго уровня (за рубежом их называют «преступные синдикаты») является активное внедрение в официальные структуры общества и использование их в своих целях.

На этой стадии уголовно-наказуемыми являются лишь операции более сложной и широкой криминальной деятельности, которую направляют и координируют лидеры преступного мира. Практическую реализацию их идей и планов осуществляют непосредственные исполнители, имеются также группы прикрытия, разведки.

Качественное отличие третьего уровня организации преступной деятельности состоит в формировании преступной среды и консолидации ее лидеров. На этой стадии завершается отделение функции организации и руководства преступной деятельностью от непосредственного участия в ней, вычленяется руководящее организаторское ядро - мозговой центр, практически недоступный для правоохранительных органов.

Криминальные авторитеты координируют свою деятельность не эпизодически, по поводу отдельных операций, а в рамках сотрудничества на долговременной основе. Вырабатываются стратегия и тактика деятельности, разграничиваются сферы влияния, утверждаются принципы взаимной поддержки и общая линия поведения. Намечаются следующие виды деятельности:

а) постоянная разведка и сбор информации о выгодных сферах криминального внедрения, об оптимальных способах проведения операций и возможных путях провала. Планирование преступных акций в рамках данного вида деятельности носит прогностический и профилактический характер;

б) коррумпирование, нейтрализация и последующее привлечение к сотрудничеству государственных и правоохранительных органов. Оплачиваемые услуги состоят, как правило, в передаче конфиденциальной информации и консультативной помощи при решении кадровых вопросов, определении прибыльных направлений деятельности, обеспечении защиты;

в) легальное использование социально-экономических институтов и условий, имеющихся в стране, для придания внешней законности своей преступной деятельности;

г) нагнетание атмосферы страха и бессилия перед криминалитетом в целях деморализации потерпевших и свидетелей. Слухи о могуществе мафии и беспомощности правоохранительных органов в борьбе с нею создают благоприятный фон для совершения преступлений и защиты от разоблачения;

д) создание сложной иерархо-управленческой цепочки руководства преступной деятельностью, которая избавляет криминальных авторитетов от непосредственного участия в противоправных деяниях и, следовательно, от уголовной ответственности. Таким образом, верхушка криминальной пирамиды, ее интеллектуально-организационный потенциал, всегда сохраняется, обеспечивая постоянную регенерацию преступного сообщества, что выгодно всем;

е) собственно преступная деятельность, т.е. совершение конкретных преступлений, должностных, насильственных, имущественных при доминирующей корыстной мотивации. Стремление к власти и контролю над всем и вся тоже обусловлено корыстными целями.

Теснота взаимовлияния организованной и коррумпированной преступности, прежде всего, проявляется в самом понятии организованной преступности, которое определяется как негативное социальное явление, характеризующееся организацией и консолидацией криминальной среды на уровне региона, страны, мирового сообщества (транснациональная преступность), наличием сложной иерархической структуры и руководящей верхушки, осуществляющей организаторские, управленческие, идеологические функции; коррумпированием, вовлечением в противоправную деятельность работников госаппарата и правоохранительных органов; монополизацией и расширением сфер антизаконной деятельности для получения максимальных доходов при минимальном риске для криминальной элиты.

В организованной преступности появился ряд новых признаков, повышающих ее коррупционную направленность, таких, как:

- монополизация сфер асоциальной деятельности;

- создание условий, провоцирующих дефицит в экономике;

- использование легальных каналов для отмывания денег;

- отвлечение сил общества и общественного мнения на второстепенные проблемы.

Если ранее криминологи еще спорили, есть ли у нас организованная преступность или мы имеем дело с организованностью в преступности, то в настоящее время, очевидно, что уже с середины восьмидесятых организованная преступность в России приобрела характер реальной угрозы экономической и политической безопасности страны. Несмотря на все меры, принимаемые правоохранительными органами, до сих пор не удалось пресечь попытки криминальных группировок взять под контроль финансовые и коммерческие структуры, остановить повсеместную коррумпированность госчиновников.

Таким образом, можно сделать вывод, что организованная преступность - это социальный институт, имеющий четко выраженные политические функции, в частности, связанные с коррумпированием и последующим привлечением к сотрудничеству служащих государственных и правоохранительных органов. Он, по существу, направлен против государственной власти и является вызовом ей.

Для этого института характерно использование системы зачастую тщательно продуманных и отобранных технологий, таких, как запугивание, устранение сотрудников, подмена целей деятельности государства своими собственными целями и интересами, а также других, которые пока в должной мере не выявлены и не изучены.

Вместе с тем при сохранении экономических приоритетов вектор направленности организованной преступности сместился в сферу политических интересов. Процесс криминализации активно затронул властные структуры и сопровождается попытками проникновения ставленников преступных сообществ в законодательные и исполнительные органы государственной власти с целью лоббирования своих интересов. Значительные финансовые средства, полученные криминальными структурами в результате совершения противоправных действий, использовались для подкупа государственных чиновников, что значительно усилило их коррумпированность.

Коррупция - наиболее распространенное противоправное поведение, связанное с подкупом и взяточничеством, широко применяется в мире среди различных должностных лиц, политических деятелей, военных чинов. Статистически и социологически подтвердить существующую связь между криминальностью правящих элит и общей преступностью затруднено из-за высокого криминального поведения правящих кругов и их закрытости. Преступления должностных лиц в целом многократно выше преступного поведения остального населения, а скрываемость преступлений, совершаемых правящей элитой, является высокой. Несмотря на огромное внимание к коррупционной преступности, особенно коррупционному подкупу, средств массовой информации, политических противников и общественных организаций, когда вопрос об этом у всех на слуху и значительная часть населения на себе ощущает криминальное давление правящих кругов, большинство рассматриваемых преступлений остается практически не выявленными.

Это обусловлено рядом обстоятельств:

- правонарушения правящих кругов связаны с управленческой деятельностью, которая остается конфиденциальной;

- в совершаемых деяниях правящей элитой нет прямых и непосредственных жертв, а также свидетелей, заинтересованных в обнародовании таких фактов;

- совершая свои «профессиональные» преступления правящая элита обладает современными методами защиты от разоблачения;

- лица из правящих кругов, совершившие деяние, чаще избегают реальной уголовной ответственности, чем простые граждане;

- правящая элита, пробираясь в законодательные органы, обычно добивается для себя и полной неприкосновенности;

- элита фактически управляет деятельностью правоохранительных органов и судов, которые не имеют реальной возможности руководствоваться только законом.

Диапазон потенциальной и фактической неправомерности поведения некоторых групп российской политической элиты очень широк: от прихода к власти любой ценой до выколачивания для себя всевозможных благ с использованием своего служебного положения.

Структура политической правящей элиты является сложной и меняющейся. Она формируется в ожесточенной борьбе между различными, нередко антагонистическими настроенными слоями общества, его партиями и движениями. Стремление выжить и победить в этой политической обстановке усиливает криминальность российской (часто бывшей советской) политической элиты.

Коррупцией пронизана вся нынешняя система власти. Точно оценить убытки от коррупции в принципе невозможно, потому что вместе с финансовыми потерями происходит и коррумпированность морали. Пагубная и опасная для общества психология «дать на лапу» все больше и больше овладевает умами молодежи.

Интересны следующие результаты опроса ряда респондентов - работников контрольных и надзорных органов исполнительной власти и практикующих юристов.

На вопрос: «Какие, по Вашему мнению, сферы деятельности в России являются наиболее коррумпированными?» были даны следующие ответы: исполнительные и законодательные органы государственной власти, органы местного самоуправления - 35 % (считают работники контрольных и надзорных органов исполнительной власти), 21 % (считают практикующие юристы);

правоохранительные органы - 22 % и 16 % соответственно; контрольные и надзорные органы исполнительной власти РФ - 18 % и31 %; высшие и иные учебные заведения -16 % и11 %; вооруженные силы РФ - 4 % и 1 %; банки и иные коммерческие организации - 2 % и 1 %; средства массовой информации 3 % и 19 %. На вопрос: «Характерно ли для контрольных и надзорных органов исполнительной власти такое явление, как коррупция?» были даны следующие ответы: нет, не характерно - 5 % и 3 %; да, но речь идет о единичных фактах коррупционных злоупотреблений в этих органах - 14 % и 15 %; да, и это явление в указанных структурах достаточно развито - 58 % и 46 %; да, причем степень коррумпированности аппарата этих органов крайне высока - 13 % и 24 %; затруднились или отказались отвечать - 10 % и 12 % [11].

Затем респондентам было предложено определить круг коррупционных правонарушений, которые являются наиболее часто совершаемыми в контрольных и надзорных органах исполнительной власти. Вариантами ответов были: получение взятки - 45 % и 51 %; злоупотребление должностными полномочиями - 37 % и 28 %; присвоение или растрата - 9 % и 3 %; служебный подлог - 3 % и 10 %; воспрепятствование законной предпринимательской деятельности - 6 % и 8 %.

На вопрос: «Насколько, на Ваш взгляд, развито вымогательство взятки в контрольных и надзорных органах исполнительной власти?» были получены следующие ответы: в подавляющем большинстве случаев гражданин вынужден дать взятку, поскольку ее вымогает должностное лицо - 43 % и 44 %; соотношение вымогательства взятки и инициативного подкупа приблизительно одинаковое - 33 % и 29 %; в большинстве случаев взяточничества инициатива подкупа исходит от взяткодателя - 12 % и 10 %, для указанных органов вымогательство взятки не характерно - 2 % и 9 %; затруднились либо отказались отвечать - 10 % и 7 % [12].

На вопрос: «Какие государственные учреждения или функции государственной власти

воспринимаются как наиболее коррумпированные?» среди государственных учреждений, где, по мнению респондентов, большинство или все сотрудники вовлечены в коррупцию, чаще всего были названы правоохранительные органы, областные управления федеральных министерств, а также суды. Примерно каждый третий респондент также считает, высоко коррумпированными органами жилищнокоммунальные службы, администрацию области, Губернскую думу, городские и районные

администрации, нотариальные конторы и адвокатов, а также налоговые службы и местные (городские или районные) думы. В процентном отношении данные выглядят следующим образом:

правоохранительные органы - 57,9 %, областные управления органов власти - 48,7 %, судебная

система - 47 %, жилищно-коммунальные службы - 38,3 %, администрация области - 37,9 %, Губернская дума - 36,6 %, исполнительная власть городов и районов - 36,1 %, нотариальные и юридические службы - 35,5 %, налоговая служба - 34,3 %), городские и районные думы - 33,1 %, система приватизации - 28,6 %, армия - 27,6 %, таможенная служба - 27,3 %, система образования -

26.9 %, система здравоохранения 25,7 %, банковская система 24,3 %, средства массовой информации -

19.9 %*.

При разбивке опросной выборки на демографические категории выявляется ряд интересных моментов - молодые люди (в возрасте от 18 до 34 лет) более циничны, чем возрастная группа свыше 55 лет: молодежь считает, что все или большинство служащих в областном руководстве коррумпированы (54 % против 39 %); жители крупных городов склонны считать, что областные чиновники более коррумпированы, чем жители сел (соответственно, 53 % и 38 %); люди с высшим образованием оценивают коррумпированность этих чиновников выше, чем люди со средним образованием (соответственно, 56 %, 49 %) [13].

Кроме вопросов по восприятию проблемы, респондентам задавали вопрос о том, давали ли они сами взятки. 19,7 % всех отвечавших указали на то, что за предыдущие 12 месяцев они производили неофициальные выплаты в форме взятки, подарков, льгот или услуг правительственным чиновникам, включая должностных лиц образовательных, медицинских и прочих аналогичных структур [13].

Респондентам был задан вопрос об их опыте общения с различными государственными учреждениями с целью получения государственных услуг или разрешительных документов. Тем из респондентов, кто отметил, что за последние 12 месяцев он имел контакты с властями для получения услуг или разрешений, также задавали вопрос - была ли затребована взятка со стороны чиновника, или же сам респондент предлагал взятку. Согласно ответам респондентов, во всех случаях (за исключением одного) требование взятки чаще исходило от госслужащих, чем предложение взятки со стороны обратившихся. В большинстве случаев требуемые размеры взяток значительно превышали предлагаемые уровни. Дорожная инспекция возглавляет список. В 62 % случаев отношений с инспекторами дорожно-патрульной службы взятка вымогается у граждан. Если взятка не затребована, граждане сами предлагают взятки (33 %). Согласно обобщенным результатам, 95 % всех случаев отношений с дорожной инспекцией связано со взяточничеством.

Еще одна группа взаимоотношений с государственными структурами, чреватая взятками - это контакты с таможней, стремление избежать призыва на военную службу, а также получение разрешений на строительство. По результатам опроса, в более чем 40 % этих действий имело место требование о взятках, в 20-30 % случаев - предложение таковых [13].

Ядром коррупции, несомненно, является взяточничество, которое состоит в получении должностным лицом материальной выгоды за совершение определенных действий, связанных с использованием своего служебного положения. На Руси понятие «взяточничество» издавна ассоциировалось с двумя видами деяний: мздоимством и лихоимством. Мздоимство по

дореволюционному российскому законодательству - это получение взятки чиновником за действие (бездействие), выполненное им без нарушения служебных обязанностей, лихоимство - те же действия, но связанные с нарушением служебных обязанностей. Ответственность за взяточничество в России впервые была установлена в Судебнике 1497 г., дополнена в Соборном уложении 1649 г. и существенно расширена Указами Петра I (1713-1724 гг.), который установил уголовную ответственность не только за получение взятки, но и за дачу взятки, а также распространил нормы о взяточничестве на всех лиц, находившихся на государственной службе. В качестве меры уголовной ответственности за взяточничество была установлена смертная казнь, сопряженная с конфискацией имущества: «казнить смертью натуральною или политическою, по важности дела, и всего имения лишить» [14]. В советской России, согласно уголовным кодексам 1922 и 1960 гг., получение взятки должностным лицом при отягчающих обстоятельствах также наказывалось смертной казнью с конфискацией имущества.

Согласно действующему Уголовному кодексу РФ 1996 г. под взяточничеством понимаются два вида преступлений: получение взятки (ст. 290) и дача взятки (ст. 291).

В отличие от ранее действовавшего законодательства, современным взяточникам ни смертная казнь, ни конфискация имущества не грозят. В худшем случае при получении взятки с отягчающими обстоятельствами (группой лиц по предварительному сговору или организованной группой; с вымогательством взятки; в крупном размере), возможным наказанием может явиться лишение свободы на срок от семи до двенадцати лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового. При этом крупным размером взятки признаются сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, превышающие сто пятьдесят тысяч рублей (в ред. Федерального закона от 08.12.2003 № 162-ФЗ).

Взяточничество - основной вид коррупции, однако далеко не единственный. Российские ученые отмечают, что прямо коррупционными или, как правило, сопровождаемыми коррупцией, являются многие другие преступления, предусмотренные Уголовным кодексом: коммерческий подкуп,

присвоение и растрата, злоупотребление должностными полномочиями, превышение должностных полномочий, незаконное участие в предпринимательской деятельности, служебный подлог, вынесение заведомо неправосудных приговора, решения или иного судебного акта, а также еще ряд деяний, которые зачастую сопровождаются взяточничеством.

В целом в наше время наиболее характерными формами проявления коррупции являются взяточничество, подкуп государственных и общественно-политических деятелей, чиновничества и др. Именно взяточничество и подкуп в своей совокупности образуют коррупционный подкуп как социально-правовое явление. Характеристика этого явления складывается из совокупности его криминальных проявлений, то есть преступных деяний и причиняемого государству, обществу и личности вреда, который выражается в социальных последствиях.

Анализ коррупционного подкупа как совокупности таких преступлении, как взятка и коммерческий подкуп можно проследить на основании данных статистики ИЦ ГУВД Ростовской области о состоянии преступности в ЮФО [15].

За период январь-декабрь 2004 года на территории Южного федерального округа было совершено 1 096 преступления в виде взяточничества (ст. 290, 291 УК РФ). Наиболее криминогенным регионом ЮФО выступает Краснодарский край, где зафиксировано 332 факта взяточничества, на втором месте по криминогенности стоит Ростовская область (271 факт); наименее криминогененными оказались следующие регионы - Республика Ингушетия, Карачаево-Черкесская и Чеченская Республики.

Судя по темпам прироста к аналогичным показателям 2003 года, криминальная активность регионов выглядит следующим образом (по возрастанию): Ставропольский край, Республика Северная Осетия-Алания, Республика Адыгея, Астраханская область, Республика Калмыкия, Ростовская область, Волгоградская область, Карачаево-Черкесская Республика, Республика Дагестан, КабардиноБалкарская Республика, Краснодарский край, Чеченская Республика, Республика Ингушетия.

Из названного общего числа преступлений в виде взяточничества (ст. 290, 291 УК РФ), зарегистрированных в 2004 году на территории ЮФО, 32 совершены организованной группой или группой по предварительному сговору, причем 65,6 % зафиксированных случаев от этого числа совершены на территории Ростовской области (21 факт), 21,8 % на территории Ставропольского края (7 фактов).

В крупном или особо крупном размере либо причинивших крупный ущерб было зарегистрировано 16 фактов взяточничества, что в целом составляет 1,4 % от совершенных в 2004 году преступлений в виде взяточничества. Наиболее значительный материальный ущерб причинен в Краснодарском крае, Волгоградской и Ростовской областях. Общий процент возмещенного ущерба, причиненного взяточничеством (ст. 290, 291 УК РФ) составил 90,6 %.

Лиц, совершивших преступления в виде взяточничества, выявлено 632, причем 220 из них на территории Краснодарского края 146 - Ростовской области. Темпы прироста к аналогичным показателям 2003 года составили увеличение на 2,7 %. Из 632 выявленных лиц 517 было привлечено к уголовной ответственности, из них 182 в Краснодарском крае, 116 - в Ростовской области. Итак, из числа выявленных в совершении взяточничества лиц 81,8 % были привлечены к уголовной ответственности на территории ЮФО, причем заметим, что Республики Дагестан, Северная ОсетияАлания, Кабардино-Балкарская Республика, Адыгея и Калмыкия, характеризуются 100 %-ным привлечением к уголовной ответственности, а самый низкий уровень привлечения выявленных лиц, совершивших преступления в виде взяточничества, в 2004 году из регионов Южного федерального округа, приходится на Республику Ингушетия.

На территории Южного федерального округа в 2005 году было совершено 1 251 преступление в виде взяточничества (ст. 920, 291 УК РФ), причем 25,8 % приходится на Краснодарский край, 26,9 % -на Ростовскую область, 20,7 % - на Волгоградскую область, 11,8 % - на Ставропольский край, остальные проценты относительно равномерно распределились между остальными регионами Южного федерального округа. Анализ темпов прироста к аналогичным показателям 2004 года дает возможность представить регионы в порядке, соответствующем возрастанию в них криминальной активности в сфере совершения преступления в виде взяточничества: Карачаево-Черкесская Республика, Республика Адыгея, Республика Дагестан, Волгоградская область, Ростовская область, Ставропольский край, Краснодарский край, Астраханская область, Кабардино-Балкарская Республика, Республика Северная Осетия, Республика Калмыкия, Чеченская Республика, Республика Ингушетия.

Из общего количества совершенных преступлений анализируемой группы 23 были совершены в крупном или особо крупном размере либо причинили крупный ущерб. Анализ аналогичных показателей 2004 года свидетельствует об увеличении этого признака на 69,9 %. Среди общего объема

имевших место в 2005 году на территории ЮФО фактов взяточничества 1,8 % составляют совершенные в крупном или особо крупном размере либо причинившие крупный ущерб.

Общая сумма размера причиненного материального ущерба составляет 23 141 тыс. рублей, из которых 88,8 % приходится на Краснодарский край, 1,2 % - на Волгоградскую область, 8,7 % - на Ростовскую область.

Из общего количества совершенных в 2005 году преступлений в виде взяточничества 11 были совершены группой лиц либо группой лиц по предварительному сговору, что на 31,3 % ниже показателей предыдущего года; 46 преступлений были совершены организованной группой либо преступным сообществом, по данному показателю отмечается рост на 69,5 % по сравнению с данными 2004 года. Однако следует отметить, что все 46 преступлений выявлены в Волгоградской области.

Всего из 1 251 выявленных факта 1 076 уголовных дел были направлены в суд, что составило 15,9 % прироста к аналогичным показателям 2004 года. Было выявлено 698 лиц, совершивших преступление в виде взяточничества (ст. 290, 291 УК РФ), большая часть из них приходится на Краснодарский край (251), Ростовскую область (141), Волгоград- скую область (104).

Темпы прироста в выявлении лиц, совершивших преступления, составляют 8,5 % к показателям 2004 года.

В 2005 году на территории ЮФО к уголовной ответственности было привлечено 633 лица, данное число свидетельствует о росте показателей по сравнению с предыдущим годом на 18,5 %.

Анализ сведений о состоянии преступности по ст. 204 УК РФ и результатах расследования преступлений в Южном федеральном округе за январь - декабрь 2004 года дает возможность представить следующие данные. За указанный период на территории ЮФО было выявлено 243 факта коммерческого подкупа, причем 48,5 % всех преступлений совершены на территории Ростовской области. Также необходимо отметить, что в Республике Дагестан темпы прироста к аналогичным показателям предыдущего года составили 600 %, эта цифра показала самый большой рост преступлений в виде коммерческого подкупа из всех регионов Южного федерального округа.

Из общего количества совершенных на территории ЮФО в 2004 году преступлений в виде коммерческого подкупа 12 были совершены организованной группой или группой по предварительному сговору, что составляет снижение на 58,3 % к аналогичным показателям предыдущего года.

Размер причиненного материального ущерба по всему ЮФО составил 2 720 тыс. рублей, из которых 57,7 % приходятся на Ростовскую область.

В 2004 году в суд было направлено 121 уголовное дело, что свидетельствует о снижении темпов роста по отношению к аналогичным показателям предыдущего года на 48,5 %.

Из всего массива зафиксированных случаев коммерческого подкупа в 2004 году только 176 были закончены расследованием либо разрешены из находящихся в производстве. Сопоставление данной группы с группой дел, направленных в суд, показывает удельный вес, равный 67,8 %. Всего в 2004 году на территории ЮФО было выявлено 86 лиц, совершивших коммерческий подкуп, из них привлечено к уголовной ответственности 54, данный показатель указывает на прирост к аналогичным показателям предыдущего года на 25,6 %.

Сведения о состоянии преступности по ст. 204 УК РФ и результатах расследования преступлений в Южном федеральном округе за январь-декабрь 2005 года показывают совершение 254 фактов коммерческого подкупа, из которых 48 % приходится на Ростовскую область, 16,9 % - на Волгоградскую область, 16,3 % - на Краснодарский край. С учетом показателей выявленных преступлений на территории регионов ЮФО в 2005 году, можно представить перечень регионов в порядке возрастания уровня преступлений в виде коммерческого подкупа: Республика Дагестан, Астраханская область, Краснодарский край, Ростовская область, Волгоградская область, Республика Северная Осетия-Алания, Ставропольский край, Республика Адыгея, Республика Калмыкия, Карачаево-Черкесская Республика. Республика Ингушетия, Кабардино-Балкарская Республика, Чеченская Республика.

На момент возбуждения уголовных дел размер причиненного материального ущерба составил по ЮФО в 2005 году 8 116 тыс. рублей, из которых 6 930 тыс. рублей приходится на Краснодарский край, 683 тыс. рублей на Ростовскую область, 85 тыс. рублей - на Волгоградскую область. Процент возмещенного ущерба в 2005 году составил на всей территории ЮФО 92,5 %.

Коммерческий подкуп был совершен группой лиц либо группой лиц по предварительному сговору в 39 случаях, 18 из которых приходится на Ростовскую область, 19 - Республику Дагестан, один случай на Краснодарский край.

Всего на территории ЮФО в 2005 году было зафиксировано 22 случая совершения коммерческого подкупа организованной группой, 11 которых приходится на Волгоградскую область.

В 2005 году в суд было направлено 206 уголовных дел, из которых 95 составляют дела, направленные в суды Ростовской области, 42 - Волгоградской области, 21 - Краснодарского края.

Было выявлено 97 лица, совершивших преступлений в виде коммерческого подкупа, привлечено к ответственности 72, что составляет 65 % от первого числа.

Анализ анкет по изучению уголовных дел о коммерческом подкупе показал, что материальный ущерб до 10 тыс. рублей был в 56 %, 50 тыс. рублей 33 %, свыше 50 тыс. рублей 11 %. Место совершения преступления: крупный город - 63 %, город - 24 %, рабочий поселок - 13 %. Предмет преступного посягательства: деньги 66 %, иные материальные блага - 6 %, оплата обучения детей в вузах, или гарантированное поступление в вуз - 11 %, строительные и другие работы - 17 %.

Из проведенного исследования следует вывод о том, что, несмотря на ежегодно возрастающее число выявленных фактов взяточничества и коммерческого подкупа, их количественная характеристика неадекватна реальной криминальной ситуации, поскольку основная часть этих преступлений остается латентной и порождает социально-негативную атмосферу безнаказанности и даже «обыденности» разрешения всех проблем путем подкупа в широком смысле этого понятия.

Литература

1. Куликов А.С. Власть ржавчины // Московский комсомолец. 2000. 12 апреля.

2. Ковалев Н.Д. Тайна в решете // Московский комсомолец. 2000. 6 июня.

3. Саттаров Г.А. Коррупция страшна тем, что она выгодна // Чистые руки. 1999. № 1.

4. Саттаров Г.А. Социально-политический и социально-экономический аспекты коррупции в России // Организованная преступность в России: философский и социально-политический аспекты. М.: МИ МВД России, 1999.

5. Щекочихин Ю.П. Они возвращаются // Новая газета. 2002. 15-17 апреля.

6. http://top.rbc.ru/index.shtml7/news/policy/2006/01/23/23204607_bod.shtml

7. http://www.mvdinform.ru/?docid=11

8. http://www.mvdinform.ru/?docid=11

9. http://informps kov/ ru/society/24120/html.

10. Никифоров А.С. Гангстеризм в США: сущность и эволюция. М., 1991.

11. http://iaw.vi.ru/data/korareas.htmi

12. Полковницкий Д.О. Коррупция в контрольных и надзорных органах исполнительной власти РФ //www/American.edu/tracc/projects/mcdocs/polkova.doc.

13. www.stopcor.ru/?polling2

14. Полное собрание законодательства Российской империи. Т. V. № 2871. Декабрь 1714 г.

15. http://www.mvdinform.ru/index.php?docid=11

Коррупция на рубеже новых веков становится все более опасной. Она тесно связана с организованной преступностью средствами коррупционного подкупа. Ею пронизана вся система власти. Организованная преступность -есть социальный институт с четко выраженными функциями привлечения к сотрудничеству служащих правоохранительных органов и госструктур. Возрастающее число выявленных фактов коррупции неадекватно реальной ситуации по причине ее латентности и «обыденности».

Термины: коррупционная преступность, организованная коррумпированная преступность, коррупционный подкуп, взяточничество, коррупционные преступления.

Коновалов В.С. - старший преподаватель кафедры криминалистики Ростовского юридического института МВД России, кандидат юридических наук.

Коновалов В.С. Актуальные аспекты формирования методики расследования преступлений, связанных с причинением вреда здоровью

Преступления, связанные с причинением вреда здоровью, традиционно являются одними из распространенных насильственных деяний против личности. Современный законодатель, конструируя составы данных деяний, поместил в главу 16 УК РФ преступления, непосредственным объектом которых является здоровье человека.

В данной главе преступления против здоровья дифференцированы в зависимости от степени тяжести вреда, причиненного здоровью, от наличия или отсутствия умысла, наличия признаков систематичности причинения вреда здоровью, в зависимости от наличия особых условий, сопровождающих совершение преступления: аффект, превышение пределов необходимой обороны, превышение мер, необходимых для задержания. Автономную группу представляют собой преступления, посягающие на здоровье личности, совершенные лицами, обладающими (либо, наоборот, не обладающими) медицинским образованием, иными профессиональными знаниями, либо состоящими в родстве (свойстве) с потерпевшим: незаконное производство аборта, неоказание помощи больному, оставление в опасности.

В то же время уголовному закону известны и иные, так называемые двухобъектные преступления, которые, посягая в основном на какие-либо другие охраняемые блага, сопровождаются причинением вреда здоровью различной степени тяжести.

В одних случаях причинение вреда здоровью является необходимым условием наступления уголовной ответственности. Так, совершение разбойного нападения в обязательном порядке предполагает не просто нападение в целях хищения чужого имущества, но и применение насилия, опасного для жизни и здоровья, либо угрозу применения такого насилия, воспринимаемую жертвой как реальную.

В других случаях причинение вреда здоровью вследствие совершения преступления, не отнесенного законодателем к преступлениям против здоровья личности, выступает в качестве разновидности квалифицированного состава. Например, похищение человека посягает, прежде всего, на провозглашенную Конституцией РФ личную свободу, честь и достоинство человека. Указанное деяние может как сопровождаться применением насилия, опасного для жизни или здоровья или угрозой применения такого насилия (п. «в» ч. 2 ст. 126 УК РФ), так и не сопровождаться (ч. 1 ст. 126 УК РФ). То же можно сказать о ряде других составов преступления, имеющих сходный родовой объект: незаконное лишение свободы (ст. 127 УК РФ), торговля людьми (ст. 1271 УК РФ), использование рабского труда (ст. 1272 УК РФ), незаконное помещение в психиатрический стационар (ст. 128 УК РФ). Квалифицированные и особо квалифицированные составы некоторых деяний, посягающих на имущественные правоотношения (грабеж, вымогательство, неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения), предполагают непосредственное причинение вреда здоровью, степень тяжести которого лишь в некоторых случаях конкретизирована, либо выражение реальной и осознаваемой потерпевшим угрозы. Причинение вреда здоровью как разновидность насилия имеется также в некоторых квалифицированных составах преступлений в сфере экономической деятельности (принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения

- п. «б» ч. 2 ст. 179; контрабанда п. «в» ч. 3 ст. 188 УК РФ) и т.д.

Таким образом, уголовный закон знает достаточно широкий круг деяний, связанных с причинением вреда здоровью различной степени тяжести. Причинение вреда здоровью может быть обусловлено как непосредственным посягательством на здоровье личности по мотивам личной неприязни, хулиганских побуждений и т.п., так и посягательством по корыстным или иным низменным мотивам. Такая уголовно-правовая классификация деяний олицетворяет их систематизацию в зависимости от доминирующего объекта преступного посягательства.

В то же время, различия в объекте и предмете исследования наук уголовного права и криминалистики обусловливают некоторые несовпадения в уголовно-правовой и криминалистической классификации тех или иных деяний. Напомним, что традиционно предметом криминалистики являются закономерности механизма преступления, возникновения информации о преступлении и его участниках, закономерности собирания, исследования, оценки и использования доказательств, а также специальные средства и методы судебного исследования доказательств.

В этой связи формирование и типизация частных криминалистических методик расследования преступлений, связанных с причинением вреда здоровью, осуществляется исходя из криминалистически значимых признаков, свойственных для той или иной группы преступлений, обусловливающих общие закономерности расследования данной группы преступлений.

К сожалению, в современной криминалистической науке наблюдается отчасти парадоксальная ситуация. Наряду с достаточным количеством научных трудов, посвященных тем или иным аспектам расследования различных видов убийств, в том числе и наиболее актуальных в сегодняшние дни (убийств по найму, совершенных организованными группами либо с применением оружия и т.п.), а также наряду с наличием ряда работ, систематизирующих данные исследования, и вырабатывающих новую парадигму, существует непропорционально мало научных трудов, рассматривающих проблемные вопросы методики причинения вреда здоровью. Хотя, как показывает практика, количество зарегистрированных фактов совершения преступлений, связанных с причинением здоровью, по большому латентности преступлений против здоровья.

Некоторая активизация исследований в сфере расследования преступлений, связанных с причинением телесных повреждений, наблюдалась в 60-70 гг. прошлого века (В.С. Бурданова, В.В. Вандышев, Л.Д. Гаухман, В.В. Козлов, В.А. Ледащев, М.Г. Матвеев, С.И. Медведев, Д.И. Соколов, А.П. Филиппов и др.). Не умаляя значимости данных разработок для определенного этапа развития науки криминалистики, приходится констатировать, что в современных условиях они во многом устарели, нередко содержат неупотребляемую ныне юридическую терминологию (например, «причинение менее тяжкого телесного повреждения» и т.п.), в связи с чем не вполне могут отвечать требованиям, предъявляемым к криминалистическим рекомендациям, тем более в условиях кардинально обновленного уголовно-процессуального законодательства.

Работы, выполненные в течение последнего десятилетия в данной области исследования, немногочисленны, посвящены лишь отдельным аспектам методики расследования указанной категории преступлений. Например, в 2003 г. защищены диссертации М.М. Горшкова («Методика расследования истязаний»), Р.Д. Мусабирова («Особенности первоначального этапа расследования тяжких насильственных преступлений против жизни и здоровья, совершенных ранее судимыми лицами») и Т.Н. Шамоновой («Использование следов биологического происхождения, оставленных человеком, в расследовании преступлений насильственного характера). В 2005 г. защищена кандидатская диссертация Е.Г. Сахаровой «Расследование причинения вреда здоровью». Обладая несомненной теоретической и практической значимостью, данная работа закономерно не может охватить все актуальные аспекты, характерные для расследования преступлений, связанных с причинением вреда здоровью, и в основном рассматривает отдельные особенности расследования лишь некоторых преступлений против здоровья личности (ст. 111, 112, 115 УК РФ).

Кроме того, результаты исследования уголовных дел о причинении вреда здоровью различной степени тяжести свидетельствуют о том, что в момент совершения действий, направленных на причинение вреда здоровью, либо соответствующего бездействия, виновный далеко не всегда целенаправленно старается причинить вред здоровью конкретной степени тяжести. Такая ситуация наиболее характерна для умышленных преступлений против здоровья, совершенных на почве внезапно возникших неприязненных отношений, либо для неосторожных преступлений против здоровья, т.е. когда отсутствует какое-либо приготовление к совершению преступления. Поэтому при квалификации преступлений указанной категории нередко учитывается как умысел виновного, так и реально наступившие последствия в виде расстройства здоровья.

Напомним, что понятие «здоровье человека» подразумевает как анатомическую целостность тела, так и правильное функционирование тканей и органов. Однако на момент принятия решения о возбуждении уголовного дела необходимо хотя бы предварительное установление степени тяжести вреда, причиненного здоровью. Такая диагностика, осуществляемая в рамках медицинского освидетельствования, как показывает практика, является не всегда точной. Причиненный вред здоровью может быть не сразу установлен по причине бессимптомности начального этапа болезни, а также возникновения осложнений в ходе лечения. В других случаях, напротив, резервы человеческого организма, психологическая саморегуляция и т.п. могут обусловить более быстрый, по сравнению с общепринятым, период лечения и выздоровления, восстановление функций ткани или органа, не подлежащего полному восстановлению по общему правилу, т.е. с точки зрения консервативной медицины.

Таким образом, в момент возбуждения уголовного дела установление степени тяжести вреда, причиненного здоровью, носит предварительный характер. Нередко в ходе расследования дел по указанной категории происходит переквалификация деяния. Причем решение о переквалификации деяния нередко принимается не на первоначальном этапе расследования, а на последующем, когда произведены судебно-медицинские экспертизы, учитывающие все обстоятельства и особенности болезни, находящейся в причинно-следственной связи с совершенным преступлением. Причем

зачастую судебно-медицинский эксперт способен дать полноценное и обстоятельное заключение о степени тяжести причиненного вреда и ответить на другие взаимосвязанные вопросы лишь по завершении болезни, поскольку продолжительность расстройства здоровья является одним из критериев определения степени тяжести причиненного ему вреда.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о несоответствии уровня теоретической разработанности данного сегмента криминалистической методики как раздела криминалистики потребностям практической деятельности в сфере расследования преступлений, связанных с причинением вреда здоровью.

Причем названное несоответствие обусловливает не только необходимость разработки отдельных видовых частных криминалистических методик расследования тех или иных преступлений, связанных с причинением вреда здоровью, отсутствующих либо недостаточно исследованных в современной криминалистической науке.

Представляется, что на сегодняшний день сложились все предпосылки для систематизации существующих частных методик, их «ревизии» с целью выявления как положительных аспектов, способствующих эффективности расследования, так и различных ошибочных, противоречивых, чрезмерно дискуссионных положений, вызывающих неоднозначное толкование как среди ученых-юристов, так и среди представителей различных сторон судопроизводства (прокуроров, следователей, защитников, судей), что особенно актуально в условиях высокой латентности указанной категории преступлений, обусловленной не только свободным волеизъявлением потенциальных потерпевших по делам частного обвинения, но и прежде всего их неверием в результативность расследования.

Указанная систематизация видовых и иных частных криминалистических методик обусловливает возможность формирования типовой методики расследования преступлений, связанных с причинением вреда здоровью. Данная методика представляет собой теоретико-методологические основы, концептуальные положения, с учетом которых должны формироваться и функционировать видовые криминалистические методики тех или иных аспектов расследования причинения вреда здоровью.

Потребность в формировании типовой методики расследования преступлений, связанных с причинением вреда здоровью, обусловлена также отмечаемой нами ранее нередкой непредсказуемостью окончательного вывода о степени тяжести вреда, причиненного здоровью. Высокая вероятность переквалификации указанных деяний обусловливает потребность в создании методики, предусматривающей криминалистические рекомендации по доказыванию всех необходимых обстоятельств с учетом переквалификации наиболее вероятной в данной ситуации.

Вероятность переквалификации обусловливается как отдельными криминалистически значимыми сведениями, образующими криминалистическую характеристику, так и особенностями следственной ситуации, детерминирующей специфический алгоритм следственных и иных процессуальных действий, а также наиболее типичными ошибками в расследовании, допускаемыми субъектами процессуальной деятельности.

В результате следователь и иной субъект расследования, руководствуясь рекомендациями, разработанными для расследования определенного вида преступления, в результате переквалификации, особенно на последующем этапе расследования, нередко упускает из виду необходимость доказывания обстоятельств, свойственных для обвинения по «новой» статье уголовного кодекса. В любом случае утраченное время вряд ли способствует результативности доказывания дополнительных обстоятельств, необходимых для привлечения к ответственности по переквалифицированной статье уголовного кодекса.

Таким образом, в отличие от разрозненных, противоречивых и откровенно дискуссионных рекомендаций по расследованию тех или иных видов преступлений против здоровья, содержащихся в немногочисленных кандидатских диссертациях, типовая методика расследования преступлений, связанных с причинением вреда здоровью, будучи результатом систематизации видовых криминалистических методик, призвана быть эффективной при расследовании практически любого преступления, посягающего на здоровье личности, а потому существенно не зависящей от квалификации деяния против здоровья на конкретный момент расследования.

Что касается частных методик расследования преступлений, в которых причинение вреда здоровью является лишь признаком квалифицированного состава (так называемых двухобъектных преступлений), анализ существующих методик показывает, что исследование закономерностей причинения вреда здоровью как частный случай применения насилия, а также исследование особенностей доказывания данного обстоятельства нередко осуществляется «по остаточному принципу», что зачастую влечет прекращение уголовного преследования по данному факту. Не способствует реализации уголовным судопроизводством своего назначения также нечеткость в определении степени тяжести вреда здоровью, причиненного в ходе совершения указанной категории преступлений, а также противоречивые комментарии судебной практики.

Вышеперечисленные обстоятельства свидетельствуют об обоснованности, теоретической и практической значимости формирования типовой методики расследования преступлений, связанных с причинением вреда здоровью.

Преступления. связанные с причинением вреда здоровью дифференцируются в зависимости от степени тяжести вреда. Наличия или отсутствия умысла, систематичности причинения вреда. Наличия особых условий. Особый вопрос связан с двухобъектными преступлениями, когда причинения вреда здоровью является побочным результатом преступных действий. Отсюда проблема разграничения целенаправленного причинения вреда здоровью и как реально наступившее последствие в виде расстройства здоровья. Она требует систематизации частных методик расследования данного высоколатентного преступления и формирования типовой методики расследования преступлений, связанных с причинением вреда здоровью.

Термины: криминалистические методики расследования, типовая методика раскрытия преступлений, умысел виновного, реальные последствия, «здоровье человека», степень тяжести причиненного вреда.

Мельников В.Ю. - старший следователь по особо важным делам следственного отдела Управления Федеральной службы безопасности по Ростовской области, кандидат юридических наук.

Мельников В.Ю. Применение меры пресечения - заключение под стражу

Термин «арест» происходит от позднелатинского «arrestun» - судебное постановление [1, с. 189]. Разными авторами, юристами и лингвистами он определяется как лишение личной свободы [2, с. 180181]. В «Своде принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию или заключению в какой бы то ни было форме» слово «арест» означает акт задержания лица по подозрению в совершении какого-либо правонарушения или по решению какого-либо органа.

Действующее законодательство под арестом понимает исключительно меру пресечения в виде заключения под стражу (ст. 108 УПК РФ). Требование об ее исключительности соответствует нормам международного права, прежде всего, положениям п. 3 ст. 9 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. и подп. «Ь» п. 1 Резолюции Комитета министров Совета Европы № (65) 11 «Заключение под стражу» от 09.04.1965 г. [3, с. 44]. Каждое арестованное или задержанное по уголовному обвинению лицо в срочном порядке доставляется к судье или к другому должностному лицу, которому принадлежит по закону право осуществлять судебную власть, и имеет право на судебное разбирательство в течение разумного срока или на освобождение. По существу аналогичное правило предусмотрено п. 3 ст. 5 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод.

Конституция РФ и УПК РФ вводят в действие такие дополнительные существенные гарантии прав обвиняемого, в том числе и в области мер уголовно-процессуального пресечения, связанные и с гарантией прав на свободу и личную неприкосновенность, как допуск заключения под стражу и содержания под стражей только по судебному решению (ст. 22 раздела 1, ст. 6 раздела 2 Конституции РФ).

При ратификации Европейской конвенции по правам человека (1998 г.) Государственная дума РФ сделала оговорку, согласно которой Россия не могла выполнять предписание Конвенции о доставлении каждого задержанного (арестованного) в суд [4, с. 139]. На сегодняшний день это положение исправлено и приведено в соответствие с Европейской конвенцией.

Меры процессуального принуждения воздействуют на поведение подозреваемого и обвиняемого путем ограничения тех или иных его прав и свобод. Наиболее существенное их ограничение происходит при применении меры пресечения - заключение под стражу. Эта самая строгая мера пресечения, максимально ограничивающая права и свободы человека и гражданина, в том числе важнейшее право - право на свободу и личную неприкосновенность. Хотя с 2002 по 2005 гг. число лиц, содержащихся под стражей по уголовным делам, сократилось вдвое, их число остается весьма значительным. По данным статистических отчетов о следственной работе и работе прокуроров, 2003 г. в целом по России оно составило около 206 тысяч человек [5, с. 3].

Результаты проведенных автором исследований показали, что подавляющее большинство (84,2 %) лиц, заключенных под стражу, высказывались о тяжелых условиях содержания в следственных изоляторах, связанных, прежде всего, с плохим бытовым устройством. В ряде случаев обвиняемые или подозреваемые стремятся побыстрее получить наказание с той лишь целью, чтобы поскорее попасть в места отбывания наказания. На подобную реакцию заключенного под стражу оказывает влияние не только то, что он находится под воздействием осуществляемого расследования и судебного разбирательства по делу, но и покамерное содержание и бытовые условия следственных изоляторов, то есть среда обитания. Заключенному представляется желательным изменить эту среду на более, по его мнению, благоприятную. Однако таковой она (среда) на самом деле не является. Так, лицо, содержащееся под стражей, на момент судебного разбирательства по уголовному делу, как правило, подвергается наказанию в виде лишения свободы.

Заключение под стражу, направленное на обеспечение изоляции обвиняемых или подозреваемых, порождает негативные последствия, главным образом, психологического порядка, не вытекающие из целей и задач данной меры пресечения. Эти последствия вызваны не правовой природой заключения под стражу, а условиями его исполнения. Отмеченное обстоятельство вряд ли можно оправдать характером инкриминируемого преступления, каким бы тяжким оно не было, или же другими причинами.

Во избежание произвола со стороны должностных лиц или государственных органов необходимо добиваться того, чтобы к данной форме процессуального принуждения можно было прибегнуть лишь в

том случае, когда другими мерами пресечения невозможно обеспечить нормальный ход предварительного расследования и судебного разбирательства по делу. Соответствующий вывод должен быть надлежаще обоснован и мотивирован в постановлении должностного лица. Сама формулировка «при невозможности» исключает предположительный характер (вывода); означает, что должностное лицо, принимающее решение по своему внутреннему убеждению, руководствуясь законом и совестью, обязано прийти к категоричному, однозначному выводу, выводу вне сколько-нибудь значительных сомнений. При должном подходе достижение того уровня знаний, который будет достаточным для вывода, отвечающего требованию достоверности, возможно по каждому уголовному делу.

Специфика решения вопроса о применении ме-ры пресечения в виде заключения под стражу по УПК РФ состоит в том, что она построена, в первую очередь, в интересах правосудия, с тем чтобы гарантировать неотвратимость наказания за совершенное преступление, а также в интересах прав и свобод граждан, с целью предотвращения незаконного применения мер уголовно-процессуального принуждения.

В отличие от прежней формулировки ч. 1 ст. 96 УПК РСФСР, текст ст. 108 УПК РФ содержит исчерпывающий перечень случаев, когда заключение под стражу может применяться по делам о преступлениях небольшой тяжести. К их числу относятся: во-первых, когда обвиняемый

(подозреваемый) не имеет постоянного места жительства на территории РФ; во-вторых, когда не установлена его личность; в-третьих, нарушение ранее избранной им меры пресечения; в-четвертых, он скрылся от органов предварительного расследования или от суда (ч. 1. ст. 108 УПК РФ).

Так, проверяя исключительность ходатайства следственных органов, суд должен оценить и проверить не столько формальное наличие фактов, указанных в п. 1-4 ст. 108 УПК РФ, но и то, насколько реально публичные органы уголовного преследования проверили (установили): факт отсутствия постоянного места жительства у обвиняемого (подозреваемого) на территории РФ; реализовали меры по установлению личности обвиняемого; насколько законно и обоснованно (ранее) была избрана к обвиняемому (иная) мера пресечения, которую он нарушил; насколько достоверны сведения о том, что обвиняемый именно скрылся от следствия.

Отсутствие указанных сведений в материалах, представленных в суд следственными органами, должно в принципе исключать возможность применения в качестве меры пресечения заключение под стражу.

В процессе проведения автором исследований было опрошено 225 дознавателей и следователей. Из них 68,4 % заявили, что они не проверяют наличие установленных в законе фактов неправильного поведения подозреваемого или обвиняемого и считают это ненужным. По их мнению, достаточно того, что имеется факт совершения тяжкого или особо тяжкого преступления, а 18 % опрошенных полагают, что и преступления средней тяжести позволяют избрать меры пресечения в виде заключения под стражу. И лишь 3,4 % следователей и дознавателей высказали мнение, что необходимо устанавливать факты неправильного поведения подозреваемого или обвиняемого.

Как показывают проведенные автором исследования, применив к подозреваемому заключение под стражу до предъявления обвинения, орган уголовного преследования при неподтверждении подозрения даже не пытается отменить эту меру пресечения, при этом все усилия направляет на оправдание ее законности. Заключение под стражу еще часто используется как обычная мера пресечения. В подавляющем большинстве жалоб на приговоры судов имеются сведения о том, что на стадии дознания либо предварительного следствия с целью получения показаний о признании вины по отношению к задержанным применялось физическое или психологическое насилие, допускались нарушения уголовно-процессуального законодательства. По-прежнему без достаточных оснований граждане помещаются в ИВС и СИЗО, где путем угроз, шантажа задержанных вынуждают к даче показаний, чаще всего к самооговору [6]. Еще П.И. Люблинский писал: «Преграждая способы сношения с внешним миром, следственная власть с большею легкостью и спокойствием может расследовать преступления, не опасаясь препятствий и затруднений со стороны обвиняемого; с другой стороны, отрывая заключенного от общества и ставя его в бесправное положение, она внушает ему страх перед своей властью, который весьма часто может склонить его к сознанию в преступлении [7, с. 23]. Пытаясь решить эту проблему, Генеральный прокурор РФ в приказе № 31 от 18.07.1997 г. указал на то, что ни в коем случае нельзя допускать использование задержания и ареста обвиняемого как средства получения от подозреваемого или обвиняемого признания вины в совершении преступления.

В условиях формирования правового государства, законность действий правоохранительных органов подразумевает надлежащее и эффективное применение ими всех норм права, регулирующих их деятельность.

Следует отметить, что в ст. 108 УПК РФ в числе участников уголовного процесса, в отношении которых может быть избрано заключение под стражу, подозреваемый указан наряду с обвиняемым. Такая редакция анализируемой статьи не в полной мере согласуется с положениями ст. 100 УПК РФ,

где закреплено правило об исключительности случаев применения мер пресечения до предъявления обвинения. Получается, что меры пресечения, не связанные с заключением под стражу, могут применяться в отношении подозреваемого лишь в исключительных случаях, а при аресте соблюдать данные условия вовсе необязательно.

Формулировка «...при невозможности применения иной, более мягкой меры пресечения...» неоднозначно понимается практическими работниками. Поэтому, по мнению автора, в тексте ст. 108 УПК РФ необходимо дополнительно указывать, что при применении данной меры пресечения должны учитываться как основания, указанные в ст. 97 УПК РФ, так и обстоятельства, указанные в ст. 99, ч. 1 ст. 108 УПК РФ.

Поскольку заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется исключительно по судебному решению, закон четко устанавливает правила и процедуру избрания данной меры пресечения как на досудебной стадии, так и при разбирательстве уголовного дела в суде.

При необходимости избрания в качестве меры пресечения заключения под стражу прокурор, а также следователь и дознаватель с согласия прокурора возбуждают перед судом соответствующее ходатайство (ч. 3 ст. 108 УПК РФ). В постановлении о возбуждении ходатайства излагаются мотивы и основания, в силу которых возникла необходимость в заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу и невозможно избрание иной меры пресечения.

При вынесении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу дознаватель, следователь должен не только указать на одно из оснований, предусмотренных ст. 97 УПК РФ, но и обосновать, почему в данном случае невозможно применение другой, более мягкой меры пресечения. Неприменение или несвоевременное применение заключения под стражу к опасным преступникам, совершившим тяжкие преступления, может привести к совершению новых преступлений, безнаказанности виновных.

Постановление о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня с участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, по месту производства предварительного расследования либо месту задержания подозреваемого в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд. Подозреваемый, задержанный в порядке, установленном ст. 91 и 92 УПК РФ, доставляется в судебное заседание. Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого.

Лицо, в производстве которого находится уголовное дело, в случае применения меры пресечения заключения под стражу незамедлительно уведомляет кого-либо из близких родственников подозреваемого или обвиняемого, при их отсутствии - иных родственников (ч. 12 ст. 108 УПК РФ). УПК РФ не предусмотрел порядок уведомления родственников. Как показало проведенное автором исследование, на практике, следователь (дознаватель) подшивает в дело копию уведомления родственникам, но само уведомление отправляется не всегда. Причины могут быть разные: либо отсутствие почтовых принадлежностей или транспорта, либо просто из нежелание. Целесообразно было бы включить в УПК РФ норму, согласно которой уведомление должно производиться либо почтовой связью заказным письмом с приложением в дело почтовой квитанции, либо вручаться под роспись лично, либо по телефону самим обвиняемым (подозреваемым) с его росписью об этом в протоколе. Иначе проконтролировать и доказать факт уведомления (неуведомления) практически невозможно.

Закон не обязывает дознавателя, следователя или прокурора уведомлять потерпевшего, обвиняемого или подозреваемого о возбуждении такого ходатайства. С точки зрения автора, это неверно, поскольку потерпевший - равный участник уголовного судопроизводства, и он вправе высказать свою точку зрения по заявленному ходатайству. Подозреваемый и обвиняемый, уведомленный о принесении такого ходатайства, еще до рассмотрения его судом будет иметь возможность представить доказательства, которые могут свидетельствовать об отсутствии необходимости заключения его под стражу, а также представить гарантии своего надлежащего поведения. В УПК РФ необходимо обязать дознавателя, следователя и прокурора уведомлять как потерпевшего, так и обвиняемого или подозреваемого о возбуждении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Необходимо расширять процессуальные гарантии прав личности для того, чтобы повысить эффективность механизма защиты прав личности в уголовном процессе.

Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого. При этом закон предусматривает, что неявка лиц, своевременно извещенных о времени судебного заседания (в то же время в статье ничего не говорится об извещении), не является

препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением неявки обвиняемого. В связи с этим есть основание закрепить в законе, как и в какой период времени все участники уголовного судопроизводства должны быть извещены о рассмотрении вопроса применения в качестве меры пресечения заключения под стражу.

Статья 108 УПК РФ не регламентирует доставление в судебное заседание подозреваемого, задержанного в порядке ст. 91-92 УПК РФ. Положение ч. 4 ст. 108 УПК РФ о том, что подозреваемый, задержанный в порядке, установленном ст. 91 и 92 УПК РФ, доставляется в судебное заседание, не всегда осуществима на практике, что может привести к отказу судом в аресте. Поэтому в содержание статьи автор предлагает внести изменения, аналогичные ч. 13 ст. 109 УПК РФ, «Подозреваемый, задержанный в порядке, установленном ст. 91 и 92 УПК РФ, доставляется в судебное заседание, за исключением случаев нахождения на стационарной судебно-психиатрической экспертизе и иных обстоятельств, исключающих возможность его доставления в суд, что должно быть подтверждено соответствующими документами. При этом участие защитника подозреваемого в судебном заседании является обязательным».

Как следует из ст. 108 УПК РФ, закон не требует обязательного участия в суде следователя или дознавателя, возбудившего такое ходатайство. Следователь или дознаватель могут не участвовать в суде, если только прокурор не обяжет их явиться в суд и по его поручению поддержать возбужденное ходатайство.

Ходатайство о применении в качестве меры пресечения домашнего ареста или заключения под стражу должен поддерживать непосредственно прокурор, поскольку именно он дает согласие на возбуждение перед судом или сам инициирует ходатайства об избрании этих мер пресечения. Следователь и дознаватель могут участвовать в рассмотрении ходатайства, если суд сочтет их участие необходимым. Суд может выслушать точку зрения дознавателя или следователя по поводу возбужденного ходатайства. При этом стороны, участвующие в рассмотрении ходатайства, вправе задавать вопросы обвиняемому (подозреваемому), следователю, дознавателю.

Необходимо констатировать неоднозначность трактовки п. 3 ч. 6 ст. 108 УПК РФ, которая дословно гласит, что при рассмотрении ходатайства об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу судья может постановить «об отложении принятия решения по ходатайству стороны на срок не более чем на 72 часа для предоставления ею дополнительных доказательств обоснованности задержания...».

Во избежание различных толкований, с точки зрения автора, ч. 7 ст. 108 УПК РФ необходимо изложить в следующей редакции:

«7. Рассмотрев ходатайство, судья выносит одно из следующих постановлений:

1) об избрании в отношении подозреваемого или обвиняемого меры пресечения в виде заключения под стражу;

2) об отказе в удовлетворении ходатайства;

3) об отложении принятия решения по ходатайству стороны на срок не более чем 72 часа с момента задержания подозреваемого для предоставления дополнительных доказательств обоснованности задержания. В этом случае судья указывает в постановлении дату и время, до которых он продлевает срок задержания, но не более чем на 72 часа с момента фактического задержания».

В законе ничего не сказано о том, что стороны вправе заявлять ходатайства, представлять доказательства, а также воспользоваться иными правами, предоставленными им законом, например, заявление подозреваемым, обвиняемым ходатайства об участии защитника в рассмотрении вопроса об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Несмотря на это, данное право существует, и стороны вправе им воспользоваться.

Временные ограничения рассмотрения вопроса об избрании меры пресечения являются дополнительной гарантией соблюдения прав и законных интересов граждан, недопущения их необоснованного длительного задержания. Закон закрепил возможность повторного обращения следователя, дознавателя с согласия прокурора или прокурора с ходатайством о заключении под стражу одного и того же лица по тому же делу. Это допускается только в случае возникновения новых обстоятельств (доказательств), подтверждающих необходимость заключения подозреваемого (обвиняемого) под стражу.

Г оворя о правовом статусе заключенных под стражу, следует еще раз обратить внимание на то, что в отношении этих лиц сохраняется действие принципа презумпции невиновности. Это означает, что они еще не признаны виновными в совершении преступления и продолжают иметь права и нести обязанности гражданина, установленные Конституцией РФ и другими законами, за исключением тех, что могут препятствовать решению задач уголовной юстиции.

Подозреваемый и обвиняемый в совершении преступления считаются невиновными, пока их виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке и установлена вступившим в законную силу приговором суда (ст. 49 Конституции РФ). Это значит, что меры процессуального принуждения в виде заключения под стражу применяются, по сути, к лицу, чья вина на момент ареста

не установлена. В данной ситуации правоохранительные органы должны быть особо внимательными при решении вопроса об избрании меры пресечения, поскольку не исключено, что лицо, подозреваемое или обвиняемое в совершении преступления, в ходе дознания, предварительного следствия, суда или пересмотра дела в кассационной и надзорной инстанции будет признано невиновным.

Исключительные случаи, при которых допустимо применение ареста к несовершеннолетним подозреваемым или обвиняемым в совершении преступления средней тяжести, следует определять по аналогии с ч. 1 ст. 108 УПК РФ: если он не имеет постоянного места жительства на территории РФ; если его личность не установлена; если несовершеннолетний обвиняемый (подозреваемый) нарушил ранее избранную меру пресечения; если он скрылся от органов предварительного расследования или суда.

Таким образом, целесообразно в УПК РФ внести следующие дополнения.

Для обеспечения соблюдения требования о применении наиболее строгой меры пресечения в отношении подозреваемых лишь в исключительных случаях следует изменить правило (дополнительное специальное условие), установленное в норме ч. 1 ст. 108 УПК РФ:

Текст ч. 1 ст. 108 («Заключение под стражу») УПК РФ изложить в следующей редакции:

«Заключение под стражу в качестве меры пресечения применяется по судебному решению в отношении подозреваемого в исключительных случаях при наличии оснований, предусмотренных статьей 97 настоящего Кодекса, и с учетом обстоятельств, указанных в статье 99 настоящего Кодекса, а также в отношении обвиняемого в совершении преступлений, за которые уголовным законом предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок свыше двух лет при невозможности применения иной, более мягкой, меры пресечения. При избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в постановлении судьи должны быть указаны конкретные фактические обстоятельства, на основании которых судья принял такое решение. В исключительных случаях эта мера пресечения может быть избрана в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступления, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок до двух лет, при наличии одного из следующих обстоятельств:

1) подозреваемый или обвиняемый не имеет постоянного места жительства на территории Российской Федерации;

2) его личность не установлена;

3) им нарушена ранее избранная мера пресечения;

4) он скрылся от органов предварительного расследования или от суда.

б) Часть 2 дополнить следующей редакцией:

«...Если подозреваемый или обвиняемый не обвиняется в совершении тяжкого или особо тяжкого преступления, заключение под стражу не может

применяться в отношении: беременных женщин или женщин, имеющих детей в возрасте до 3-х лет; лиц, тяжело больных, а также лиц, совершивших преступление по неосторожности, в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств либо по мотиву сострадания, в результате физического или психического принуждения либо в силу материальной, служебной или иной зависимости...».

в) Часть 4 изложить в следующей редакции:

«4. Постановление о возбуждении ходатайства об избрании в качестве меры пресечения заключения под стражу подлежит рассмотрению единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня с участием подозреваемого или обвиняемого, прокурора, защитника, если последний участвует в уголовном деле, по месту производства предварительного расследования либо месту задержания подозреваемого в течение 8 часов с момента поступления материалов в суд. Участие защитника при рассмотрении ходатайства обязательно в случаях, предусмотренных частью 1 статьи 51 настоящего Кодекса.

Подозреваемый, задержанный в порядке, установленном статьями 91 и 92 настоящего Кодекса, доставляется в судебное заседание. В судебном заседании вправе также участвовать законный представитель несовершеннолетнего подозреваемого или обвиняемого, следователь, дознаватель. Неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания, не является препятствием для рассмотрения ходатайства, за исключением случаев неявки обвиняемого».

г) Часть 5 изложить в следующей редакции:

«Принятие судебного решения об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу в отсутствие обвиняемого допускается только в случае объявления обвиняемого в розыск или неявке без уважительной причине в суд».

Литература

1. Большая советская энциклопедия: В 30 т. 3-е. изд. М., 1970. Т. 2.

2. Словарь современного русского литературного языка: В 17 т. М., 1950. Т. 1.

3. Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных с иностранными государствами. М., 1978. Вып. XXXII.

4. Петрухин И.Л. Предварительное расследование // Судебная реформа: проблемы и перспективы / Отв. ред. Б.Н. Топорнин, И.Л. Петрухин. М., 2001.

5. Буланова Н.В. Заключение под стражу при предварительном расследовании преступлений. М., 2005.

6. Доклад о деятельности Уполномоченного по правам человека в РФ в 2000 г. // Российская газета. 2001. 16 мая.

7. Люблинский П.И. Свобода личности в уголовном процессе. М., 1906.

Действующее законодательство определяет арест как исключительную меру пресечения в виде заключения под стражу. Этим существенно ограничиваются права и свободы граждан. В России применения этой меры в 2002-2005 гг.сократилось вдвое. Но в 2003 г.число арестованных составило около 206 тыс. человек. Проблема заключается в разном прочтении и понимании оснований и обстоятельств применения данной меры пресечения. Опрос специалистов показал, что они используют данную меру как реакцию на тяжесть преступления, а не на неправильное поведение подозреваемого или обвиняемого. При этом предлагается применять данную меру в исключительных случаях при невозможности применить иную более мягкую меру пресечения, когда угрожает наказание до двух лет лишения свободы и при наличии определенных обстоятельств

Термины: мера пресечения, покамерное содержание, произвол

должностных лиц, заключение под стражу

Назаров С.Н. - декан Ростовского юридического института СевероКавказской академии государственной службы, кандидат юридических наук.

Назаров С.Н. Стадии надзорного процесса

Надзорную деятельность, как и любое явление, необходимо рассматривать в диалектическом единстве содержания, которое позволяет раскрыть совокупность свойств внутренних элементов и процессов, образующих деятельность, и формы.

Форма, являясь непосредственным атрибутом деятельности, обеспечивает взаимную связь, наиболее целесообразную зависимость элементов деятельности и вносит в их соотношение упорядоченность, целесообразность, стабильность и четкую направленность на достижение определенного результата.

В юридической деятельности, разновидностью которой является деятельность надзорная, различают внутреннюю и внешнюю формы. Правовые акты рассматривают как внешнюю форму выражения, а способ организации, внутреннюю связь элементов ее содержания - как внутреннюю (процессуальную) форму юридической деятельности.

«Процессуальная форма - это юридическая конструкция, которая закрепляет целесообразные способы реализации властных полномочий, решения юридических дел. А процессуальной можно назвать деятельность, осуществляемую в процессуальной форме и соответствующую всем вышеназванным признакам» [1, с. 159].

В юридической литературе получила достаточное обоснование позиция о том, что процессуальная форма присуща любой исполнительно-распорядительной деятельности по применению правовых норм, позволяющей рассматривать надзорную деятельность как одну из форм юридического процесса.

Под надзорной следует понимать осуществляемую в правовой форме специализированными государственными органами деятельность в отношении неподчиненных им субъектов по соблюдению, исполнению и применению ими законодательства в целях обеспечения безопасности личности, общества и государства в экономической, социальной, экологической и информационной сферах.

Важным структурным элементом надзорного процесса являются стадии, отражающие логикофункциональную динамическую характеристику. Их анализ позволяет раскрыть специфику надзорной деятельности, юридическую природу и целостность содержания надзора, конкретные функции составляющих ее стадий и состав образующих элементов.

Следует отметить, что мнения ученых по определению понятия «стадия процесса» различны.

Одни под стадией процесса понимают совокупность процессуальных действий или процессуальных отношений, объединенных ближайшей целью [2, с. 17; 3, с. 15; 4, с. 77], другие -порядок движения дела, установленный законом [5, с. 75], а третьи - поочередно сменяющие друг друга самостоятельные этапы, имеющие конкретные цели и задачи [6, с. 43], и т.п.

В общей теории права выделяют следующие основные стадии правоприменительного процесса, именуемые стадиями логической последовательности:

1) установление фактических обстоятельств дела, т.е. совершение действий, связанных с анализом фактов, доказательствами их полноты и достоверности;

2) выбор и анализ нормы права, подлежащей применению в связи с установленными по делу фактическими обстоятельствами;

3) решение юридического дела по существу, выраженное в издании акта применения права [7, с. 24;

8, с. 76].

В традиционных процессуальных науках - гражданском и уголовном процессах - процессуальная стадия определяется как совокупность последовательно совершаемых процессуальных действий, объединенных конкретной целью, и выделяются семь стадий:

1) возбуждение судопроизводства;

2) подготовка дела к судебному разбирательству;

3) судебное разбирательство;

4) пересмотр дела в суде кассационной инстанции;

5) пересмотр дела в судах надзорной инстанции;

6) пересмотр дела по вновь открывшимся обстоятельствам;

7) принудительное исполнение судебного решения [9, с. 331-332].

В связи с этим в юридической литературе стадийность юридического процесса рассматривается в двояком аспекте: как стадия логической последовательности, где дается общелогическая

характеристика совершения всех процедурно-процессуальных действий; и как стадия функционального назначения, при которой совершаются действия, нацеленные на достижение определенного результата, установленного правовой нормой.

Содержание процессуальной стадии всегда динамично, индивидуально, представляет собой единство компонентов, которые отражают и сущностные (существенные, обязательные), и факультативные стороны и проявления. В этой связи и стадии подразделяются на обязательные и факультативные.

И.В. Панова в обобщенном виде выделяет следующие характерные для любых юридических процессов стадии:

1) анализ ситуации (которая в различных процессах называется по-разному: административное расследование, возбуждение дела, проверка жалобы и т.п.), в ходе которого собирается, изучается информация о фактических обстоятельствах дела. Полученные результаты фиксируются в процессуальных документах в виде протоколов, постановлений и т.п.;

2) принятие решения (вынесение решения, постановления и т.п.). Решение носит обязательный характер, является сознательно волевым актом выбора одной из существующих возможностей;

3) исполнение решения (решение - это информация о том, что должно быть);

4) пересмотр (кассационного, апелляционного рассмотрения) - необходимая часть юрисдикционного процесса, но в других неюрисдикционных процессах она может и отсутствовать, и иметь место на факультативных (дополнительных) правах [10, с. 44].

По мнению В.М. Горшенева и И.Б. Шахова, любая стадия юридического процесса характеризуется наличием в ней следующих обязательных элементов:

а) относительно самостоятельной задачи, на решение которой направлены действия, объединяемые в той или иной стадии;

б) специфического состава действий, непременно включающего установление или анализ фактических обстоятельств, реализацию соответствующей юридической нормы для решения вопроса, дела и т.п.;

в) юридических документов, в которых отражаются и закрепляются итоги совершенных в данной стадии юридических действий [11, с. 165-166].

И.М. Зайцев называет их признаками процессуальной стадии, позволяющими установить пределы, границы каждой отдельной стадии. Эти признаки включают в себя: а) наличие собственных целей и задач; б) особый круг участников и специфичность их правового статуса; в) объективную динамичность в процессе; г) специфичность характера совершаемых действий и порождаемых ими юридических последствий; д) особый круг побудительных обстоятельств (юридических фактов); е) особенности получаемых материально-правовых результатов и их процессуального закрепления [12, с. 7; 1, с. 162].

В юридической литературе предложено определение стадии процесса, которое трактует эту стадию как динамическую относительно замкнутую совокупность закрепленных действующим законодательством способов, методов, форм, выражающих или предопределяющих строгое и неуклонное осуществление процедурно-процессуальных требований, отражающих пространственновременные аспекты процессуальной деятельности и обеспечивающих логико-функциональную последовательность совершения конкретных действий, направленных на достижение конечного, материально обусловленного правового процессуального результата [12, с. 7-8].

Совокупность действий государственного органа или должностного лица, направленных на решение отдельной правоприменительной задачи, образует следующие стадии правоприменительного процесса: установление фактических обстоятельств дела; выбор юридической основы дела - выбор и анализ юридических норм; решение дела и документальное оформление принятого решения.

Исследователи надзорной деятельности с учетом такого подхода традиционно выделяют три стадии логической последовательности контрольного (надзорного) процесса: установление фактических обстоятельств дела, выбор и анализ нормы права; решение дела, выраженное в акте применения права (т.е. стадии правоприменения); а также четыре стадии функционального назначения: организационноподготовительную; установление фактических обстоятельств дела, анализ фактов; выработку и принятие решения; проверку исполнения решения [11, с. 86].

На наш взгляд, приведенные стадии логической последовательности и стадии функционального назначения следует рассматривать как взаимосвязанные между собой категории, позволяющие раскрыть содержание любого вида юридического процесса, в том числе и надзорного.

Установление фактических обстоятельств дела, т.е. жизненных фактов, явлений действительности, образующих фактическую основу применения права, осуществляется проведением проверочных действий с помощью доказательств в целях установления объективной истины. Правоприменительный процесс начинается с заведения (возбуждения) уголовного дела [13, с. 280].

Под применением права в теории права понимается форма его реализации, при которой субъект совершает активные действия во исполнение возложенной на него юридической обязанности [14, с. 115]; активная форма реализации права его субъектами, носящая обязывающий характер, направленная на выполнение требований, установленных нормами права, и исполнение юридических обязанностей [15, с. 550].

Деятельность надзорных органов по установлению фактических обстоятельств дела осуществляется путем исполнения ими соответствующих обязанностей, т.е. путем исполнения правовых предписаний.

Законодательство о надзорных органах обязывает их должностных лиц по результатам надзорной деятельности осуществить правоприменение, что позволяет прийти к выводу о том, что правоприменение реализуется в процессе деятельности по исполнению правовых норм.

Таким образом, налицо взаимосвязь надзорной деятельности как с применением, так и с исполнением норм права, причем указанные правовые формы реализации норм права осуществляются субъектами надзорной деятельности в процессе ее осуществления, которая по отношению к ним также является формой их реализации.

Результатом правоприменительной деятельности всегда выступает издание индивидуального правового акта (предписания): постановления по делу об административном правонарушении, решения суда по спору о гражданском праве, выдача свидетельства о заключении брака, ордера на квартиру и др. [15, с. 553], т.е. издание итогового правового документа, дающего юридическую оценку по делу.

Юридическим результатом надзорного процесса выступает надзорно-правовой акт, специфичность которого определяется своеобразием поднадзорной деятельности субъектов права. В деятельности, например, прокуратуры таковыми являются протест, представление, постановление и предостережение о недопустимости нарушения закона. Такой акт может содержать решение констатирующего порядка, когда вследствие проверки устанавливаются лишь положительные моменты реализации нормативноправовых предписаний, либо наряду с ним и правоохранительные предписания по устранению обнаруженных правонарушений.

Установление же фактических обстоятельств по делу предшествует даче такой юридической оценки и предназначено обеспечить правильность принимаемого по делу решения.

В связи с этим начальным этапом применения права, на наш взгляд, следует считать оценку фактических обстоятельств по делу, а не их установление.

Установление же фактических обстоятельств по делу, а также предшествующее ему возбуждение надзорного производства следует рассматривать как самостоятельные стадии надзорного процесса.

Таким образом, по нашему мнению, надзорный процесс включает следующие стадии: возбуждение надзорной проверки (подготовка и планирование надзорного мероприятия); проведение надзорной проверки (установление фактических обстоятельств дела); принятие решения по результатам проверки (оценка фактических обстоятельств дела, выбор и анализ подлежащей применению нормы права); контроль исполнения надзорного решения.

Литература

1. Бахрах Д.Н. Административное право России. Екатеринбург: Диамант, 1996. Ч. I.

2. Абрамов С.Н. Советский гражданский процесс. М., 1952.

3. Советский гражданский процесс / Под ред. К.И. Комиссарова, В.М. Семенова. М., 1978.

4. Осипов Ю.К. Подведомственность юридических дел. Свердловск, 1973.

5. Советский уголовный процесс / Под ред. М.А. Чельцова. Киев, 1978.

6. Советский уголовный процесс / Под ред. Б.А. Викторова, В.Е. Чугунова. М., 1973.

7. Александров Н.Г. Общая теория советского права. М., 1966.

8. Дюрягин И.Я. Применение норм советского права. Вопросы теории. Свердловск, 1973.

9. Зайцев И.М. Юридический процесс // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Ма-тузова, А.В. Малько. Саратов: СВШ МВД РФ, 1995.

10. Панова И.В. Юридический процесс. Саратов, 1998.

11. Горшенев В.М., Шахов И.Б. Контроль как правовая форма деятельности. М., 1987.

12. Лайтман В.И. Процедурно-процессуальная форма в деятельности общественных организаций СССР: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Харьков, 1982.

13. Сырых В.М. Теория государства и права. М., 2001.

14. Алексеев С.С. Общая теория права. М., 1981. Т. 1.

15. Теория государства и права. М., 2003.

Аннотация: Форма и содержание юридической деятельности и, в том числе,надзорной деятельности должны рассматриваться в диалектическом единстве. В противном случае в исследованиях царит разнобой, который сказывается на результатах. Из многообразия стадий надзорного процесса автор предлагает выделить и обосновать следующие: возбуждение надзорной проверки, проведение надзорной проверки, принятие решения по результатам проверки, контроль исполнения надзорного решения.

Термины: надзорная деятельность, надзорно-правовой акт, процессуальная форма, структурные элементы, процессуальные стадии, норма права, категория юридического процесса.

Руденко А.В. - директор Центра стратегических исследований г. Москвы, кандидат экономических наук.

Руденко А.В. Производители товара как участники правоотношений на товарном рынке

В современной юридической литературе, освещающей проблемы правового регулирования предпринимательской деятельности, практически отсутствуют исследования, которые были бы посвящены правовому режиму* производства товаров. Исключение, пожалуй, составляют те случаи, когда каким-либо законом устанавливается особый, императивный, режим производства какого-либо товара и также устанавливается административная (либо уголовная) ответственность за нарушение этого режима. Действительно, существует ряд исследований, посвященных, например, ответственности за нарушения, связанные с производством этилового спирта и иной алкогольной продукции [1; 2; 3; 4;

5]. Однако непосредственно юридическое понятие «производства товара» в литературе исследовано не было. Это объясняется, на наш взгляд, некоторым пренебрежением к исследованиям правового регулирования внутренней сферы деловой активности субъекта предпринимательской деятельности.

На наш взгляд, четкое усвоение того, что есть производство товара, с юридической точки зрения, может способствовать правильному разрешению достаточно большого количества юридических споров. Прежде всего, мы имеем в виду ряд налоговых споров, возникающих на почве разногласий о том, что следует понимать под производством товара.

Приведем следующий пример.

Лакинское производственное предприятие Владимирского облпотребсоюза предъявило к Государственной налоговой инспекции по г. Собинке иск о признании недействительными предложений по акту проверки, утвержденных заместителем начальника этой инспекции. Решением арбитражного суда первой инстанции иск был удовлетворен, суд признал недействительными предложения Госналогинспекции по г. Собинке от 4 мая 1994 г. о перечислении в бюджет акцизов за I квартал 1994 г. и штрафа.

Постановлением коллегии Высшего арбитражного суда РФ по проверке в порядке надзора законности и обоснованности решений арбитражных судов, вступивших в законную силу, от 13-17 апреля 1995 г. № К4-Н-7/586 решение оставлено без изменения.

В протесте и.о. председателя Высшего арбитражного суда РФ было предложено состоявшиеся решения отменить, в иске отказать. Президиум ВАС протест удовлетворил по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, предложения от 4 мая 1994 г. об уплате истцом доначисленной суммы акцизов и штрафа внесены Госналогинспекцией по г. Собинке на основании акта проверки, в ходе которой было выявлено, что истцом в I квартале 1994 г. осуществлялись розлив, упаковка и маркировка подакцизной продукции, акцизы со стоимости которой не были уплачены в бюджет.

В обоснование своих возражений Лакинское производственное предприятие указывает на то, что оно оказывало услуги по розливу вина согласно заключенным с ТОО «Туран» и ИЧП «Весна» договорам, вино было получено с качественными удостоверениями, дополнительной доработке не подвергалось и реализовывалось заказчиками самостоятельно.

При вынесении решения о признании недействительными предложений Госналогинспекции по г. Собинке арбитражный суд первой инстанции и коллегия ВАС РФ по проверке в порядке надзора законности и обоснованности решений арбитражных судов, вступивших в законную силу, согласились с доводами истца, не приняв во внимание то обстоятельство, что Лакинское производственное предприятие, осуществляя розлив, упаковку и маркировку вина, участвовало в процессе производства. При этом коллегией сделан вывод о том, что предприятие, осуществляющее розлив готовой продукции и не являющееся ее собственником и изготовителем, не является плательщиком акцизов.

Между тем п. 20 указа Президента РФ от 22.12.93 № 2270 «О некоторых изменениях в налогообложении и во взаимоотношениях бюджетов различных уровней», вступившего в силу с 1 января 1994 г., установлено, что плательщиками акцизов по подакцизным товарам, выработанным из давальческого сырья, являются производящие их предприятия и организации.

Таким образом, независимо от того, кто является собственником подакцизного товара и реализует его, обязанность по уплате акциза возложена на производителя этого товара.

Лакинское производственное предприятие получило вино и виноматериалы в железнодорожных цистернах, осуществило розлив, упаковку и маркировку продукции, провело исследование проб во Владимирском центре Госсанэпидемнадзора России, сертификацию готовой продукции во Владимирском центре стандартизации и метрологии.

Винодельческая продукция становится товаром после стадии розлива, которая является частью процесса производства, поэтому полученное истцом вино, не пройдя одной из завершающих стадий производственного процесса, не может считаться готовой продукцией.

Следовательно, истец, осуществляя розлив, упаковку и маркировку вина и виноматериалов, участвовал в процессе производства подакцизного товара из давальческого сырья и обоснованно признан плательщиком акцизов в соответствии с Указом Президента РФ от 22.12.93 № 2270 [6].

Аналогичный подход был применен Высшим арбитражным судом и в другом деле - в мотивировочной части постановления Суд признал, что «в понятие “переработка (производство) алкогольной продукции” включается и розлив как часть общего производства. Следовательно, АООТ “Пищекомбинат “Нерчинский”, производящее розлив алкогольной продукции на основании договора, заключенного с индивидуальным частным предприятием, осуществляет часть процесса производства подакцизного товара и поэтому является плательщиком акцизов» [7].

Таким образом, Высшим арбитражным судом РФ был выработан следующий подход к определению содержания процесса производства товара - в процесс производства включаются все стадии трудового воздействия на сырье до тех пор, пока сырье не станет готовым товаром.

Это определение было несколько расширено кассационной практикой.

Так, по одному из дел Федеральный окружной суд Северо-Западного округа дал следующее определение производства товаров: «Под производством товаров понимается производство продукции, которая полностью произведена на конкретном предприятии или подвергнута переработке работниками, постоянно занятыми на данном предприятии, с использованием собственных основных и оборотных фондов в виде материальных и (или) финансовых ресурсов, а также с соблюдением основных технологических процессов производства продукции» [8].

Конечно, любая попытка дать более точное определение процессу производства товара, сведется, в конечном счете, к перечислению тех или иных технологических процессов, осуществляемых производителем в отношении сырья, из которого изготавливается товар. Кроме того, принимая во внимание крайнюю широту товарного ряда, необходимо учитывать и особенности изготовления тех или иных товаров и отражать эти особенности в определении товара.

Этим путем и идет российский законодатель. Так, мы можем обнаружить достаточно большое количество попыток законодательного определения понятия производства товаров в различных законодательных актах, посвященных отдельным сферам товарного рынка. Например, в Федеральном законе «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» [9] под производством драгоценных металлов понимается извлечение драгоценных металлов из добытых комплексных руд, концентратов и других полупродуктов, содержащих драгоценные металлы, а также из лома и отходов, содержащих драгоценные металлы, а также аффинаж драгоценных металлов (ст. 1).

Достаточно острой проблемой является точное определение понятия «производитель сельскохозяйственных товаров». Именно статус сельскохозяйственного производителя позволяет субъекту предпринимательской деятельности претендовать как на получение ряда льгот при налогообложении, так и прочие льготы и преференции, установленные государством в целях поддержки отечественных сельхозпроизводителей. В соответствии со ст. 2 Федерального закона «О финансовом оздоровлении сельскохозяйственных производителей» [10] под сельскохозяйственным производителем понимаются организации, крестьянские (фермерские) хозяйства и индивидуальные предприниматели, доля выручки которых от реализации произведенной, произведенной и переработанной ими сельскохозяйственной продукции в общей выручке от реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг) за предшествующий год составила не менее 50 процентов.

В Федеральном законе «О несостоятельности (банкротстве)» 1998 г. [11] под сельскохозяйственными организациями понимались юридические лица, основным видом деятельности которых является выращивание (производство, производство и переработка) сельскохозяйственной продукции, выручка которых от реализации выращенной (произведенной, произведенной и переработанной) ими сельскохозяйственной продукции составляет не менее 50 процентов общей суммы выручки.

Кстати, эти дефиниции отличаются от более ранней попытки законодателя сформулировать определение сельскохозяйственного товаропроизводителя. В Федеральном законе «О сельскохозяйственной кооперации» [12] содержалось указание на то, что сельхозпроизводителем

является физическое или юридическое лицо, осуществляющее производство сельскохозяйственной продукции, которая составляет в стоимостном выражении более 50 процентов общего объема производимой продукции, в том числе рыболовецкая артель (колхоз), производство сельскохозяйственной (рыбной) продукции и объем вылова водных биоресурсов в которой составляет в стоимостном выражении более 70 процентов общего объема производимой продукции.

Заметно, что в более поздних определениях законодатель ясно различает производство и переработку сельскохозяйственной продукции; при этом на статус сельхозпроизводителя может претендовать только то лицо, которое производит переработку собственной сельскохозяйственной продукции.

На первый взгляд, такая позиция противоречит здравому смыслу - ведь результатом процесса переработки чего-либо также является товар. И для собственно производства, и для переработки исходным материалом является сырье, фактически - производство и есть процесс переработки сырья.

Но все приведенные выше дефиниции, в которых разграничивается процесс производства и переработки, имеют специфическую область применения - сельское хозяйство. Именно в сельском хозяйстве конечный продукт труда сельскохозяйственного предпринимателя, в основном, не подлежит переработке; ее осуществляют предприятия уже иных отраслей экономики. Кроме того, в производстве сельскохозяйственной продукции, как правило, отсутствует сырье, сельскохозяйственное производство представляет собою, главным образом, извлечение плодов земли*. Именно поэтому для исключения случаев неоправданного распространения льгот, установленных государством для предпринимателей сельскохозяйственного сектора экономики, в указанных нормативных актах проводится разграничение производства и переработки сельскохозяйственной продукции.

В судебной же практике сложился следующий подход к определению того, является ли соответствующий субъект сельскохозяйственным производителем - суды определяют, осуществляет ли субъект предпринимательской деятельности виды деятельности, включенные в Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, или производит продукцию, отнесенную Общероссийским классификатором продукции к продукции растениеводства, животноводства и т.п. [13].

Точное определение понятия производства имеет значение и для целей лицензирования предпринимательской деятельности. Так, Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» устанавливает требования о лицензировании производства вооружения, взрывчатых веществ, шифровальной техники, лекарственных средств, медицинской техники и проч. К сожалению, ни одно из постановлений Правительства РФ, которыми конкретизируются требования о лицензировании отдельных видов деятельности, не определяет понятия производства того или иного товара [14; 15].

Обращает на себя внимание также употребление законодателем наряду с термином «производство» выражения «деятельность по производству». Конечно, само по себе производство и есть деятельность (для создания чего-либо требуются некоторые положительные усилия, бездействие не может привести с созданию товара), поэтому словоупотребление «деятельность по производству» является явной тавтологией, которую, конечно, следует избегать в текстах нормативных актов.

Таким образом, представляется правильным следующий подход к законодательному определению понятия «производство товаров». Общая дефиниция этого понятия может быть включена в текст Федерального закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», так как именно этот закон является универсальным и действующим в отношении всех лиц, осуществляющих производство товаров. Мы предлагаем определить производство товаров как технологический процесс обработки (переработки) сырья, результатом которого является создание товара.

При этом следует оговорить, что в специальном законодательстве о производстве отдельных видов товара может быть предусмотрено изменение в части расширения или сужения логического объема этого понятия.

На наш взгляд, факт приобретения производителем права собственности на произведенный товар (равно как и принадлежность сырья, из которого изготавливается товар) не должен служить квалифицирующим признаком производства товаров по следующим причинам.

Юридическая сущность производства товара может быть описана при помощи гражданско-правовой категории переработки ^ресфсаЫо) (ст. 220 ГК РФ). В соответствии с п. 1 указанной статьи, право собственности на новую движимую вещь, изготовленную лицом путем переработки не принадлежащих ему материалов, приобретается собственником материалов.

Установление подобного правила представляется вполне правомерным в случае, если спецификация имеет место в отношении каких-либо единичных ситуаций, когда материал, из которого производится переработка может быть без труда идентифицирован. В условиях же крупного промышленного производства, в рамках которого очень часто имеет место производство товаров из давальческого сырья, действие этой нормы будет существенно затруднено, особенно если собственник материала и спецификант не разрешат спор о праве собственности на произведенные товары.

К.И. Скловский замечает, что действие ст. 220 ГК РФ возможно только в тех ситуациях, когда между сторонами нет договора об использовании материалов между собственником материалов и переработчиком [16, с. 133]. Непонятно, что автор имеет ввиду под словами «отсутствие договора» -отсутствие договора о переработке вообще или отсутствие договоренностей о судьбе права собственности на вещь. Если имеется ввиду первое, то на наш взгляд, общий вывод автора некорректен. Статья 220 кодекса открывается словами - «Если иное не предусмотрено договором.». Это означает, что ст. 220 ГК РФ подлежит применению во всех случаях переработки материалов одного лица другим лицом, независимо от того, заключен ли договор о переработке или нет. Естественно, что если в договоре о переработке правила ст. 220 Кодекса изменены, то применению подлежат правила договора. Подобного же подхода придерживаются и арбитражные суды. Так, по одному из дел, индивидуальный предприниматель обратился с иском к сыродельному заводу. В исковом заявлении истец просил суд понудить ответчика к передаче истцу товара, являющегося продуктом переработки, а также взыскать пени за неисполнение обязательств. Судом иск был удовлетворен полностью. При этом суд указал, что основанием для удовлетворения требования о взыскании товара является возникшее у него как собственника специфированных материалов (молока) права собственности на сыр [17; 18].

Сырье (по терминологии Кодекса - материалы), подлежащее переработке, обычно представляет собою вещи, определяемые родовыми признаками. Понятно, что при соединении (например, на складе, элеваторе, нефтехранилище) специфицируемого давальческого материала с иным материалом, который принадлежит уже спецификанту, он (специфицируемый материал) прекращает свое бытие в качестве индивидуализированной вещи и, как следствие, право собственности лица, передавшего материал, прекращается. Скорее всего, мы должны констатировать факт приобретения спецификантом права собственности на переданное ему для переработки сырье с момента смешения его с иными аналогичным сырьем (в этом случае просматриваются явные параллели с ситуацией иррегулярного хранения*). Следующий вывод - коль скоро переработчик осуществляет переработку уже собственной вещи (сырья, принадлежащего на праве собственности), то и товар как конечный продукт переработки также является собственностью переработчика.

Однако не следует забывать, что с содержательной точки зрения процесс производства товара не изменяется в зависимости от того, кому принадлежит право собственности на перерабатываемое сырье или товар, являющийся продуктом переработки. Поэтому, на наш взгляд, вопросы права собственности при производстве товаров не должны быть решающими при выработке соответствующей дефиниции.

Следовательно, признание соответствующего субъекта предпринимательской деятельности-участника товарного рынка товаропроизводителем должно осуществляться исключительно по следующим признакам: такое лицо должно самостоятельно осуществлять технологический процесс переработки сырья, результатом которого является создание объектов, которые могут быть квалифицированы как товары**.

Очевидно, что товаропроизводитель является одной из ключевых фигур на товарном рынке, ведь именно он и порождает то, что является предметом сделок на рынке, то есть собственно товар. Однако выше мы отметили, что товаром является только такой объект гражданских прав, который уже выбыл от производителя, был пущен в оборот.

Именно этим фактором и определяется правовое положение товаропроизводителя по отношению к прочим участникам товарного рынка. Он теснейшим образом связан со всеми прочими субъектами, присутствующими в правоотношениях, образующих товарный рынок. Так, связи товаропроизводителей и посредников основываются на заключаемых ими договорах - как собственно посреднических, так и договорах оптовой купли-продажи и проч. Договорные связи имеют место между товаропроизводителями и субъектами, обслуживающими передвижение товара на рынке -транспортными организациями, товарными складами, организациями, оказывающими маркетинговые услуги, рекламными агентствами. Товаропроизводитель также связан и с потребителями товаров, даже если между ним и потребителем не было договора купли-продажи. Так, в соответствии со ст. 13 Закона «О защите прав потребителей» [19], изготовитель товара отвечает перед потребителем за качество товара. Иск о возмещении ущерба, причиненного некачественным товаром, а равно и иск о замене

некачественного товара может быть предъявлен как к продавцу, так и изготовителю товара. В соответствии со ст. 6 Закона, изготовитель обязан обеспечить возможность использования товара в течение его срока службы. Для этой цели изготовитель при необходимости осуществляет ремонт и техническое обслуживание товара, а также выпуск и поставку в торговые и ремонтные организации в необходимых для ремонта и технического обслуживания объеме и ассортименте запасных частей в течение срока производства товара и после снятия его с производства в течение срока службы товара.

Что же касается функциональных правовых связей товаропроизводителя и государства в лице соответствующих компетентных органов, то они также без труда могут быть отслежены на уровне административного регулирования. Так, государство устанавливает определенные технические требования к производимой продукции (технические регламенты), может устанавливать количественные пределы производства продукции (квоты). Кроме того, ряд производств подлежит лицензированию, и государство оставляет за собой право периодически проверять соответствие деятельности лицензиата установленным законодательством о лицензировании требованиям.

До недавнего времени товаропроизводители практически не занимались проблемой сбыта собственной продукции. Как отмечает Б.И. Пугинский, в «советский период почти вся производимая продукция распределялась плановыми органами и проблемы сбыта фактически не существовало» [20, с. 63]. Сейчас же ситуация принципиально иная - производитель сам вынужден искать способы ввода собственных товаров в оборот. Иными словами, производитель должен не просто произвести товар, но и организовать предложение товара на рынке.

Таким образом, следующим вопросом, который необходимо обсудить в связи с исследованием правового положения товаропроизводителя, заключается в исследовании юридических форм сбыта производителем произведенной им продукции.

Представляется, что существует достаточно большое количество правовых средств, при помощи которых может быть удовлетворена потребность товаропроизводителя в организации сбыта собственной продукции. На наш взгляд, все эти формы могут быть условно разделены на две большие группы - сбыт произведенной продукции собственными силами и сбыт продукции при помощи посредников.

В первом случае (сбыт собственными силами) товаропроизводитель должен создавать в качестве структурного подразделения отделы (управления, департаменты) продаж. Подобный подход может иметь место в случаях, когда объем производства не слишком велик или товарный ряд, производимый предприятием, однороден. Поэтому розничная продажа товаров производителем практически не имеет места, за исключением товаров, производимых в сфере малого бизнеса.

Фактически же в случае самостоятельной реализации товара товаропроизводитель вынужден не только осуществлять действия, связанные с продажей товаров, но и осуществлять мероприятия, которые по своему существу являются маркетинговыми - рекламировать товар, исследовать структуру потребительского спроса на рынке, анализировать предложения со стороны конкурентов и т.п. Все эти функции являются дополнительными для товаропроизводителя, чья основная задача состоит в том, чтобы сконцентрироваться на качестве производства и соответствии его потребительскому спросу.

Другая форма самостоятельного сбыта производственной продукции заключается в создании отдельного юридического лица, главной целью деятельности которого является сбыт произведенных товаров. Как правило, отношения между производителем и сбытовой организацией строятся на основе либо договора поручения, либо комиссии, либо (что чаще) на основе агентского договора. Преимущества создания таких самостоятельных дочерних сбытовых организаций (с точки зрения юридической защиты бизнеса товаропроизводителя) проявляются, в том числе, и тогда, когда товаропроизводитель осуществляет продажи не только в собственном регионе, но и других регионах страны. Представляется, что эти же функции могут выполняться и посредством создания филиалов и представительств, что, кстати, предпочтительнее с позиции налоговой политики - операции между головной организацией и филиалом не являются предметом налогообложения.

В случае создания товаропроизводителем региональных сбытовых центров отношения между ними следует рассматривать как отношения холдингового типа, основанные на подавляющем участии одного юридического лица в уставном капитале другого юридического лица.

Существует и дополнительная вариация форм самостоятельного сбыта собственной продукции на региональном уровне. Так, Б.И. Пугинский приводит примеры объединения нескольких производителей с целью создания единого регионального представителя, на которого возлагается сбыт произведенных его учредителем товаров [20, с. 64].

Известно, что создание объединений юридических лиц возможно не только путем приобретения пакета акций или долей участия, позволяющих контролировать то или иное лицо, но и посредством

договора. Такое объединение именуется «объединение посредством предпринимательского договора» [21, с. 150].

Примером подобных объединений может служить французское «объединение с общей экономической целью», регулируемое Ордонансом № 67-821 от 23 сентября 1967 г. Объединение с общей экономической целью может быть образовано двумя и более юридическими или физическими лицами для осуществления любых мероприятий, содействующих облегчению или развитию экономической деятельности членов объединения, улучшению или росту результатов такой деятельности. В качестве примера таких объединений можно указать на создание несколькими лицами совместных служб, в частности, экспортных или импортных сбытовых контор, рекламных бюро, научных лабораторий. Отношений подчиненности в таких объединениях не составляют конститутивного элемента. Органом, принимающим решения по направлениям совместной экономической деятельности, является общее собрание, на котором каждый участник обладает одним голосом. Успех подобной формы явился причиной принятия в 1985 г. Регламента ЕЭС о европейском объединении с общей экономической целью [21, с. 150-152].

Полагаем, что подобный опыт может быть перенят и в России. Понятно, что общее подразделение по сбыту не может быть создано двумя производителями, выпускающими конкурирующие товары -это противно самой экономической природе конкуренции, понимаемой как состязание между производителями за потребителя [22, с. 24]. Кроме того, любая договоренность между потенциальными конкурентами об организации совместного сбыта производимой продукции может навести контролирующий государственный орган на мысль о сговоре производителей, преследующем цель устранить конкуренцию путем соглашений о единой ценовой политике*.

Кажется, что практика создания единых сбытовых подразделений вполне может иметь место в случае, если их будут организовывать производители, которые производят взаимодополняющие друг друга товары, например, сельскохозяйственную технику и дополнительное навесное сельскохозяйственное оборудование, сотовые телефоны и аксессуары к ним, компьютеры и периферийные устройства и проч. Конечно, антимонопольное законодательство и в этих ситуациях достаточно жестко подходит к вопросу о правомерности заключения подобных соглашений. Так, международной практике антимонопольного регулирования известны случаи запрещения так называемых вертикальных картельных соглашений, которые заключаются между предприятиями, находящимися на разных ступенях процесса производства и реализации товаров, и относятся чаще всего к сфере распределения. Такие соглашения нередко носят антиконкурентный характер, и их последствия для экономики могут быть столь же негативны, как и в случае картелей. Однако считается, что они в целом менее опасны с точки зрения воздействия на конкуренцию [25, с. 13].

Как отмечают специалисты в сфере конкурентного права, в отношении вертикальных соглашений антимонопольное законодательство не содержит, как правило, прямых запретов. Ограничения, содержащиеся в вертикальных соглашениях, часто бывают экономически оправданы. В результате официальный подход к вертикальным соглашениям существенно меняется: если прежде их считали по сути незаконными, то теперь отношение к ним является гораздо более либеральным (за исключением соглашений, фиксирующих цены перепродаж, которые считаются в большинстве стран незаконными). Тем не менее в ряде стран, в первую очередь, в США, количество рассмотренных судами дел, связанных с заключением производителями вертикальных соглашений, остается высоким [23, с. 13].

Вторая форма реализации товаропроизводителем произведенной им продукции состоит в привлечении к осуществлению этой функции особой организации-посредника. При этом на посредника могут быть возложены не только собственно функции продажи произведенного товара, но и маркетинговая функция, то есть функция исследования состояния рынка.

Литература

1. Михайлов М.Н. Меры ответственности за нарушения в сфере производства и оборота алкогольной продукции // Финансовая газета. Региональный выпуск. 1999. № 43.

2. Ходенко С.В. О криминогенной обстановке в сфере производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции // Адвокат. 2003. № 6.

3. Абрамов А.Е. Административная ответственность юридических лиц за правонарушения в сфере производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции // Законодательство. 2001. № 12.

4. Гусева Т.А., Микава И.В. Контроль налоговых органов в области производства и оборота алкогольной продукции // Законодательство. 1999. № 10.

5. Плаксин В.Л. Производство и оборот алкогольной продукции // Финансовая газета. Региональный выпуск. 1999. № 49.

6. Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 4 января 1996 г. № 923/95 // Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 1996. № 3.

7. Постановление Президиума Высшего арбитражного суда РФ от 16 апреля 1996 г. № 7563/95 // Вестник Высшего арбитражного суда РФ. 1996. № 7.

8. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 10 июня 2002 г. № А 21-1803/02-С1.

9. Федеральный закон от 26 марта 1998 г. № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» // Собрание законодательства РФ. 1998. № 13. Ст. 1463.

10. Федеральный закон от 9 июля 2002 г. № 83-ФЗ «О финансовом оздоровлении сельскохозяйственных товаропроизводителей» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 28. Ст. 2787.

11. Федеральный закон от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» // Собрание законодательства РФ. 1998. № 2. Ст. 222.

12. Федеральный закон от 8 декабря 1995 г. № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации» // Собрании законодательства РФ. 1995. № 50. Ст. 4870.

13. Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 3 июля 2003 г. № А 35-4041/02-СЗ.

14. Постановление Правительства РФ от 4 июля 2002 г. № 500 «Об утверждении Положения о лицензировании производства лекарственных средств» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 27. Ст. 2711.

15. Постановление Правительства РФ от 22 июля 2002 г. № 548 «О лицензировании деятельности по производству табачных изделий» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 30. Ст. 3050.

16. Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении. Практические вопросы. М., 2004.

17. Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 29 ноября 1999 г. № Ф 09-1558/99 ГК.

18. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 22 мая 2000 г. №

96.

19. Закон РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» // Ведомости Съезда народных депутатов РФ и Верховного Совета РФ. 1992. № 15. Ст. 766.

20. Пугинский Б.И. Коммерческое право. М.: Юрайт, 2002.

21. Кулагин М.И. Государственно-монополистический капитализм и юридическое лицо // Кулагин М.И. Избранные труды. М., 1997.

22. Паращук С.А. Конкурентное право. М.: Городец-издат, 2002.

23. Ячеистова Н. Пресечение антиконкурентных действий: международный опыт правового

регулирования // Российская юстиция. 2000. № 6.

Производство товаров, исследованное как юридический процесс, может способствовать разрешению важных юридических споров. Процесс производства товаров включает в себя все стадии трудового воздействия на сырье, пока оно не станет товаром. Законодатель пытается учитывать различие производства и переработку сельскохозяйственных продуктов или «деятельность по производству». А это уже тавтология. Предлагается определить производство товаров как технологический процесс обработки /переработки/ сырья, результатом которого является создание товара.

Термины: производство товаров, правовой режим, производитель

сельскохозяйственных продуктов, процесс переработки сырья, субъект сельскохозяйственного производства.

Юсупов В.В. - старший преподаватель кафедры конституционного и административного права Волгоградского института экономики, социологии и права.

Юсупов В.В. Конституция Российской Федерации и статус индивидуального предпринимателя

Принятие Конституции Российской Федерации 1993 года и последующее развитие национального законодательства поставило перед учеными-юристами ряд новых проблем. Среди наиболее важных из них является исследование статуса субъектов конституционно-правовых отношений в новых условиях развития государства, общества и личности. Однако решение этих проблем затрудняется сегодня из-за недостаточной разработанности общей теории субъекта права. Многие представители общей теории права прямо указывают на то обстоятельство, что в новых социально-экономических условиях необходимо пересмотреть сложившиеся представления о субъекте права как активном участнике общественных и экономических процессов. С.И. Архипов, например пишет по этому поводу: «.юридической науке еще предстоит разработать полноценную теорию субъекта права, призванную ответить не только на вопрос о том, что (или кто) есть субъект права, но и определить место, роль субъекта права в правовой системе, установить субъект ли существует для права или право для субъекта, действительно ли право - лишь совокупность норм, что есть правовая норма, что понимать под правовым отношением субъектов и т.д.» [1, с. 9].

Большинство специалистов по конституционному праву считают, что субъектами конституционноправовых отношений являются лица (юридические и физические), которые обладают определенными, закрепленными в основном законе государства, правами и которые несут соответствующие им юридические обязанности [2, с. 36].

Некоторые попытки определить специфику конституционно-правовых отношений и, следовательно, выявить круг и особенности статуса их субъектов уже предпринимались в юридической литературе. Так, И.Д. Левин еще в 1947 году высказал мнение, что государственное право регулирует «особый вид общественных отношений, а именно, отношения властвования» [3, с. 85]. Такой подход существенно ограничивал круг субъектов конституционно-правовых отношений и, по существу, не давал ответа на вопрос об их специфике. Не случайно большинство ученых советского периода развития науки конституционного (государственного) права не поддержало такой подход. Его не разделяют и современные специалисты.

Исследователи последнего времени учитывают демократические преобразования, происходящие в обществе и государстве. Это позволяет более широко взглянуть на характер, специфику и круг субъектов конституционно-правовых отношений. Так, М.В. Баглай и Б.Н. Габричидзе выделяют две большие группы конституционно-правовых отношений: а) охраны прав и свобод человека (отношения между человеком и государством); б) устройства государства и государственной власти [4, с. 15]. При этом, характеризуя первую группу связей, они подчеркивают, что через закрепленные в Конституции Российской Федерации права и свободы они порождают отношения саморегуляции. Они, в частности, пишут, что конституционное право «.регулирует только небольшую часть общественных отношений, в то время, как большая часть является предметом саморегуляции на основе морали и общественной самоорганизации» [4, с. 16]. Близки к этой позиции и взгляды О.Е. Кутафина, который считает, что «.конституционное право имеет своим предметом как бы двуединый предмет регулирования, ибо в одних сферах жизни общества нормы конституционного права регулируют лишь основополагающие отношения, т.е. те, которые предопределяют содержание всех остальных отношений в соответствующей сфере, а в других сферах жизни общества предметом конституционного права охватывается весь комплекс общественных отношений» [5, с. 308]. Отсюда О.Е. Кутафин делает вывод о существовании двух групп конституционно-правовых отношений, имеющих свою специфику и своих субъектов. К первой группе он относит отношения общего характера. Их своеобразие состоит в том, что они «.выражают сущность демократического строя Российской Федерации, его конституционные основы; основные черты механизма власти народа, осуществляемой непосредственно, а также через органы государственной власти и органы местного самоуправления; опосредуют основные связи личности с обществом и государством, а также связи, возникающие с установлением национальной государственной и территориальной организации Российской Федерации и ее субъектов; определяют систему государственных органов и основные связи между ними как элементами единого целостного

государственного механизма» [5, с. 308]. Вторую группу конституционно-правовых отношений, по мнению О.Е. Кутафина, составляют те, которые «.охватывают весь комплекс общественных отношений, складывающихся в сферах жизни общества, регулируемых конституционным правом» [5, с. 311].

Подчеркивая столь широкую сферу возникновения и развития конституционно-правовых отношений, современные российские ученые-юристы тем самым расширяют круг субъектов этих социально-правовых связей. Такая позиция соответствует реалиям демократических преобразований в нашем обществе и применительно к нашему исследованию позволяет в числе субъектов конституционно-правовых отношений назвать и индивидуального предпринимателя.

В юридической литературе идет обсуждение вопроса о характеристике граждан-субъектов конституционно-правовых отношений в процессе реализации их конституционного права на предпринимательскую деятельность. Так, В.И. Крусс считает, что гарантированные в Конституции Российской Федерации экономические свободы выступают и в качестве принципа, и в качестве полномочия [6, с. 280-290]. Он подчеркивает связь терминологической конструкции «право на свободу» с содержанием конституционных полномочий личности, к которым относятся разнообразные виды активности: право на свободу в широком смысле (ч. 1 ст. 22 Конституции РФ); право каждого на использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной экономической деятельности (ч. 1 ст. 34 Конституции РФ); право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию (ч. 1 ст. 37 Конституции РФ) и гарантированная каждому свобода различных видов творчества и преподавания (ч. 1 ст. 44 Конституции РФ) [6, с. 283]. И.Н. Плотникова подчеркивает, что отношения «возникающие в сфере предпринимательской деятельности, являются составной частью экономических отношений, соответственно предпринимательская деятельность - это основной вид свободной экономической деятельности» [7, с. 27].

Конституционно-правовые отношения, субъектами которых являются индивидуальные предприниматели, относятся к группе общерегулятивных или, как их называют в литературе статусных, отношений первого порядка [8, с. 248]. Имре Сабо называл такие отношения общественными, имея в виду их большое социальное значение. Он писал: «Гражданские

правоотношения, то есть общие права и обязанности людей как членов политического общества в аспекте конституционного права, характеризуют положение людей в их политическом качестве. Это, в частности, означает, что реализация гражданских отношений происходит таким образом, что люди пользуются предоставленными им правами, но подчиняют себя при этом законам государства» [9, с. 40].

Конституционно-правовые отношения не являются правовыми связями между индивидуумами в сфере политической или экономической жизни общества. Они выступают как отношения с государством в целом, но такие отношения, которые изначально уравнивают индивидуума со всеми членами общества.

Основой возникновения конституционно-правовых отношений, субъектом которых выступает индивидуальный предприниматель, является гарантированная Конституцией Российской Федерации свобода личности. Специалисты подчеркивают, что свобода личности проявляется на разных уровнях и в различных формах. Н.С. Бондарь и Ю.В. Капранова выделяют три уровня проявления свободы личности. Первый - имманентно присущ человеку и выражается как свобода воли. Законодатель связывает наличие свободы воли с юридическими качествами физического лица как субъекта права (правоспособность, дееспособность, деликтоспособность). Эти качества закреплены в общем плане в ст. 60 Конституции Российской Федерации. Второй уровень, по мысли Н.С. Бондаря и Ю.В. Капрановой, проявляется как состояние, положение человека в обществе и связан с формальноюридическим закреплением статусного состояния лица как гражданина. На этом уровне свободы личности обеспечивается режим равноправия, провозглашаются запреты на различные формы дискриминации, гарантируется личная безопасность, закрепляются законные интересы человека и гражданина. Данному уровню свободы соответствует право на жизнь, свободу и безопасность личности, право на свободу мысли, совести и религии, право на равенство перед законом и т.д. Наконец, третий уровень свободы отражает свободу как деятельностную характеристику личности и реализуется на правовом уровне в позитивном методе нормативного регулирования общественных отношений. Здесь свобода предполагает широкие возможности для различных вариантов поведения, для ее преобразующей деятельности [10, с. 9-14].

Несомненно, что все вышеназванные уровни свободы индивидуального предпринимателя позволяют ему как личности и гражданину активно проявлять себя в политической и экономической жизни общества. Вступая в различные правоотношения (в том числе и производственноэкономические) индивидуальный предприниматель становится проводником (реализатором) конституционных норм, т.е. активным субъектом конституционных правоотношений. В этом нет

ничего необычного. Правоотношения не возникают и не развиваются отдельно друг от друга. Они находятся в системе правовых связей, охватывающих все виды правового регулирования общественных отношений. При этом направляющая роль норм Конституции Российской Федерации определяет сущность правоотношений более низкого уровня. По этому поводу В.А. Ржевский в свое время очень точно заметил: «Регулятивная функция конституционных норм как раз и выражается в возникновении правоотношений особого типа, обладающих общим характером. Непризнание правоотношений общего характера равносильно отрицанию нормативности важнейших положений Конституции» [11, с. 25-26].

Поскольку индивидуальный предприниматель является активным субъектом и реализатором общих конституционных правоотношений, он обладает и общей правосубъектностью. Основным свойством правосубъектности индивидуального предпринимателя является признание его со стороны государства субъектом права. Конституция Российской Федерации определяет общую правосубъектность, которая, в свою очередь, конкретизируется и уточняется в отраслевой правосубъектности. Последняя же определяется как правоспособность и дееспособность, так и неправоспособность и недееспособность.

Учеными-юристами активно разрабатывается теория правового статуса личности, гражданина. Н.И. Матузов, подчеркивал, что в широком смысле «под правовым статусом понимается юридически закрепленное положение личности в обществе» [8, с. 48]. Обычно правовой статус личности рассматривается как родовое понятие. Его разновидностью является: правовой статус гражданина, правовой статус иностранного гражданина, правовой статус лица без гражданства [12, с. 23].

Правовой статус личности можно рассматривать как в статике, имея в виду совокупность норм, регулирующих права, свободы и обязанности лица, так и в динамике, т.е. в процессе реализации этих прав, свобод и обязанностей. Конституция Российской Федерации является основным определяющим юридическим актом для содержательной характеристики правового статуса личности. Любое лицо, вступая в орбиту юридического влияния конституционных норм, обретает конституционно-правовой статус. В этом смысле индивидуальный предприниматель как субъект правоотношений так же обладает конституционно-правовым статусом.

В юридической литературе практически отсутствуют исследования, посвященные собственно конституционно-правовому статусу индивидуального предпринимателя. Лишь в одном из выступлений на научно-методическом семинаре при кафедре конституционного и международного права Воронежского государственного университета в 2002 году была сделана попытка определить это юридическое явление. О.В. Кистринова, выступая на этом семинаре, определила конституционноправовой статус индивидуального предпринимателя как комплексную категорию, отражающую совокупность прав, обязанностей и юридической ответственности индивидуального предпринимателя как личности, так и специфического хозяйствующего субъекта, установленных правовыми системами государства и определяющих его роль и место в свободном экономическом пространстве [13, с. 66].

Особенностью конституционно-правового статуса личности является то, что он формируется под непосредственным влиянием норм Конституции. Последние выступают в качестве абстрактного эталона поведения любого субъекта правоотношений. В нормах Конституции закрепляются основные моменты взаимоотношений общества, государства и личности. Так, если говорить о конституционноправовом статусе индивидуального предпринимателя, то следует иметь в виду его интегративный характер. Конституция Российской Федерации закрепляет не только те права и свободы, которые сформулированы в ее содержании, но и нормы, закрепленные в ряде международных актов о правах человека. Такими актами, например, являются Всеобщая декларация прав человека, принятая Генеральной ассамблеей ООН 16 декабря 1948 года, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах, Международный пакт о гражданских и политических правах, принятые Генеральной ассамблеей ООН в 1966 году и ряд других. В ч. 1 ст. 17 Конституции Российской Федерации устанавливается что, в Российской Федерации признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина согласно общепризнанным принципам и нормам международного права. Таким образом, конституционно-правовой статус индивидуального предпринимателя формируется не только под воздействием норм Конституции, но и в соответствии с нормами международного права.

Реализация международных конституционных норм о свободах, правах и обязанностях при осуществлении индивидуальной предпринимательской деятельности регламентируется отраслевыми нормами права. Как отмечается в литературе, в современных условиях динамика правового статуса личности приобретает новые существенные черты. Во-первых, возрастает социально-политическая активность каждой личности в реализации ее правового статуса. Во-вторых, реализация прав, свобод и обязанностей - это воплощение в жизнь при помощи правовых средств преимущественно личных интересов и потребностей, сочетаемых с общественными. В-третьих, в реализации правового статуса личности заинтересована как сама личность, так и государство в силу того, что государственные

органы, активно воздействуя на процесс формирования и развития личности, сами в то же время совершенствуются под влиянием изменений, происходящих в обществе [12, с. 26-27].

Конституция Российской Федерации в ст. 19 закрепляет равенство и равноправие между людьми. Смысл этого формального равенства состоит в том, что всем предоставляются равные стартовые возможности, в том числе и на индивидуальную предпринимательскую деятельность. Реализация же этих возможностей зависит от таланта, разума и предприимчивости каждого индивидуального предпринимателя.

Зафиксированные в Основном законе государства права, свободы и обязанности являются высшей ценностью. Государство призвано признавать эти права, соблюдать и защищать всеми имеющимися у него средствами. Эти права, свободы и обязанности выступают в качестве условия и предпосылки индивидуальной предпринимательской деятельности. При этом они представляют собой некое единство и входят в конституционно-правовой статус индивидуального предпринимателя как некое интегрированное начало, определяющее социально-правовое положение индивидуального предпринимателя в обществе. В юридической литературе сущность конституционно-правового статуса личности иногда сводят к компетенции [14, с. 66] или к такой социальной основе, как общественный труд человека [15, с. 27]. С.В. Лаврентьев, не соглашаясь с этими суждениями, пишет: «.категория “Конституционно-правовой статус личности” выступает инструментом утверждения правового положения человека в наиболее важных областях его жизнедеятельности и в первую очередь во взаимодействии с государством, его органами и должностными лицами. С этой позиции конституционный статус личности понимается как конституционно-правовой способ формирования, существования и гарантирования основных прав, свобод и обязанностей человека в государственноорганизованном обществе» [16, с. 11].

Думается, что такой подход к пониманию конституционного правового статуса личности позволяет более верно понять его сущность. Но здесь нужно иметь в виду, что формирование конституционноправового статуса личности, его осуществление и гарантирование осуществляется всей системой права. Отраслевые нормы как бы аккумулируют сущностные элементы международных норм о правах и свободах человека и гражданина, соответствующих норм Конституции Российской Федерации и, используя присущие им свободы правового регулирования, формируют конституционно-правовой статус личности. Это особо наглядно просматривается, когда мы анализируем содержание конституционно-правового статуса индивидуального предпринимателя. Ст. 34 Конституции Российской Федерации предусматривает свободное использование человеком своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности. Это положение конкретизируется в ст. 23 Гражданского кодекса Российской Федерации, в которой сказано: «Гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя». Конституция Российской Федерации формулирует ряд положений, которые по своей сущности представляют собой гарантии индивидуальной предпринимательской деятельности. Речь идет о ч. 1 ст. 8, которая гарантирует единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности; ч. 2 ст. 8, в котрой признается и защищается равным образом частная, государственная, муниципальная и иные формы собственности;

ч. 2 ст. 9, в которой земля и другие ресурсы могут находиться в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности. Одновременно с этим в ряде норм гражданского, гражданско-процессуального кодексов, Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и в других нормативных актах заложены конкретизирующие положения Конституции Российской Федерации об обеспечении и гарантировании прав и свобод индивидуального предпринимателя.

Итак, мы можем сделать вывод о том, что конституционно-правовой статус индивидуального предпринимателя - это его положение в отношении с государством и его органами, обществом и отдельными его членами, которое определяется нормами международного права о правах и свободах человека и гражданина, Конституцией Российской Федерации, и обеспечивается всей системой российского права, экономическими и социальными условиями общества.

Литература

1. Архипов С.И. Субъект права. СПб., 2004.

2. Лепешкин А.И. Курс советского государственного права. М., 1961. Т. 1.

3. Левин И.Д. Основы советского государства и права. М., 1947.

4. Баглай М.В., Габричидзе Б.Н. Конституционное право Российской Федерации. М., 199б.

5. Кутафин О£. Предмет конституционного права. М., 2GG1.

6. Крусс В.И. Право на предпринимательскую деятельность - конституционное полномочие личности. М., 2GG3.

7. Плотникова Н.И. Конституционное право человека и гражданина на предпринимательскую деятельность в России. Саратов, 2GG4.

8. Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987.

9. Сабо И. Основы теории права. М., 1974.

1G. Бондарь Н.С. Капранова Ю.В. Конституционное измерение равноправия граждан Российской Федерации. Ростов н/Д, 2GG2.

11. Ржевский В.А. Особенности советских конституционных норм // Правоведение. 1977. № б.

12. Комаров С.А. Ростовщиков И.В. Личность. Права и свободы. Политическая система. СПб., 2GG2.

13. Кистринова О.В. Государственное регулирование статуса индивидуального предпринимателя: Конституционно-правовой аспект // Конституционные чтения. Воронеж: Воронежский ун-т, 2GG2. Вып. 1.

14. Михнева С.В. Правовой статус муниципального служащего в России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2GG3.

15. Воеводин Л.Д. Юридический статус личности в России. М., 1977.

1б. Лаврентьев С.В. Основные принципы конституционного статуса личности (теоретикоконституционный анализ): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2GG5.

Статус субъекта конституционно-правовых отношений в новых условиях развития государства общества и личности требует специального исследования для определения его места, роли, взаимоотношения с правом и т.д. Конституционно-правовые отношения субъектов индивидуального предпринимательства - есть статусные отношения, т.е. отношения первого порядка. Они определяют три уровня свободы личности: - свободу воли, статусное состояние лица как гражданина и свободу как деятельностную характеристику личности

Термины: правовой статус гражданина, правовой статус личности,

конституционно-правовой статус, индивидуальный предприниматель, равноправие между людьми.

Гончаров В.А. - соискатель кафедры уголовного права и криминологии юридического факультета Южного федерального университета.

Гончаров В. А. К вопросу о субъективной стороне должностного злоупотребления

В большинстве источников злоупотребление должностными полномочиями характеризуется как преступление, совершенное с прямым и косвенным умыслом [1, с. 145; 2, с. 172; 3, с. 83]. По мнению ученых, разделяющих указанную точку зрения, должностное лицо привлекается за содеянное к ответственности по ст. 285 УК РФ не только в случаях, когда оно предвидело неизбежным результатом своих действий тот или иной вред, но и когда полагало такой вред лишь возможным следствием содеянного, допуская, таким образом, известную вероятность его ненаступления.

По мнению других авторов, злоупотребление должностными полномочиями может быть совершено только с прямым умыслом [4, с. 69]. А.Д. Сулейманова полагает, что поскольку в ст. 285 УК РФ указывается корыстная или иная личная заинтересованность как обязательное условие для привлечения к уголовной ответственности, служащий всегда злоупотребляет предоставленными ему по должности полномочиями исключительно с прямым умыслом. В отношении последствий прямой умысел часто бывает не конкретизированным, когда лицо предвидит вредные последствия, их размер лишь в общих чертах, но желает наступления любых из возможных последствий [5, с. 170].

По мнению С.П. Слава, специальный субъект рассматриваемого состава обладает достаточной профессиональной и жизненной эрудицией, чтобы отдавать отчет своим действиям (бездействию) и предвидеть возможный вариант наступления их последствий. Совершение волевого осознанного действия или осознанное бездействие должностным лицом, которое в силу служебного положения ежедневно занимается планированием, анализом и прогнозированием, предполагает волимость наступления конечных результатов. На основе этого С.П. Слав приходит к выводу, что должностные злоупотребления могут совершаться лишь с прямым умыслом [6, с. 86].

Аргументы С.П. Слава теряют свою убедительность, если предположить, что своими служебными полномочиями злоупотребило лицо, ставшее должностным не так давно, а следовательно, имеет малый опыт работы, планирование или программирование своих действий у него не отработано практикой.

Более того, указывая на корыстную и иную личную заинтересованность, законодатель связывает данный мотив с совершением самого деяния. В то же время известно, что в преступлениях с материальным составом желание при прямом умысле связывается только с общественно-опасными последствиями, в которых воплощен вред, причиняемый объекту. Анализ же судебной практики показывает, что должностное лицо, умышленно используя свои служебные полномочия вопреки интересам службы, не всегда желает причинения существенного вреда, зачастую относится к последствиям безразлично (элемент косвенного умысла).

Таким образом, возможность совершения злоупотребления должностными полномочиями с прямым и косвенным умыслом целесообразнее.

Некоторыми авторами при совершении должностных злоупотреблений допускается двойная (смешанная) форма вины.

Б.В. Здравомыслов полагает, что указание на умышленность относится только к самостоятельному деянию, характер вины по отношению к последствиям непосредственно в законодательстве не указан, следовательно, допускается возможность самостоятельного определения вины в отношении последствий [7, с. 75-76].

Концепцию «двойной» вины применительно к злоупотреблению должностными полномочиями отрицает Ю.И. Ляпунов, считая ее теоретически несостоятельной. По его мнению, такая конструкция теоретически обоснованна и практически необходима при установлении субъективной стороны так называемых составных преступлений, которые по существу складываются из двух самостоятельных уголовно-наказуемых деяний, специально объединенных законодателем в одно преступление. Злоупотребление должностными полномочиями таким преступлением не является. Как только отпадут общественно опасные последствия этих посягательств в виде существенного нарушения указанных в законе прав и интересов, умышленное использование должностным лицом своих полномочий сразу же потеряет характер преступного поведения и автоматически превращается в обычный дисциплинарный проступок. Вина должна устанавливаться по отношению к преступлению в целом.

Некоторыми авторами двойная форма вины усматривается не в основном, а в особо квалифицированном составе злоупотребления должностными полномочиями (ч. 3 ст. 285 УК РФ), где

вина субъекта по отношению к наступившим тяжким последствиям выражается в форме неосторожности [8, с. 138].

Думается, что в основном составе злоупотребления должностными полномочиями, вина по отношению к последствиям должна быть только умышленной. И хотя, законодатель в ч. 1 ст. 285 УК РФ не характеризует форму вины в отношении наступивших последствий, здесь подразумевается именно умысел. Отсутствие такого указания вполне объяснимо. Если бы законодатель состав злоупотребления должностными полномочиями сформулировал по типу: «использование

должностным лицом своих служебных полномочий вопреки интересам службы. если это деяние . умышленно повлекло существенное нарушение.», то такая дефиниция была бы некорректна.

В некоторых странах ближнего зарубежья состав должностного злоупотребления характеризуется как «умышленное использование» служебных полномочий. Тем самым здесь подчеркивается, что умысел должен иметь место не только в отношении действий (бездействия), но и в отношении преступных последствий, хотя и такая формулировка не совсем корректна, поскольку по неосторожности использовать свои должностные полномочия теоретически не представляется возможным. Поэтому российский законодатель совершенно правильно отказался в диспозиции ч. 1 ст. 285 УК РФ от слова «умышленное», несмотря на то, что подразумевается именно эта форма вины.

Что касается двойной формы вины в отношении особо квалифицированного состава злоупотребления должностными полномочиями, то в данном случае следует считать верным наличие таковой, помимо основного ближайшего преступного результата (нарушение прав и законных интересов граждан или организаций либо охраняемых законом интересов общества и государства) в ч. 3 ст. 285 УК РФ предусматривается результат отдаленный. Думается, что при умышленном причинении деяний, относящихся к тяжким последствиям, таковые требуют самостоятельной квалификации (например, убийство, причинение тяжкого вреда здоровью и пр.). В силу сказанного, редакцию ч. 3 ст. 285 УК РФ следует изменить, и изложить так: «деяния, предусмотренные частями первой и второй настоящей статьи, повлекшие по неосторожности тяжкие последствия». Такой позиции следует целый ряд уголовных законов ближнего зарубежья.

Помимо вины признаками, характеризующими субъективную сторону любого преступления, являются мотив и цель.

Мотивом злоупотребления полномочиями являются «корыстная и иная личная заинтересованность».

Мотив корыстной заинтересованности предполагает желание незаконно получить деньги, имущество, материальные блага или иную имущественную выгоду либо желание путем злоупотребления своими должностными полномочиями освободиться от выплат материальных обязательств - возмещения ущерба, уплаты долга за счет организации, в которой лицо занимает должность, либо за счет обслуживаемых этой организацией граждан.

В качестве мотива в диспозиции ст. 285 УК РФ также указана «иная личная заинтересованность». Употребление законодателем слова «иная» свидетельствует о том, что корыстные мотивы есть разновидность личной заинтересованности, но при этом допускает мотивы неимущественного характера [9, с. 138]. В п. 17 постановления Пленума Верховного суда СССР от 30 марта 1990 г. № 4 «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности и должностном подлоге» говорится, что «иная личная заинтересованность как мотив злоупотребления полномочиями может выражаться в стремлении извлечь выгоду неимущественного характера, обусловленном такими побуждениями, как карьеризм, протекционизм, семейственность, желание приукрасить действительное положение, получить взаимную услугу, заручиться поддержкой в решении какого-либо вопроса, скрыть свою некомпетентность и т.п.» [10, с. 297].

Таким образом, перечень мотивов, которые могут подпадать под признаки «иной личной заинтересованности», не является исчерпывающим.

При анализе понятия «иная личная заинтересованность», в литературе нередко придают ему признак низменности. Так, по мнению Б.В. Здравомыслова, для правильного понимания «иной личной заинтересованности» весьма существенно ограничить личную заинтересованность таким кругом мотивов, которые свидетельствуют о низменных интересах лица, допускающих злоупотребление [4, с. 71-72].

Таким образом, исходя из диспозиции ч. 1 ст. 285 УК РФ, использование должностными лицами своих служебных полномочий вопреки интересам службы будет преступлением только в случаях, когда данные действия совершены из корыстной или иной личной заинтересованности.

Вместе с тем некоторыми авторами указывается на излишество мотива в основном составе злоупотребления. По мнению С.В. Изосимова, для криминализации данного преступления достаточно указания в законе на то, что в результате его совершения существенным образом нарушаются права и законные интересы граждан, организаций, общества или государства, т.к. по этому признаку следует

проводить разграничение между дисциплинарным проступком должностного лица и должностным преступлением [11, с. 22-25].

По мнению Х.А. Ибрагимовой, если в должностном правонарушении отсутствуют корыстные мотивы или иная личная заинтересованность, то налицо дисциплинарный проступок, кроме того, это неосновательно расширит пределы (рамки) уголовной ответственности за злоупотребление должностными полномочиями [12, с. 16].

На наш взгляд, указание в диспозиции ч. 1 ст. 285 УК РФ корыстного мотива или иной личной заинтересованности является излишеством.

Во-первых, если лицо злоупотребило должностными полномочиями из корыстной или иной личной заинтересованности, но последствия, указанные в ч. 1 ст. 285 УК РФ, не наступили, то отсутствует и само преступление. Если же лицо злоупотребило должностными полномочиями не зависимо от того, какими мотивами оно руководствовалось, но последствия в виде существенного нарушения прав и законных интересов граждан или организаций и т.д. наступили, то деяние должно признаваться преступлением, ответственность за которое предусмотрено в ст. 285 УК РФ. Именно наступление последствий должно быть решающим при квалификации содеянного как злоупотребление должностными полномочиями.

Указание в законе на мотив должностного злоупотребления подразумевает его обязательность доказывания таковой, что существенно усложняет работу правоохранительных органов, а также приводит к судебным ошибкам.

Так, по приговору районного суда г. Омска П. осужден по ч. 1 ст. 285 УК РФ, ч. 1 ст. 292 УК РФ. П. признан виновным и осужден за то, что, являясь участковым уполномоченным милиции УВД-1 ЦАО г. Омска, злоупотребил своим служебным положением. Вопреки интересам службы он убедил потерпевшего от разбойного нападения Д. подписать составленное им и не соответствующее действительности объяснение, согласно которому Д. получил телесные повреждения в ходе обоюдной ссоры с неизвестным. На основании уже упомянутого объяснения П. вынес постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, куда внес заведомо ложные сведения. Кассационная инстанция приговор отменила, производство по делу прекратила в связи с отсутствием в действиях П. состава преступления. В обоснование принятого решения указала следующее. П. необоснованно осужден за преступление, предусмотренное ст. 292 УК РФ, поскольку составленное им постановление об отказе в возбуждении уголовного дела, в котором неверно изложены фактические обстоятельства, является объективной стороной злоупотребления должностными полномочиями и самостоятельного состава преступления не образует. Не усматривает судебная коллегия в действиях осужденного и состава преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 285 УК РФ, так как уголовная ответственность за злоупотребление служебными полномочиями по ст. 285 УК РФ наступает лишь при условии, если эти действия совершаются из корыстной или иной личной заинтересованности. Каких-либо материальных или иных выгод неимущественного характера от своих действий по сокрытию преступления от учета П. не имел. В связи с отсутствием мотива, обязательного для состава преступления, предусмотренного

ч. 1 ст. 285 УК РФ, коллегия находит дело подлежащим прекращению, так как действия П. следовало квалифицировать как дисциплинарный проступок с привлечением к дисциплинарной ответственности в соответствии с действующим законодательством [13].

Думается, что, принимая решение о прекращении уголовного дела, суд совершенно не учел, что, злоупотребляя своими служебными полномочиями вопреки интересам службы, П. существенно нарушил права и законные интересы гражданина.

Злоупотребление должностными полномочиями представляют опасность именно в силу наступления указанных в законе последствий в результате должностного злоупотребления. Если же лицо злоупотребило в результате получения имущественной выгоды, то квалификация деяния по совокупности со ст. 290 УК РФ (получение взятки), вполне подчеркивает большую общественную опасность содеянного.

Таким образом, исключение из ст. 285 УК РФ мотива как обязательного признака исследуемого состава преступления, представляется верным, и никоим образом не расширит рамки уголовной ответственности за данный вид преступления.

Литература

1. Волженкин Б.В. Служебные преступления. М.: Юристъ, 2000.

2. Стренин А.С. Квалификация злоупотребления должностными полномочиями: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.

3. Яни П.С. Взяточничество и должностное злоупотребление: уголовная ответственность. М., 2002.

4. Здравомыслов Б.В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М.: Юрид. лит., 1975.

5. Сулейманова А.Д. Злоупотребление полномочиями по российскому уголовному праву: проблемы квалификации и законодательной регламентации: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2GG5.

6. Слав С.П. Ответственность за должностные злоупотребления (по материалам Приднестровья): Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2GG4.

7. Здравомыслов Б.В. Должностные преступления. Понятие и квалификация. М.: Юридическая литература, 1975.

8. Лысов М.Д. Ответственность должностных лиц по советскому уголовному праву. Казань, 1972.

9. Сахаров А.Б. Ответственность за должностное злоупотребление по советскому уголовному праву. М., 195б.

1G. Сборник постановлений пленумов верховных судов СССР И РСФСР (Российской Федерации) по уголовным делам. М.: Спарк, 2GGG.

11. Изосимов С.В. Злоупотребление должностными полномочиями: проблемы законодательного определения и квалификации // Российский судья. 2GG3. № 4.

12. Ибрагимова Х.А. Злоупотребление должностными полномочиями в системе социальной защиты (уголовно-правовой и криминологический анализ): Автореф. дис. . канд. юрид. наук. Махачкала, 2GG2.

13. Официальный сайт Омского областного суда //http://www.oblsud.omsk.ru

Злоупотребление должностными полномочиями с точки зрения разных авторов трактуются как деяния прямого умысла или косвенного. Кроме того, существует понятие «двойной вины». Автор статьи считает, что вина должна иметь статус умышленной. Помимо вины, субъективная сторона включает в себя мотив и цель. Нет личной заинтересованности или корыстных мотивов, то это - дисциплинарный проступок. Есть мотив и заинтересованность -должностное преступление. Однако - с точки зрения автора статьи, указание в диспозиции ч. 1 ст. 285 УК РФ корыстного мотива или иной личной заинтересованности является излишеством. Важны последствия. Они определяют факт и тяжесть преступления. Они - решающий фактор при квалификации содеянного, как злоупотребления должностными полномочиями.

Термины: прямой умысел, косвенный умысел, «двойная вина», корыстный мотив, личная заинтересованность, умышленное использование, мотив злоупотребления полномочиями, личная заинтересованность.

Рудник М.А. - соискатель Академии управления МВД России.

Рудник М.Д. Организационно-экономические проблемы функционирования правоохранительных органов крупного промышленного региона (на примере Кемеровской области)

Анализ организационно-экономических проблем функционирования правоохранительной деятельности в Кемеровской области выявил целый ряд позитивных и негативных явлений, которые так или иначе оказывают влияние на обеспечение правопорядка в регионе. Для уяснения того, что необходимо сделать региональным органам власти, прежде всего, следует определиться по некоторым теоретическим проблемам.

Представляется, что организационно-экономический механизм правоохранительной деятельности необходимо рассматривать как сложную систему, включающую в себя ряд специфически организованных, определенным образом взаимосвязанных структурных элементов, которые условно можно разделить на две группы. Одну из них составляют способы, формы, методы, приемы или, другими словами, «социально-технологические приспособления», посредством которых субъекты правоохранительной деятельности наделяются необходимыми экономическими ресурсами, организуют их использование с целью удовлетворения общественной потребности в охране законности и правопорядка. Другая группа элементов охватывает существующие в определенных организационноправовых формах субъекты, включенные в структурную систему управления и призванные обеспечивать движения и использование в процессе правоохранительной деятельности экономических ресурсов. В данную группу должны включаться как собственно правоохранительные органы, действующие в регионе, так и обеспечивающие их ресурсами (способствующие их движению данных ресурсов) федеральные и субфедеральные структуры.

Напомним, что и «социально-технологическая», и организационно-субъектная составляющая организационно-экономического механизма правоохранительной деятельности в регионе определяются формальными и неформальными социальными нормами. Поэтому представляется правомерным и необходимым осуществлять исследование данного механизма на основе институционального анализа, выделяя два вида институтов: институты-нормы и институты-

организации.

Наряду со структурно-элементным составом организационно-экономического механизма правоохранительной деятельности в регионе необходимо выделять его функциональные составляющие: механизмы финансового, материально-технического, информационного, кадрового обеспечения. В условиях рыночной экономики определяющее значение имеет механизм финансового обеспечения, а поскольку подавляющее большинство правоохранительных структур функционируют в организационно-правой форме бюджетных учреждений приоритетное внимание при исследовании организационно-экономического механизма правоохранительной деятельности должно быть уделено проблемам управления бюджетными средствами.

Проведенный анализ институционально-правовой составляющей организационно-экономического механизма правоохранительной деятельности в Кемеровской области показал, что в регионе на базе действующего законодательства сложилась система управления организационно-ресурсным обеспечением правоохранительной деятельности на основе сочетания централизованных и децентрализованных подходов. При этом организация данной деятельности в регионе, ее финансовое и материально-техническое обеспечение регулируются законодательством, включающим сложный комплекс нормативных правовых актов федерального, регионального и муниципального уровня. При этом следует отметить, что этот нормативный комплекс подвержен интенсивным изменениям вследствие перманентного реформирования соответствующего законодательства, что создает определенные сложности адаптационного характера для всей правоохранительной системы.

В ходе анализа институциональной основы организационно-экономического механизма правоохранительной деятельности в Кемеровской области была выявлена довольно распространенная практика бессистемного финансирования отдельных учреждений правоохранительных органов за счет средств различных бюджетов (федерального, регионального, муниципального), что приводило к размыванию ответственности органов власти за финансовое обеспечение деятельности правоохранительных органов. Кроме того, анализ выявил ряд пробелов и противоречий в действующем законодательстве, регулирующем организационно-ресурсное обеспечение правоохранительной

деятельности в регионе. Так, отсутствует нормативно-правовая база финансирования правоохранительных услуг на основе государственного или муниципального заказа, что не позволяет осуществить переход отдельных учреждений правоохранительных органов на принцип самостоятельности в принятии финансовых решений. Действующее в Кемеровской области законодательство, регулирующее порядок разработки, утверждения и реализации региональных целевых программ, направленных на укрепление правопорядка на территории области, не содержит положений, детерминирующих выделение региональных и муниципальных бюджетных средств на указанные цели в соответствии с реальными потребностями правоохраны в регионе на основе на основе объективных критериев. К сожалению, до настоящего времени не принят федеральный закон, определяющий порядок организации и деятельности федеральной и муниципальной милиции. Сегодня, пока еще отсутствует четкое разграничение расходных обязательств по обеспечению деятельности подразделений милиции общественной безопасности, финансируемых в соответствии с федеральным законодательством за счет средств региональных и местных бюджетов, между органами государственной власти Кемеровской области и органами местного самоуправления. В результате, относящиеся к таким структурам подразделения патрульно-постовой службы, дорожно-патрульной службы и регистрационно-экзаменационные подразделения ГАИ, участковые уполномоченные милиции, инспектора по делам несовершеннолетних, подразделения по борьбе с нарушениями в сфере потребительского рынка и исполнению административного законодательства финансируются как из регионального, так и из местных бюджетов; соотношение регионального и муниципального финансирования данных подразделений различно для каждого муниципального образования и основано не на нормативном подходе, а на сложившейся практике. Указанное положение не способствует эффективному использованию выделяемых финансовых ресурсов. В условиях отсутствия утвержденных федеральным законом нормативов ресурсного обеспечения деятельности судей сегодня существует настоятельная потребность в разработке и принятии органами государственной власти субъектов Федерации в пределах своей компетенции правового акта (желательно на уровне закона), нормирующего финансирование из регионального бюджета расходов на размещение, материальнотехническое содержание мировых судей и содержание аппарата мировых судей.

Проведенный нами анализ выявил наличие тесных взаимосвязей и взаимообусловленности социально-экономических процессов в регионе и правоохранительной деятельности. Эффективная правоохранительная деятельность реально осознается региональными властями Кузбасса как необходимое условие действительной социальной защищенности населения, гарантированности его основных прав. В то же время состояние правоохранительной деятельности в значительной степени детерминировано характером организационно-ресурсного обеспечения правоохранительных органов, и сильно зависит от уровня социально-экономического развития региона, от доли валового внутреннего (валового регионального) продукта, выделяемого на правоохрану.

Несмотря на благоприятную для правоохранительных структур (по сравнению с федеральным уровнем) динамику абсолютных значений субфедеральных бюджетных расходов на правоохранительную деятельность, бюджетные возможности региона далеко не всегда приводили в последние годы к адекватному улучшению финансового и материально-технического обеспечения правоохраны (имело место сокращение доли в ВРП расходов регионального и местных бюджетов на правоохранительную деятельность, в последние годы в данных расходах снизился совокупный удельный вес программно-целевого финансирования, крайне незначительной остается доля регионального и муниципальных заказов в объеме производства предприятий и учреждений УИС в регионе и т.п.).

Выявленные проблемы в организации управления и ресурсного обеспечения правоохранительной деятельности в регионе, естественно, актуализируют задачу научного обоснования предложений по изменению как структуры и иерархии правоохранительных органов, так и законодательства, регулирующего правоохранительную деятельность на субфедеральном уровне. В этой связи особый интерес приобретает сравнительный анализ зарубежного опыта организации управления и ресурсного обеспечения правоохранительной деятельности, который характеризуется не только значительной дифференциацией структурного состава правоохранительных органов и систем управления ими, но и широким спектром примеров государственного участия в финансовом обеспечении правоохранительной деятельности: от унитарных моделей до различных по степени автономизации вариантов реализации принципа бюджетного федерализма.

Децентрализация в управлении правоохранительными органами, как показывает мировой опыт, целесообразна, во-первых, если выгода от этого локализуется на соответствующей территории, и, во-вторых, если население данной территории само финансирует значительную часть потребностей в обеспечении правопорядка и безопасности, т.е. исходя из своих финансовых возможностей оно может оптимизировать через своих представителей в органах власти территории объем производства указанных общественных благ.

Об эффективности подобной децентрализации, таким образом, можно говорить лишь в отношении локальных общественных благ, потребляемых местным населением. Поэтому функции федеральных, региональных и местных органов власти в сфере правоохраны должны быть четко разделены на основе принципа субсидиарности. Только при таком подходе, как свидетельствует зарубежный опыт, оправдано существование организационно независимых правоприменительных структур, находящихся в подчинении центральных (федеральных) органов власти и органов местного самоуправления и выполняющих свои специфические задачи. Отношения между данными структурами должны строиться на принципах координации деятельности и взаимопомощи.

Сегодня после нескольких лет осуществления административных реформ можно сказать, что процессы совершенствования организационно-экономического механизма правоохранительной деятельности на региональном уровне в значительной степени детерминированы содержанием и темпами осуществления реформирования федеративных отношений и местного самоуправления, бюджетной реформы и, наконец, собственно реформирования правоохранительной деятельности. Все это определяет необходимость разработки комплексной программы реформирования организационноэкономического обеспечения правоохранительной деятельности в регионе. Анализ показывает, что возможны два подхода к разработке и осуществлению такой программы.

Первый подход предусматривает мероприятия, для реализации которых достаточно принятия решений (в том числе по изменению действующего законодательства) на субнациональном уровне. Однако проведенное исследование сложившейся системы управления правоохранительной деятельностью, структуры и иерархии правоохранительных органов в регионе, состояния нормативноправовой базы, регулирующей организацию и ресурсное обеспечение указанной деятельности, показывает, что реформаторские усилия в рамках исключительной компетенции органов государственной власти Кемеровской области и органов местного самоуправления способны охватить достаточно ограниченный круг проблем в данной сфере.

Поэтому в полном объеме программу реформирования организационно-экономического механизма правоохранительной деятельности в регионе возможно осуществить только в рамках второго подхода, который предусматривает проведение мероприятий на основе согласованных решений федеральных и региональных органов государственной власти, а также органов местного самоуправления.

Реализация и первого, и второго подходов предполагает мероприятия по внесению изменений и дополнений в действующее субфедеральное законодательство. Но в первом случае такие новации не требуют внесения изменений в федеральное законодательство, а во втором - возможны только на основе соответствующих изменений (дополнений) нормативно-правовой базы Российской Федерации. Ход реализации предлагаемой Программы реформирования во многом будет зависеть от

эффективности системы мониторинга программы и учета его результатов при корректировке

программных мероприятий в случае необходимости. Мониторинг Программы реформирования

необходимо осуществлять по двум направлениям: выполнение собственно программных мероприятий

(разработка и принятие нормативных правовых актов, разработка и утверждение различных методик,

осуществление организационных мер и т.д.) и отслеживание конечной результативности

осуществляемых мероприятий.

Организационно-экономический механизм правоохранительной

деятельности требует рассмотрения в качестве сложной системы, представленной двумя группами 1. Способы, методы, формы, приемы -социально-технологические приспособления. 2 Субъекты действий -правоохранительные органы и обеспечивающие их ресурсами федеральные и субфедеральные структуры. Данный механизм должен быть исследован на основе анализа институтов-норм и институтов-организаций. Необходима комплексная программа реформирования организационно-экономического

обеспечения правоохранительной деятельности на основе простого решения или на основе согласования точек зрения федеральных и региональных органов.

Термины: механизм правоохранительной деятельности, социальнотехнологические приспособления, организационно-субъектная

составляющая, кадровое обеспечение.

Михайленко О.В. - преподаватель кафедры гражданского права юридического факультета Южного федерального университета.

Михайленко О.В. Правовая природа обязанности государства по возмещению вреда, причиненного властными действиями

Правильное разрешение вопроса возмещения вреда, причиненного осуществлением власти, находится в ряду важнейших задач любой правовой системы. К сожалению, в российском праве с данным вопросом дело обстоит не так хорошо, как хотелось бы. И связано это с тем, что в правовой науке до сих пор не решен вопрос правовой природы данных правоотношений. Представители гражданского права отстаивают гражданско-правовую природу данных правоотношений [1; 2; 3, с. 5258; 4, с. 165; 5, с. 67-112; 6, с. 53-77, 103]. Представители публичного права, рассматривая исключительно вопрос реабилитации по уголовному делу, отстаивают их публично-правовую природу: представители уголовного процесса считают их уголовно-процессуальными правоотношениями [7, с. 123-134; 8, с. 62-70; 9, с. 65-73; 10, с. 11-17; 11, с. 11], но есть концепция, отстаивающая их просто публично-правовую природу как особую публичную ответственность государства [12, с. 42-50; 13, с. 7,

20, 33, 51; 14, с. 501-515].

Нам бы хотелось уделить внимание ряду доводов современных сторонников публично-правового подхода, обосновывающих его исключительность и преимущество перед гражданско-правовым. Данные доводы сводятся к тому, что природа отношений по возмещению вреда, причиненного осуществлением власти, является публично-правовой, поскольку такой вред прежде всего затрагивает публичные интересы и блага и в этих же интересах этот вред должен быть возмещен [8, с. 70; 13, с. 16]. Однако эта аргументация не выдерживает критики.

Возможно ли исходить из того, что частно-правовая или публично-правовая природа тех или иных правоотношений определяется публичными интересами? Практически любой вопрос, даже интимную сторону жизни человека, можно вывернуть наизнанку и обосновать с точки зрения публичных интересов общества. Вот, например, утверждение Л.В. Бойцовой о том, что безответственностью государства нарушается экономическое положение гражданина, что невыгодно обществу, так как это ведет к подрыву его экономического благосостояния, могущества государства [13, с. 10, 19, 34; 14, с. 1,

11, 34].

Но также это экономическое положение нарушается и преступлением в отношении гражданина, например, кражей. Следует ли отсюда вывод, что государство должно брать на себя возмещение вреда, причиненного преступлением с последующим регрессом на преступника? Россия имеет уникальный опыт внедрения этого положения, но какова его судьба?

Плохое питание члена общества не выгодно экономическому благосостоянию государства, следует ли отсюда, что государство должно оплачивать человеку его рацион? А в случае с ростовскими авиадиспетчерами, государство может быть еще и должно заставлять человека есть [15; 16].

Низкая рождаемость при современном положении вещей не выгодна нашему обществу, означает ли это, что следует запретить контрацепцию и аборты или же оплачивать содержание детей в виде детских пособий?

Таких примеров можно приводить массу. Но вывод из них только один. Любая сторона жизни личности как члена гражданского общества и гражданина государства, естественно, касается интересов общества и государства. Проблема невозврата заемных денежных средств, как и проблема возврата собственником своей вещи из чужого незаконного владения, как и проблема вообще нестабильности гражданского оборота точно так же затрагивают публичные интересы, однако это не свидетельствует о том, что данные отношения являются публично-правовыми, а данные проблемы могут и должны быть решены публично-правовыми способами.

Неужели прямым следствием причинения вреда личности властью будет служить нарушение эфемерных публичных интересов, о которых говорит Л.В. Бойцова? Неужели прямым следствием возмещения подобного вреда в первую очередь будет достижение все тех же интересов? Ответ однозначно отрицательный. Такой вред, прежде всего, нарушает имущественное и нравственное положение личности, а уже потом, может быть, публичные блага общества и государства. Здесь путается причина и следствие. За публично важными нарушенными интересами и благами забываются интересы личности потерпевшего от такого вреда.

Зададимся вопросом, что такое вред, причиненный осуществлением власти, что такое его возмещение и на что оно направлено?

Как уже было сказано, рассматриваемый нами вред причиняется имущественному и нравственному положению личности. Тот факт, что данный вред причинен властным действием (бездействием), не делает его чем-то особенным, отличным от вреда, причиненного каким-либо другим действием (бездействием), т.е. данный вред причиняется имуществу (собственности), обязательствам личности, наконец ее личным нематериальным благам, таким как жизнь, здоровье, честь, достоинство и т.д. Вряд ли кто возьмет на себя смелость утверждать, что нарушаемые властными действиями имущественные права, и особенно право собственности, по природе своей являются не гражданско-правовыми, а, например, публично-правовыми. Вряд ли у кого возникнет сомнение в том, что данные имущественные права регулируются исключительно гражданским правом. Но и нарушенные личные неимущественные права и свободы потерпевшего, хоть и не регулируются гражданским правом, а только им защищаются, в любом случае относятся к частным, а не к публичным, правомочиям личности.

В таком случае возмещение указанного вреда есть не что иное, как восстановление частных, гражданских правомочий потерпевшего [17, с. 8, 50], а говоря иначе, это способ защиты нарушенных гражданских прав.

Но возможно ли признать, что правоотношения, права, блага личности, на которые посягает властное действие, причиняя вред, являются по своей природе частными гражданско-правовыми, а природа правоотношения по их восстановлению и защите будет зависеть от сферы причинения вреда? Если частные права и блага личности были нарушены причинением вреда в частно-правовой (гражданско-правовой) сфере, то их восстановление и защита также будут иметь частно-правовую (гражданско-правовую) природу. Если же частные права и блага личности были нарушены причинением вреда в публично-правовой сфере, то то же самое восстановление этих прав и благ, та же самая их защита будет нести уже публично-правовой характер. Абсурдность такого подхода не вызывает сомнения.

Мы можем согласиться, что любое незаконное посягательство на указанные конституционные права и свободы нарушает не только частные интересы личности, но во вторую очередь и публичные интересы общества и государства. Отсюда такое посягательство должно признаваться и признается не только гражданско-правовым, но и публично-правовым правонарушением.

И если главной задачей гражданско-правового способа защиты гражданских прав является восстановление гражданина в его положении, существовавшем до нарушения права (ст. 12 ГК РФ), что является его отличительной чертой, то публично-правовой способ защиты тех же прав носит совершенно иную задачу и направленность. А задача публично-правового способа защиты частных прав личности заключается в пресечении возможных посягательств на эти права путем установления публично-правовой административной или уголовной ответственности в зависимости от тяжести правонарушения и наказании свершившихся посягательств в виде общественного порицания путем привлечения все к той же административной или уголовной ответственности, возлагая на правонарушителя неблагоприятные последствия в виде санкций. Но и публично-правовая ответственность, как и санкции публично-правовой ответственности несут в себе совершенно иную функцию, чем санкции гражданско-правовой ответственности. Так, если проанализировать положения административного и уголовного кодексов РФ, то можно заметить, что за административные правонарушения и уголовные преступления, посягающие на имущественное и нравственное положение личности, установлена административная ответственность в виде штрафа и уголовная ответственность в виде штрафа, обязательных или исправительных работ, лишения свободы. Однако ни одна из санкций административного и уголовного кодексов РФ не направлена на восстановление положения личности, существовавшего до нарушения его прав, поскольку даже штраф взыскивается в доход государства. Привлечение правонарушителя к административной или уголовной ответственности не исключает его гражданско-правовой ответственности, что очередной раз подтверждает разницу задач публично-правового и гражданско-правового способов защиты гражданских прав.

И если вред, причиненный личности осуществлением власти, по мнению представителей публичноправового подхода, нарушает публичные интересы и является опасным для общества и государства, с чем в общем-то мы согласны, то опасность эта мало отличается от опасности, например, мошенничества, кражи или оскорбления. Поэтому защита публичных интересов, нарушаемых причинением личности вреда властными действиями или бездействием, должна осуществляться тем же самым публично-правовым способом, как и в случае любых иных публично-правовых правонарушений, посягающих на имущественное и нравственное положение личности.

В связи с этим представителям публично-правового подхода мы с удовольствием предлагаем нашу идею разработки теории административной и уголовной ответственности государства,

государственного органа и должностного лица за вред, причиненный осуществлением власти. С точки зрения публичного права, эту проблему можно решать и с помощью так популярной сегодня конституционной ответственности. Все это можно рассматривать через призму административной, уголовной и конституционной деликтологии [18; 19; 20]. Такая публично-правовая защита частных прав будет полностью соответствовать задачам и природе публичного права и логично укладываться в его систему. Подобное решение задач защиты публичных интересов общества и государства в общем-то является логичным и с точки зрения публичного права, и с точки зрения права вообще, поскольку меры публично-правовой ответственности ни при каких обстоятельствах не смогут и не должны выполнять и подменять собой не свойственную им функцию мер гражданско-правовой ответственности по восстановлению имущественного и нравственного положения личности, существовавшего до нарушения ее прав и компенсации причиненных таким нарушением убытков.

Отсюда следует, что нельзя в решении проблемы возмещения вреда, причиненного осуществлением власти, идти по пути попыток на основе скрещивания и симбиоза двух диаметрально противоположных гражданско-правового и публично-правового способов защиты частных прав личности, синтезировать особый публично-правовой способ защиты все тех же прав с приданием ему совершенно не свойственных функций и задач гражданско-правового способа. Такие научные эксперименты ведут нас по ложному пути, а их результатом будет мертворожденный правовой институт.

Таким образом, возмещение вреда, причиненного осуществлением власти, направленное прежде всего на восстановление частных, гражданских прав и интересов личности, является гражданско-правовым способом их защиты, а следовательно и юридическая природа такого возмещения может быть исключительно гражданско-правовой.

Однако даже если это восстановление и произойдет, это еще не означает, что тем самым будут достигнуты те эфемерные публичные блага и интересы, о которых неоднократно упоминают представители публично-правового подхода. Ведь даже если вред, причиненный осуществлением власти, и будет возмещен в полном объеме, вряд ли это полностью сгладит негативные последствия такого вреда и исправит отрицательное отношение потерпевшего и по отношению к государственным органам, и по отношению к самому государству.

Но вот вопрос полного возмещения вреда, причиненного осуществлением власти, и является в нашем споре тем краеугольным камнем, на котором проверяется любая теория природы возмещения вреда, причиненного осуществлением власти. Проблема заключается в том, что публично-правовой подход не позволяет произвести полное возмещение подобного вреда, несмотря на обратные заверения его представителей. Ведь все сводится к следующему. Допустим, что рассматриваемые нами отношения по возмещению вреда имеют публично-правовую природу. Но тогда нам придется признать, что обязанность публичного образования, допустим государства, по возмещению такого вреда или, говоря иначе, обязанность государства выплатить определенную денежную сумму в счет его (вреда) возмещения, будет находиться в одном ряду с другими публичными финансовыми обязательствами государства по выплате денежных средств из своей казны. При этом не важно, будет ли обязанность по выплате денежных средств из казны в счет возмещения вреда, причиненного осуществлением власти, просто публичной обязанностью, как мера защиты, или же это будет некой особой публичной ответственностью публичного образования. Как бы там ни было, эта обязанность будет однородной финансовой казначейской обязанностью по выплате денежных средств наравне с выплатами из казны тех же детских пособий, пенсий, расходов на содержание аппарата власти и иных денежных выплат. Но коль скоро это все однородные публичные финансовые обязательства публичного образования, то вопрос приоритета, очередности и размера выплат из казны будет решаться и решается сегодня самим публичным образованием исходя из своих собственных усмотрений и предпочтений, собственных политических и государственных интересов.

Но к такому же выводу мы приходим, если посмотрим на эту проблему с другой стороны. Опять же допустим, что рассматриваемые нами отношения по возмещению вреда имеют публично-правовую природу. Но тогда нам следует признать, что эти отношения строятся по вертикали и носят императивный характер власти-подчинения, как и все остальные публично-правовые отношения*. Отсюда следует, что эти отношения должны будут иметь юридически обязательный односторонний характер, где у одной стороны только право властвовать, а у другой - только обязанность подчиняться. Но кто в данном случае будет обладать властным полномочием, а кто должен будет подчиниться? Очевидно, что в публично-правовых отношениях с участием публичных образований (государство или муниципалитет) властвующим субъектом будет исключительно само публично-правовое образование**. Тогда потерпевшему от вреда, причиненного осуществлением власти, в отношениях по его возмещению, носящих публично-правовой характер, опять остается участь обязанного подчиниться. Но несет ли какую-либо материальную обязанность властный субъект в императивных публично-правовых отношениях власти-подчинения перед подвластным себе субъектом?* В подобных

отношениях власти-подчинения на стороне властвующего субъекта сконцентрированы одни лишь права. В таком случае, если признать отношения по возмещению вреда, причиненного осуществлением власти, публично-правовыми, само возмещение подобного вреда будет не обязанностью властвующего субъекта, а его правом, реализация которого опять же зависит от его личных усмотрений.

Таким образом, признание публично-правовой природы обязанности по возмещению вреда, причиненного осуществлением власти, ставит вопрос исполнения такой обязанности исключительно на откуп произвольного желания публичного образования, делая это возмещение не обязательным для публичного образования, поскольку превращает это обязательство в его право. Конечно, особый статус такого публичного образования, как государство делает возможным не исполнять вообще любые свои обязательства, в том числе и гражданско-правовые, в том числе основанные на судебных решениях, вступивших в законную силу[21; 22]. И здесь вполне понятно разделяемое нами негодование Е.А. Суханова [23, с. 124]. Однако неисполнение гражданско-правового обязательства ставит публичное образование в разряд правонарушителя. Неисполнение же публично-правового обязательства не носит столь противозаконного или же еще шире противоправного характера, поскольку в данном случае речь идет всего лишь о рядовой публично-финансовой обязанности государства, исполнение которой, наравне с другими такими же публично-финансовыми обязательствами, является его правом и зависит от его финансовых предпочтений. И если, как мы видим, государство не желает исполнять судебные решения, то что говорить об исполнении государством добровольно принятых на себя обязательств.

Безусловно, было бы идеальным, если бы такое публичное образование, как государство, вслед за Л.В. Бойцовой, да пожалуй за всеми нами, само признавало, что невозмещение вреда в нашем случае существенно нарушает особо важные публичные и государственные интересы. А признавая это, само бы отдавало приоритет выплатам из бюджета, прежде всего, сумм именно в счет его возмещения. Однако исследование истории вопроса возмещения вреда, причиненного осуществлением власти, показывает, что во все времена соображения экономии казны и предотвращения ее от разорения всегда ставились выше каких-либо иных публичных общественных (государственных) благ и интересов, а уж тем более частных благ и интересов личности. Еще в конце XIX - начале XX веков опасения разорения казны выдвигались против идеи ответственности государства. В 1905 году Н.И. Лазаревский писал: «что решающее значение (по крайней мере отрицательное) имеют государственные соображения о практической, казначейской возможности установления ответственности казны, а не то, на сколько она требуется соображениями чисто юридическими». Подтверждение тому мы находим и в обосновании принятия редакции ст. 407 ГК РСФСР 1922 года, и в двадцатилетнем законодательном пробеле в вопросе возмещения вреда, причиненного уголовным преследованием, после принятия Основ 1961 года и ГК РСФСР 1964 года. Подтверждением тому служит и приостановление действия п. 3 ст. 30 Закона РСФСР «О собственности в РСФСР» от 24.12.1990 г. Подтверждение тому мы находим и в новейшей истории нашей страны. Например, дело Бурдов против России, рассмотренное Европейским судом по правам человека, в котором впервые Страсбургский суд удовлетворил требования гражданина РФ [24]. Подтверждением тому служит и случай с исками жертв трагического террористического акта на Дубровке к городу Москве [25; 26]. И этот перечень можно продолжать бесконечно. Но вот пример с детскими пособиями на ребенка, которые были затронуты нами выше, является для нас в данном случае показательным. Казалось бы, государство выполняя социальную роль в вопросе защиты детства, материнства и семьи, выплачивает ежемесячные детские пособия. Но размер этих пособий настолько символичен, что этой суммы вряд ли хватит на недельные потребности ребенка, в том числе и его рацион. Почему? В виду все той же стесненности бюджета [27]. Нам говорят, главное, что государство выполняет одну из своих социальных функций. Хотя при этом получается, что не важно, есть ли от этих пособий какой-либо эффект или нет. И, наверное, нам следует быть благодарным государству хотя бы за это.

Но при самом лучшем исходе именно такую же символическую сумму получит потерпевший при возмещении ему вреда, причиненного осуществлением власти, если такое возмещение будет строиться по правилам публично-правового подхода, поскольку само публичное образование и будет решать кому, сколько и когда платить. В этом-то и проявляется несостоятельность, бесперспективность, а может быть даже опасность такого подхода для идеи возмещения вреда, причиненного осуществлением власти.

Выходит что, если невозмещение вреда, причиненного осуществлением власти, и затрагивает публичные интересы общества и государства, как утверждает Л.В. Бойцова, то только до той поры, пока возмещение подобного вреда не начнет затрагивать финансовые интересы публичных образований. Но как можно достичь тех идиллистических эфемерных публичных интересов, если, во-первых, не каждому потерпевшему, а, во-вторых, компенсируют жалкую часть потерь и то только ту, что государство сочтет необходимым компенсировать или сможет само себе позволить, исходя из соображений отличных от корысти? [13, с. 26]. Но тогда так же, как и в случае с детскими пособиями получается, что не важно, есть ли от частичного возмещения вреда, причиненного осуществлением

власти, какой-либо эффект или нет. Таким образом, с точки зрения публично-правового подхода это возмещение производится в интересах самого возмещения, а не в интересах восстановления нарушенных прав личности. И разве здесь не проявляется элемент некой филантропии, элемент некой благотворительности со стороны государства, которую так категорично отвергает Л.В. Бойцова? [13, с. 18].

Сказанное выше доказывает, что публично-правовое регулирование рассматриваемых нами отношений по возмещению вреда, причиненного осуществлением власти, совершенно не соответствует их юридической природе и, в свою очередь, только создает препятствия для их реализации.

Придание рассматриваемым нами правоотношениям публично-правовой природы настолько им противоестественно, что сразу же превращает этот институт в мертвый. Прежде всего, делается невозможным полное возмещение рассматриваемого нами вреда. Обязанность превращается в право публичного образования и зависит от его воли произвести возмещение, но прежде всего, установить такую обязанность-право законодательно.

Итак, правоотношения по возмещению вреда, причиненного осуществлением власти, по своей правовой природе являются исключительно гражданско-правовыми, а не публично-правовыми или комплексными (гражданско-правовыми и публично-правовыми) и уж тем более не уголовнопроцессуальными.

Литература

1. Магазинер Я. М. Ответственность госучреждений за причиненный вред (ст. 407 и 403 ГК РФ) // Вестник советской юстиции. 1926. № 23.

2. Флейшиц Е.А. Ответственность государственных органов за имущественный вред, причиняемый должностными лицами / Всесоюзн. ин-т юрид. наук // Библиотечка народного судьи. М., 1948.

3. Кун А.П. Возмещение вреда, причиненного гражданину актами власти: Дис. ... канд. юрид. наук. Л., 1984.

4. Маркова М.Г. Возмещение вреда, причиненного незаконными действиями в правоохранительной сфере // Проблемы гражданского права. Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1987.

5. Маковский А.Л. Гражданская ответственность государства за акты власти // Гражданский Кодекс России. Проблемы. Теория. Практика. М., 1998.

6. Кайль Я.Я. Российская Федерация как должник в обязательствах вследствие причинения вреда: Дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2005.

7. Безлепкин Б.Т. Возмещение вреда, причиненного гражданину судебно-следственными органами. М., 1979.

8. Безлепкин Б.Т. Новые гарантии законных интересов реабилитированного // Советское государство и право. 1982. № 6.

9. Безлепкин Б.Т. Отраслевая принадлежность института возмещения ущерба реабилитированному // Советское государство и право. 1989. № 1.

10. Прокудина Л.А. Возмещение ущерба, причиненного незаконными действиями правоохранительных органов: Научно-практический комментарий. М., 1998.

11. Полякова М.Ф. Возмещение имущественного ущерба в случаях реабилитации - одна из гарантий прав личности в советском уголовном процессе. М., 1986.

12. Бойцова Л.В. Гражданин против государства? // Общественные науки и современность. 1994.

13. Бойцова Л.В. Уголовная юстиция: Гражданин государство. Тверь: Тверской государственный университет, 1994.

14. Бойцова Л.В. Ответственность государства за ущерб, причиненный гражданам в сфере правосудия: генезис, сущность, тенденция развития: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 1995.

15. Авиадиспетчеры Юга России объявили голодовку // http://news.ntv.ru/67129/

16. Суд признал незаконной голодовку авиадиспетчеров в Ростове-на-Дону // http://pda.mk.ru/lenta/news.html/use.news.41837/

17. Песин С.В. Государство как субъект юридической ответственности (теоретико-правовой аспект): Дис. . канд. юрид. наук. М., 2002.

18. Гензюк Э.Е. Административная деликтология: Дис. ... докт. юрид. наук. М., 2001.

19. Денисенко В.В. Теория административно-деликтных отношений: Дис. ... докт. юрид. наук. СПб.,

2002.

20. Забровская Л.В. Конституционно-правовые деликты: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003.

21. Победить бюрократа // Российская газета. 2001. 14 декабря.

22. Ловушка номер 143 // Российская газета. 2002. 11 июля.

23. Суханов Е.А. Об ответственности государства по гражданско-правовым обязательствам // Вестник ВАС РФ. 2001. № 3.

24. Постановление Европейского суда по правам человека от 07.05.2002 «Дело Бурдов (ВиМоу) против России» // Российская газета. 2002. 4 июля.

25. Иски о возмещении морального и материального ущерба в результате теракта на Дубровке следует предъявлять федеральным властям // http://www.echo.msk.ru/news/120738.html.

26. Интервью В. Платонова радиостанции «Эхо Москвы» 03.12.2002 //

http://www.echo.msk.ru/interview/20500/

27. Послание Президента России Владимира Путина Федеральному собранию РФ // Российская газета.

2003. 13 мая.

Проблема в двойственности понимания природы данных отношений -реабилитации по уголовному праву, т.е. восприятие ее публично-правовой или по уголовному процессу - когда она воспринимается как уголовнопроцессуальное правоотношение или даже как просто публично-правовое явление, т.е. особая публичную ответственность государства. Каждый из подходов имеет право на существование и достаточно основательно аргументируется. Автор статьи придерживается точки зрения публичного права с позиций конституционной ответственности с привлечением административной, уголовной, конституционной деликтологии. Такая защита должна быть исключительно гражданско-правовой. Другое дело, что проблему полного возмещения причиненного вреда не обеспечивает ни один из существующих подходов.

Термины: возмещение вреда, деликтология, административная

деликтология, уголовная деликтология, конституционная деликтология.

Тхабисимова Л.А. - соискатель Ростовского юридического института МВД России, кандидат юридических наук.

Тхабисимова Л.А. Оптимизация системы государственной власти: принцип разделения властей

Очевидно, что современная политико-правовая реальность российского общества изобилует системными и структурными кризисами в сфере государственной власти. Именно последнее, по мнению многих исследователей, обусловливает конфликтогенность в публично-правовом управлении, процессе принятия управленческих решений, централизации и децентрализации социально-правовых и этнополитических интересов, подрывающие в конечном итоге интеграционные основы общественной организации. В современной юридической литературе вопросы оптимизации функционирования государственной власти как правил замыкаются на двух взаимосвязанных проблематиках. Это, прежде всего, принцип разделения властей, создающий предпосылки для эффективного и неконфликтогенного функционирования государственного аппарата. При этом постулируется, что последний обеспечивает скорейшую демократизацию властно-правового пространства, формирования реальных предпосылок для построения правового государства. Второй проблематикой является институционализация действенной политико-правовой системы совмещения двух разновекторных политико-правовых процессов, а именно централизации (единства, целостности) и децентрализации (относительной свободы, самоорганизации) в публично-правовом управлении. С этими проблемами напрямую связаны вопросы автономности функционирования различных ветвей власти, реализации схожих смешанных функций, институционализации взаимной юридико-политической ответственности на всех уровнях государственной власти, их «слитности», концентрации особенно в чрезвычайных, экстраординарных условиях, т.е. в ситуациях социальной, этнополитической, экономической, духовной, военной и прочей напряженности.

Действующая Конституция Российской Федерации провозглашает одним из главных принципов организации системы государственной власти на различных ее уровнях (федеративном и субъ-екте РФ) разделение властей. Практически более пятнадцати лет данный принцип воплощается в государственно-правовую практику, на основе его выстраиваются различные политико-правовые проекты оптимизации деятельности государственного аппарата управления. Однако до сих пор данный принцип не только вызывает много споров и дискуссий, но и остается в большей степени некоторым «теоретическим миражом» непонятным и недоступным как властной элите, так и большинству граждан.

Казалось бы, что данная проблема, имеющая более чем трехсотлетнюю историю практического развития (теоретическая эволюция данной концепции имеет куда большую, длительную историю, которую можно начинать с М. Падуанского, Ш.Л. Монтескье, Дж. Локка и т.д.), является давно решенной. Хотя справедливости ради стоит отметить, что теоретически можно обосновать и то, что корни этой идеи уходят еще в более глубокую древность [1]. Так, многие авторы обосновывают, что формирование теоретических предпосылок теории разделения властей можно проследить уже в Античности. Ряд исследователей отодвигают этот исторический рубеж еще дальше к древневосточным цивилизациям и т.п. Конечно, если не учитывать социально-культурный аспект, то можно практически в любом творческом и многоплановом политико-правовом труде найти интересуемую нас идею. Отсюда нередко получается, что взгляды тех или иных мыслителей на конкретные политические и правовые феномены интерпретируются сквозь призму современной (модернизационной) парадигмы. При этом «отдельные положения древних мыслителей используются при обосновании современных концепций государства и права» [2, с. 52]. Например, некоторые идеологи правового государства, обосновывая неизбежность данной формы государственного устройства (нередко по аналогии с формационным подходом!) для всех обществ, ссылаются на то, что развитие этой, по своей сути универсальной, идеи восходит еще к древним временам. В частности, указывая на то, что еще Платон отмечал в своих диалогах: «Я вижу близкую гибель того государства, где закон не имеет силы и находится под чьей-либо властью. Там же, где закон - владыка над правителями, а они - его рабы, я усматриваю спасение государства». В другом месте читаем у Платона: «Если же дети, привыкнут к законности, и. эта привычка будет у них постоянно укрепляться и сказываться во всем, даже способствовать исправлению государства, если что в нем было не так».

Действительно, вырванные из контекста цитаты вполне вписываются в современные доктринальные положения о правовом государстве. Тем не менее на самом деле в тексте идет речь о подчинении правителей и всей государственной деятельности божественным законам, иначе и быть не могло при доминировании мифо-религиозного мышления. На то же самое можно указать и при рассмотрении истоков теории разделения властей. Например, если не учитывать стремления школ Моизма (основ. Мо-цзы) и Легистов (основ. Шан Ян) в Древнем Китае к жесткой централизации и построении деспотически-бюрократического государства, то можно с уверенностью сказать, что и там уже оформляются первые теоретические идеи доктрины разделения властей. Правда еще в примитивном виде, но тем не менее здесь уже обосновывается, что государственная служба должна осуществляться только профессиональными людьми, независимо от их происхождения, их деятельность должна быть четко определена и не пресекаться с деятельностью других служб. Даже если не учитывать, что у легистов закон выступает средством устрашения и обуздания человеческих пороков, в качестве превентивного тотального террора, то и здесь следует признать современной идею подчинения всех закону - «.необходимо устанавливать закон и с помощью законов наводить порядок».

Конечно, если Древний Восток и не представляет собой тот идеал, в котором можно прослеживать становление этой доктрины, то, безусловно, что Античность с ее демократическими воззрениями и практиками государственного управления как раз соответствуют этой цели. Здесь мы можем сразу обратиться к трудам Платона (опять же забыв о мифо-религиозной коннотации его произведений), в которых он обосновывает два разных искусства государственного управления - законодательную и судебную деятельность, отдельных по своим функциям но связанных одной предметной направленностью. М.Т. Цицерон считал наилучшим государственным устройством такое, которое «с соблюдением надлежащей меры, будучи составлено из трех видов власти - царской, власти оптиматов и народной, не возбуждает, наказывая, жестоких и злобных чувств». Этот список можно продолжать до бесконечности и упражняться в нахождении более «лучших» цитат, вписывающихся в современную идеологическую ситуацию, особенно в коннекте современных процессов модернизации на постсоветском пространстве. Кроме того, пользуясь такой «исследовательской оптикой» при рассмотрении проблем оптимизации государственной власти, можно смело говорить о том, что и в отечественной государственно-правовой мысли и практике (начиная от А. Курбского до М.М. Сперанского и далее) так- же постепенно, но более медленно, чем в других западных странах происходила кристаллизации данного принципа, получившего свое полное практическое и окончательное воплощение в конституционно-правовом устройстве современной России.

Однако не в этом дело. Нам видится, что на протяжении эволюции конкретной государственной и правовой систем осуществлялся поиск наиболее оптимальных форм и механизмов управления, отвечающих существующему социально-политическому контексту, реализуя конкретно-исторические цели и задачи. В этом ракурсе можно говорить, что истоки теории разделения властей начинают формироваться в эпоху секуляризации общественных систем, разрушения сословной организации, развития производства, появления феномена социальной мобильности, рационализации социальной организации и бюрократизации. Как справедливо отмечает Ю.С. Пивоваров, лишь в тех условиях, когда религиозно-метафизическое было выведено за пределы социального порядка, а социальный консенсус выстраивается на «относительно ценностей “предпоследних”(политических, правовых, экономических и т.п.)» могло возникнуть современное государство - Constitutional state, с его основными принципами анонимности, раздробленности, неперсонифицированности власти и подзаконности всякой гражданской деятельности. Другими словами, современный идеал государственной организации рождается «там и тогда, где и когда “религиозное” в социальном отношении становится относительным» [3, с. 13].

В конце Средневековья одним из первых политико-правовых мыслителей, теоретически сформулировавшим предпосылки будущей теории разделения властей, был М. Падуанский. Он не только наиболее четко и последовательно разделил светскую и церковную власть, указывая на различные сферы их деятельности и задачи, но и провел разграничение законодательной и исполнительной ветвей власти, функционирование которых основывалось на принципе подзаконности и ответственности перед народом. Именно в этом разграничении итальянский философ видел реальные предпосылки для обеспечения народовластия, ответственности государственной власти, минимизации властного произвола и т.п. Концептуализацию идеи разделения властей и оформление ее в конкретную теоретическую доктрину обычно связывают с французским мыслителем Ш.Л. Монтескье и английским исследователем Дж. Локком*. В свою очередь, практическую реализацию (американский «благородный эксперимент») данной теории относят к деятельности авторов «Федералиста» (А. Гамельтон, Дж. Мэдисон, Дж. Джей). В этом плане ключевым для практической реализации данной доктрины стал «Федералист» № 51 (февраль 1788 г.), в котором и была сформулирована система государственной власти, способная обеспечить эффективное управление в сложносоставном государстве. При этом в системную организацию государственной власти закладывалась возможность

саморегуляции и самоорганизации властной деятельности, основанной на взаимосвязанных принципах: разделение властей, бикамерализма, сдержек и противовесов [4].

В дальнейшем, как известно, теоретически оформившийся в Западной Европе и получивший практическую реализацию в рамках американского «благородного эксперимента» принцип разделения властей начинает институционализироваться в западноевропейских странах. Однако данный принцип приобретает свой национальный колорит в процессе конституционного закрепления и практического воплощения в том или ином политико-правовом пространстве. Отсюда возникают выделяемые в научной литературе различные модели разделения властей: американская, канадская, французская, германская, испанская, английская и т.п. Кроме того, каждая государственно-правовая система в процессе практической реализации принципа разделения властей формирует свои политико-правовые механизмы преодоления конфликтов во взаимодействии различных ветвей власти, которые вряд ли можно свести к определенному универсальному принципу. Как отмечает С. Хендель, принцип разделения властей в любой стране сталкивается с постоянным «перераспределением и с изменением баланса между ее разными ветвями». По мнению Е. Грессмана, трудно вообще предположить, что «совершенно необходимый для эффективного и свободного управления государством уровень разделения властей друг от друга может быть когда-либо найден и должным образом в течение длительного времени сохранен» [4, с. 55]. В связи с этим, анализируя основные положения «чистой» теории разделения властей, «под углом зрения их применения к современной действительности (отличной от тех социально-политических, культурных и экономических условий, в которых она формировалась и воплощалась. -Л.Т.), ряд ученых-конституционалистов приходят к выводу о том, что в реальной жизни данная теория нередко остается не чем иным, как лишь “формальной теорией”. Что же касается практики ее применения, то она зачастую носит если не откровенно негативный, то во всяком случае весьма противоречивый характер» [4, с. 55].

В силу этого уместным будет отметить, что само понятие «разделение властей», по справедливому замечанию Е.А. Николаева, содержит в своем объеме определенную долю условности и формальности [5]. Поэтому разделение властей следует воспринимать как конституционную аксиому, требующую конкретизации в зависимости от исторических обстоятельств и национальной политико-правовой традиции, а не как готовую модель оптимизации системы государственной власти. Она отражает, в институциональном срезе, принцип деятельности функционально разных государственных органов, осуществляющих совместно единую и неделимую государственную власть разными институциональными структурами. В этом плане справедливо определение ветви государственной власти, сформулированное В.Е. Чиркиным, под которой он призывает понимать обособленную организационно-функциональную структуру целостного механизма осуществления государственной власти, органы которой, реализуя определенную функцию единого государственного механизма по управлению обществом, при осуществлении своих полномочий не подчинены органам других ветвей государственной власти и применяют в своей деятельности специализированные формы, методы и процедуры [6].

Тем не менее следует признать, что российский вариант политико-правовой институционализации разделения властей в настоящее время характеризуется некритическим копированием чужеродного государственно-правового опыта*. Так, главной задачей реформаторского корпуса было стремление спроецировать и институционально оформить как можно более точнее позитивный опыт зарубежных стран в организации системы государственной власти. Поэтому сегодня концепция разделения властей в национальном контексте является не столько институциональной, «формально-юридической», сколько крайне идеологизированной политической теорией [7, с. 61]. В этом плане речь идет о некритическом переносе международно-правового опыта, «об эйфории и безоглядном восприятии теории разделения властей. ибо слепо и покорно копируется практически любой опыт “цивилизованных стран”» [7, с. 54]. До сих пор с необоснованной стойкостью и упорством утверждается будто точное и последовательное закрепление данного принципа организации государственной власти (правда, не уточняется, какому именно варианту следует сделать предпочтение

- американскому, французскому, германскому и т.д.), незамедлительно приведет к формированию демократического режима, федеративного устройства, реальности прав и свобод граждан и проч. Напротив, его отсутствие в организации публично-правового управления ведет к «свертыванию» всех демократических преобразований, к потере «цивилизационных, прогрессивных ориентиров развития». Данные суждения, с нашей точки зрения, относятся больше к сфере «магических формул» и «политических заклинаний», чем к теоретически и практически годному проекту развития системы государственной власти.

Литература

1. Баренбойм П.Д. 3000 лет доктрины разделения властей. М., 2003.

2. История политических и правовых учений / Под ред. О.Э. Лейста. М., 2002.

3. Пивоваров Ю.С. Русская политическая традиция и современность. М., 2006.

4. Разделение властей. 2-е изд., перераб. и доп. / Отв. ред. М.Н. Марченко. М., 2004.

5. Николаев Е.А. Принцип разделения власти и проблемы государственного строительства // Право и политика. 2003. № 12.

6. Чиркин В.Е. О понятии «ветвь государственной власти» // Право и политика. 2003. № 4.

7. Марченко М.Н. Современные интерпретации теории разделения властей // Разделение властей. М., 2004.

Преодоления кризисов в сфере государственной власти ориентировано на решение двух взаимосвязанных проблем. Первая из них -это принцип разделения властей, предполагающий эффективное и неконфликтогенное функционирование государственного аппарата. Вторая - есть институализация централизации, обеспечивающей потребность целостности и децентрализация, способствующей самоуправленческим инициативам. Обе трудно разрешимы и даже трудно воспринимаемы рядом оппонентов и в силу этого должны быть определены как формальные «политические заклинания» и «магические формулы».

Термины: принцип разделения властей, институционализация разделения властей, формально-юридическая концепция и идеологизированная политическая теория, цивилизационные и прогрессивные ориентиры развития. доктринальные положения о правовом государстве,

Фридинский С.Н. - соискатель Ростовского юридического института МВД России, кандидат юридических наук.

Фридинский С.Н. Совершенствование уголовно-правовых мер борьбы с организацией экстремистского сообщества (ст. 282 УК РФ)

Нормы уголовного законодательства, предусматривающие ответственность за организацию экстремистского сообщества (ст. 2821 УК РФ), организацию деятельности экстремистской организации (ст. 2822 УК РФ), публичные призывы к осуществлению экстремистской деятельности (ст. 280 УК РФ) принимались в свете Федерального закона № 114-ФЗ «О противодействии экстремистской

деятельности» и, как нам кажется, конструировались законодателем наспех, без соответствующего юридического анализа, что послужило поводом для их серьезной критики.

Для начала отметим, что динамика данных преступлений имеет все же негативную тенденцию, несмотря на тот факт, что их количество невелико. Количество рассматриваемых преступлений, зарегистрированных на территории Российской Федерации, может быть нами представлено следующим образом. Так, в 2003 г. на территории Российской Федерации зарегистрирован один факт публичных призывов к осуществлению экстремистской деятельности (ст. 280 УК РФ), в 2004 г. - 8, в 2005 г. этот показатель составил так же 8 преступлений. Уровень организации экстремистского сообщества (ст. 2821 УК РФ) также сохраняет выраженную тенденцию к росту: в 2003 не зарегистрировано ни одного преступления, в 2004 г. - 8, в 2005 г. этот показатель в абсолютном значении достиг 12-и преступлений. Аналогично складывается динамика преступлений, предусматривающих ответственность за организацию деятельности экстремистской организации (ст. 2822 УК РФ). Если в 2003 г. по фактам совершения преступлений, предусмотренных ст. 2822 УК РФ, правоохранительными органами не возбуждено ни одного уголовного дела, то в 2004 г. - уже 9, а в 2005 г. - 14 преступлений*.

Законодатель в ст. 2821 УК РФ использовал термин «экстремистское сообщество». При этом, на наш взгляд, определение, даваемое экстремистскому сообществу, пока что слабо вписывается в правила законодательной техники действующего Уголовного кодекса. Как следует из текста диспозиции ч. 1 ст. 2821 УК РФ, экстремистское сообщество должно являться одной из разновидностей преступного сообщества, описываемого в ст. 35 и 210 УК РФ. Как и они, ст. 2821 УК РФ называет такие характеристики экстремистского сообщества, как:

1) формальное наличие группы лиц;

2) их организованность;

3) цель существования такой группы;

4) мотивы ее деятельности;

5) возможность существования в рамках данного сообщества частей входящих в него структурных подразделений, объединения их организаторов, руководителей или иных представителей.

Как видим, в данной норме присутствует группа признаков преступного сообщества (преступной организации), являющегося наряду с организованной группой одной из форм соучастия. Тем не менее диспозиция ч. 1 ст. 2821 УК РФ определяет экстремистское сообщество как просто «организованную группу» без упоминания о ее сплоченности, хотя, как известно, организованная группа вовсе не предполагает наличия в ней каких-либо частей, структурных подразделений и уж тем более объединения представителей. Очевидно, здесь следовало бы вести речь не об организованной группе, а о преступной организации, однако законодатель не пошел на это, очевидно, по причине употребления термина «организация» в ст. 2822 УК РФ для обозначения совершенно иного социального явления.

Здесь, пытаясь провести реконструкцию данной нормы, мы видим два возможных пути. Первый -это уход от понятия экстремистского сообщества, так как понятие преступного сообщества описано в ст. 35 и ст. 210 УК РФ, и попытаться привязать конструкцию нормы к имеющейся в диспозиции статьи 2821 УК РФ организованной группе. Однако, как мы уже говорили, понятие организованной группы не может в соответствии с действующим уголовным законодательством включать в себя возможность существования в ее рамках частей, входящих в него структурных подразделений, объединения их организаторов, руководителей или иных представителей.

Второй вариант - это оставить используемое в диспозиции статьи 2821 УК РФ сочетание «экстремистское сообщество», представить его как разновидность преступного сообщества с некоторыми различиями и вследствие принятия за основу всей статьи этого термина отказаться от никоим образом не сочетающегося с ним термина «организованная группа».

Мы выбрали второй вариант, как нам кажется, более верный.

Экстремистское сообщество является одним из разновидностей преступного сообщества (преступной организации) и отличается от одноименного определения тем, что целью создания экстремистского сообщества не является совершение только лишь тяжких или особо тяжких преступлений, а целью его создания является совершение преступлений экстремистской направленности, в которые входят и преступления иных категорий.

Во избежание различного толкования понятия экстремистского сообщества необходимо его законодательное определение. И здесь мы предлагаем использовать такой прием юридической техники, как примечание.

Нам видится необходимым помещение в примечание к ст. 2821 УК РФ понятия преступлений экстремистской направленности. Это обусловлено следующим. Так, преступное сообщество создается исключительно с целью совершения тяжких и особо тяжких преступлений. Анализируя преступления экстремистской направленности, отметим, что в данный перечень входят только преступления небольшой или средней тяжести. Диспозиция ст. 2821 УК РФ фактически предусматривает ответственность за приготовление к преступлениям экстремистской направленности, но в соответствии с ч. 2 ст. 30 УК РФ ответственность за приготовление наступает только к тяжкому и особо тяжкому преступлениям. Законодатель при определении перечня преступлений экстремистской направленности четко ограничил его исчерпывающим перечнем, указанным в диспозиции ст. 2821 УК РФ. По нашему мнению, данный перечень далеко не является исчерпывающим и в соответствии с положениями Федерального закона «О противодействии экстремистской деятельности» подлежит более расширительному толкованию. При определении классификации преступлений, связанных с экстремистской деятельностью, нами был выделен и ряд других составов преступлений, которые имеют ярко выраженную экстремистскую направленность, а это ст. 136, 205, 205.1, 206, 208, 211, 212, 213, 214, 277, 278, 279, 280, 282, 360 УК РФ. Но так как в данном случае законодатель ограничил перечень преступлений экстремистской направленности критерием тяжести совершаемого деяния, то предполагается, что приготовление к террористическому акту, массовым беспорядкам и т.д. будет иметь отдельную уголовно-правовую оценку, что, собственно, подтверждает ч. 2 ст. 30 УК РФ. Перечень преступлений экстремистской направленности не является исчерпывающим и в дальнейшем весьма вероятно подвергнется изменениям и дополнениям. Мы предлагаем выделить следующие критерии отнесения тех или иных деяний к преступлениям экстремистской направленности:

- к преступлениям экстремистской направленности следует относить преступления небольшой или средней тяжести;

- преступления экстремистской направленности совершаются исключительно по мотивам идеологической, политической, социальной, расовой, национальной или религиозной ненависти, розни либо вражды.

Таким образом, под преступлениями экстремистской направленности следует понимать преступления небольшой или средней тяжести, совершаемые по мотивам идеологической, политической, социальной, расовой, национальной или религиозной ненависти, розни либо вражды.

Не в полной мере отвечает потребностям уголовно-правовой охраны межнациональных отношений в России на современном этапе формулировка объективной стороны ст. 2821 УК РФ. Так, ст. 2821 УК РФ на сегодняшний день устанавливает ответственность только за создание экстремистского сообщества, то есть организованной группы лиц для подготовки или совершения по мотивам идеологической, политической, расовой, национальной, или религиозной ненависти либо вражды. несмотря на то, что Конституция РФ запрещает возбуждение не только вражды, но также ненависти (ст. 29) или розни (ст. 13) по национальным, расовым, религиозным мотивам.

По нашему мнению, уголовное законодательство обязано запрещать деятельность, направленную на совершение преступлений не только по мотивам ненависти или вражды, но и розни на идеологической, политической, расовой, национальной или религиозной почве. Не лишним в данном случае было бы вернуться к истории Советского уголовного законодательства, так, в УК РСФСР 1926 г. (ст. 59-7) и 1960 г. (ст. 74 в редакции Федерального закона РФ от 24 апреля 1995 года) данное обстоятельство учитывалось. Тем более, что в настоящее время Федеральный закон «О противодействии экстремистской деятельности» в определении понятия «экстремистская деятельность (экстремизм)» прямо использует термин «рознь» (возбуждение расовой, национальной или религиозной розни, а также социальной розни, связанной с насилием или призывами к насилию). При этом мы считаем, что при формулировке объективной стороны данного состава необходимо использовать мотив социальной розни, так как за годы преобразований и экономических реформ население Российской Федерации приобрело ярко выраженную социальную окраску. Уровень жизни, несмотря на высокопарные заявления российских политиков, продолжает снижаться, и дистанция между бедными и

обеспеченными слоями населения увеличивается. В связи с этим возникает опасность разжигания ненависти, вражды либо розни среди населения по социальным мотивам. Поэтому мы считаем необходимым внести редакционные изменения в ст. 2821 УК РФ путем дополнения мотива социальной ненависти, вражды либо розни, с чем согласилось 83 % опрошенных нами сотрудников правоохранительных органов.

Далее мы видим текстуальное несоответствие названия ст. 2821 УК РФ «Организация экстремистского сообщества» с его содержанием. Исходя из названия данной нормы, следует предположить, что состав этого преступления ограничивается только лишь организацией, созданием экстремистского сообщества. Но ч. 2 данной статьи предполагает и участие в экстремистском сообществе. С целью приведения в соответствие названия ст. 2821 УК РФ с действительным кругом признаков объективной стороны данного состава мы предлагаем провести соответствующие редакционные изменения (79 % опрошенных респондентов высказали ту же точку зрения).

Таким образом, мы предлагаем изложить ст. 2821 УК РФ в следующей редакции:

«Статья 2821. Организация экстремистского сообщества или участие в нем.

1. Создание экстремистского сообщества для подготовки или совершения по мотивам идеологической, политической, расовой, национальной или религиозной ненависти, розни либо вражды, а равно по мотивам ненависти, розни либо вражды в отношении какой-либо социальной группы преступлений экстремистской направленности, а равно руководство таким экстремистским сообществом, его частью или входящими в такое сообщество структурными подразделениями, -наказываются.

2. Участие в экстремистском сообществе, - наказывается.

3. Деяния, предусмотренные частями первой или второй настоящей статьи, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, -наказываются.

Примечание.

1. Под экстремистским сообществом в настоящей статье следует понимать сплоченную организованную группу (организацию), созданную для подготовки или совершения преступлений экстремистской направленности, либо объединение организованных групп, организаторов, руководителей или иных представителей частей или структурных подразделений, созданных в тех же целях.

2. Под преступлениями экстремистской направленности в настоящей статье следует понимать преступления небольшой или средней тяжести, совершаемые по мотивам идеологической, политической, социальной, расовой, национальной, или религиозной ненависти, розни либо вражды.

3. Лицо, добровольно прекратившее участие в экстремистском сообществе, освобождается от

уголовной ответственности, если в его действиях не содержится иного состава преступления».

Статья нацелена на критическое рассмотрение наспех сконструированных законов, требующих серьезной критики и совершенствования. Динамика тенденции развития данных преступлений негативна. Их количество невелико. Реконструкция нормы требует ухода от понятия» экстремистское сообщество» или представление «экстремистского сообщества» как разновидности преступного сообщества с отказом от понятия «организованная группа». На этой основе предлагается уточненная редакция ст. 282 УК РФ.

Термины: организованная группа, экстремистское сообщество, преступное сообщество, преступления экстремистской направленности, экстремистская

деятельность, террористический акт, социальная рознь, мотив расовой (национальной, религиозной) ненависти.

Мельниченко А.Б. - докторант Ростовского юридического института МВД России, кандидат юридических наук, доцент.

Мельниченко А.Б. Экспликация уголовно-политических тенденций в Российской Федерации путем имплементации норм международного уголовного права в национальное уголовное законодательство

Начиная со второй половины XX века в связи с образованием Организации Объединенных Наций, во внутригосударственной правовой системе большинства стран все более значимое место стали занимать общепризнанные принципы и нормы международного права, а также заключаемые между государствами международные соглашения. Одни государства в национальные правовые системы стали включать нормы международно-правовых договоров, участниками которых они являются, а другие наряду с договорами включили во внутригосударственные правовые системы общепризнанные принципы и нормы международного права. К числу последних можно отнести и Российскую Федерацию, где в последнее десятилетие общепризнанные принципы и нормы международного права и международных договоров оказывают мощное воздействие на развитие национального законодательства, в том числе и уголовного.

Для обозначения сложного процесса реализации международных норм и экспликации их в национальное законодательство в современной юридической литературе и науке используется термин «имплементация» (от англ. «implementation» - осуществление, выполнение).

Мы полагаем, что национально-правовая имплементация норм международного уголовного права представляет собой комплексный процесс осуществления норм, содержащихся в международных договорах, конвенциях, соглашениях, который складывается из двух основных этапов: правового и организационного. Правовой этап выступает в качестве средства связи между международным уголовным правом и национальным уголовным правом и заключается в отражении содержания соответствующих норм международного уголовного права в национальном законодательстве посредством принятия одного или нескольких законодательных актов или изменения уже существующих норм внутреннего права. При создании внутренней нормы во исполнение международных предписаний происходит так называемая «переадресация» содержания международноправовой нормы субъектом национального уголовного права.

Весьма актуальными являются проблема соотношения международного уголовного права и национального уголовного права, а также вопрос о том, можно ли считать международные договоры источником российского уголовного права.

Конституция РФ обладает высшей юридической силой (ч. 1 ст. 15), поэтому ее положения являются определяющими. Конституция установила приоритет международно-правовых норм над национальными. Эти положения Конституции отражены в отраслевом законодательстве (ч. 2 ст. 1 УК РФ). Аналогичные положения предусмотрены в УИК РФ (ч. 1 ст. 3) и УПК РФ (ч. 3 ст. 1).

Основы механизма национально-правовой имплементации норм международного уголовного права, действующего в России, изложены в положениях Конституции РФ, которые определяют место источников международного права в правовой системе и общие условия их взаимодействия с источниками российского права. Так, ч. 4 ст. 15 Конституции РФ предусматривает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Кроме того, в ч. 6 ст. 125 Конституции России содержится положение, согласно которому «не соответствующие Конституции РФ международные договоры РФ не подлежат введению в действие и применению». В специальном ФЗ «О международных договорах в РФ» 1995 г. определен перечень тех договоров, которые не действуют на территории России непосредственно после их ратификации и требуют принятия дополнительных или вспомогательных (имплементационных) законов, изменяющих положения внутреннего законодательства (ч. 1 ст. 15, п. «а» ч. 1 ст. 21).

Сопоставление положений ч. 4 ст. 15 Конституции и ФЗ «О международных договорах» с вышеприведенными положениями Уголовного кодекса России позволяет сделать вывод о том, что

нормы-принципы и нормы обычного международного права были учтены при разработке и принятии УК РФ, что касается норм международных договоров, то указания на возможность их применения в качестве самостоятельного источника уголовного права УК РФ не содержит. Данная позиция была также отражена в разъяснениях Верховного суда РФ, данных в Постановлении Пленума ВС РФ № 5 «О применении судами обшей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права» от 10.10.2003 г. Следовательно, для реализации большинства международных договоров и соглашений, содержащих международно-правовые обязательства России по борьбе с международной преступностью и поддержанию мира и безопасности, обязательно должна существовать особая нормативная база, которая состояла бы из общих и специальных законодательных актов, регламентирующих процедуру включения международной уголовной нормы в состав уголовного законодательства России.

Сегодня в отечественной уголовно-правовой литературе дискуссионным является вопрос о возможности признания общепризнанных принципов и норм международного права в качестве источника российского уголовного законодательства. Так, первая группа ученых [1, с. 41-45; 2, с. 6; 3, с. 4; 4, с. 7] допускает возможность признания общепризнанных принципов и норм международного права в качестве источника уголовного законодательства. В обоснование своих суждений они ссылаются на положения ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Вторая группа ученых, в частности, А.Н. Игнатов и М.П. Журавлев признают нормы международного права источником Общей части уголовного права. Что же касается Особенной части уголовного права, то прямое действие норм международного права в отношении них возможно только после закрепления в соответствующих внутригосударственных правовых актах [5, с. 26; 6, с. 15]. Третья группа авторов [7, с. 47; 8, с. 26] не признает формальным источником уголовного законодательства ратифицированные Российской Федерацией международные договоры и конвенции, содержащие нормы уголовно-правового характера. В обоснование своих позиций они ссылаются на ч. 1 ст. 1 УК РФ.

Мы полагаем, что общепризнанные принципы и нормы международного права можно характеризовать как источник права, на котором основывается Уголовный кодекс РФ. В соответствии с этим общепризнанные принципы и нормы международного права как бы растворяются в содержании статей Уголовного кодекса РФ, составляя тем самым его основу. Вместе с тем они не могут подменять собой действующее уголовное законодательство, поскольку сами по себе не предусматривают уголовную ответственность. Уже исходя из этого, вряд ли правомерно относить их к форме выражения уголовного права.

УК РФ законодательно допускает приоритет своих норм над международным правом. Однако, следует отметить, что в европейской континентальной системе права, в том числе и российской, норма международного уголовного права, как правило, не имеет прямого действия. Международные уголовно-правовые нормы о преступлении должны быть воплощены (имплементированы) в национальные уголовные законы. Нельзя признать убедительными некоторые утверждения о праве российского суда ссылаться на нормы международного уголовного права напрямую [2, с. 6; 9, с. 159].

Действующий УК РФ изначально содержал и за прошедшие 10 лет неоднократно дополнялся имплементационными нормами, то есть нормами, которые создавались в результате осуществления имплементации международного договора или соглашения (гл. 34 «Преступления против мира и безопасности человечества» (ст. 353-360 УК РФ), а также за ряд преступлений международного характера (в частности, ст. 1271, 1272, 174, 1741, 189, 206, 211, 227, 3221 УК РФ).

Уголовный кодекс Российской Федерации содержит нормы с бланкетными диспозициями, непосредственно отсылающие к международным договорам Российской Федерации (ст. 355 и 356 УК РФ), и составы преступлений с бланкетными признаками, содержание которых определяется посредством норм международного права (ст. 360 УК РФ).

На наш взгляд, не получили должного отражения в действующем уголовном законодательстве России военные преступления, предусмотренные женевскими конвенциями 1949 г. и рядом других международных документов. Нет в УК РФ статьи, предусматривающей ответственность за апартеид. Так, А.Г. Кибальник, проанализировав более ста актов международного права, международного уголовного права, национального уголовного права и другие документы, определил десять позиций, по которым следует внести изменения в УК РФ в соответствии с приоритетом принципов и норм международного права [10, с. 232-236].

Мы полагаем, что общепризнанные принципы и нормы международного права, являясь составной частью отечественного уголовного законодательства, оказывают непосредственное идеологическое воздействие на формирование норм уголовного права, определяя при этом стратегию его развития. Тем не менее они не могут подменять собой действующее уголовное законодательство, поскольку квалификация общественно опасного деяния, привлечение виновного к уголовной ответственности, назначение наказания возможны только с применением статей Особенной части Уголовного кодекса РФ.

Следует отметить, что экспликация уголовно-политических тенденций в реализации процесса имплементации норм международного уголовного права в национальное уголовное законодательство далека от совершенства.

Примером несовершенства национально-правовой имплементации международных норм в России как на нормативной, так и на организационно-оперативной стадиях является отсутствие закона о ратификации Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию 1999 г., который все еще находится на стадии согласования. Кроме того, в соответствии с Федеральным законом от 8 декабря 2003 г., из УК РФ был исключен институт конфискации, что существенно ограничило возможности выполнения Россией своих международно-правовых обязательств по целому ряду конвенций [11].

Ярким примером процесса экспликации уголовно-политических тенденций в национальное уголовное законодательство являются следующие международно-правовые документы по вопросам борьбы с преступностью - Конвенция против транснациональной организованной преступности (Палермская конвенция) и три дополняющих ее протокола, а также Конвенция ООН против коррупции.

Конвенция Организации Объединенных Наций против транснациональной организованной преступности и дополнительные протоколы к ней (Протокол о предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми, и наказании за нее и Протокол против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху) были приняты резолюцией 55/25 Генеральной Ассамблеи ООН от

15 нояб-ря 2000 г. и открыты для подписания. 12-15 декабря 2000 г. на конференции в г. Палермо Конвенция ООН против транснациональной организованной преступности была подписана от имени 130 государств, в том числе и Россией.

Конвенция обязывает государства криминализировать различные виды участия в организованной преступной группе, отмывание доходов от преступлений, различные формы коррупции, в том числе и со стороны иностранных публичных должностных лиц и международных гражданских служащих. С учетом собственных правовых принципов государства-участники Конвенции должны принять меры для установления ответственности юридических лиц за участие в серьезных преступлениях, к которым причастна организованная преступная группа, отмывание преступных доходов, коррупцию, воспрепятствование осуществлению правосудия. При этом подчеркивается, что ответственность юридических лиц может быть уголовной, гражданско-правовой или административной и что возложение ответственности на юридическое лицо не исключает уголовной ответственности физических лиц, совершивших эти преступления.

В Протоколе о предупреждении и пресечении торговли людьми, особенно женщинами и детьми, и наказании за нее, дополняющем Конвенцию ООН против транснациональной организованной преступности, закреплена обязанность государств-участников криминализировать торговлю людьми, т.е. осуществляемую в целях эксплуатации вербовку, перевозку, передачу, укрывательство или получение людей путем угрозы силой или ее применения или других форм принуждения, похищения, мошенничества, обмана, злоупотребления властью или уязвимостью положения, либо путем подкупа, в виде платежей или выгод, для получения согласия лица, контролирующего другое лицо. Вербовка, перевозка, передача, укрывательство или получение ребенка для целей эксплуатации считается «торговлей людьми» и в том случае, если они не связаны с применением названных средств воздействия. Понятие же «эксплуатации» в данном случае, согласно Протоколу, включает, как минимум, эксплуатацию проституции других лиц или другие формы сексуальной эксплуатации, принудительный труд или услуги, рабство или обычаи, сходные с рабством, подневольное состояние или извлечение органов.

В Протоколе против незаконного ввоза мигрантов по суше, морю и воздуху, также дополняющем Конвенцию ООН против транснациональной организованной преступности, государства-участники приняли на себя обязательство признать в качестве уголовно наказуемых следующие деяния, когда они совершаются умышленно и с целью получить, прямо или косвенно, финансовую или иную материальную выгоду: 1) незаконный ввоз мигрантов; 2) изготовление поддельного документа на въезд (выезд) или удостоверения личности, а также приобретение или предоставление такого документа либо владение им, если эти действия совершаются в целях создания условий для незаконного ввоза мигрантов; 3) предоставление лицу, которое не является гражданином соответствующего государства или не проживает в нем постоянно, возможности находиться в этом государстве без соблюдения необходимых требований для законного пребывания в нем путем использования вышеупомянутых способов или любых других незаконных средств.

В Венской конвенции 1988 г. против наркотиков и в Страсбургской конвенции против отмывания денежных средств содержатся указания о том, что государства принимают такие меры, какие могут потребоваться с тем, чтобы соответствующие деяния признавались «уголовными преступлениями». В то же время в Палермской конвенции государства обязываются «признать в качестве уголовно наказуемых» указанные в этой статье деяния. Такая редакция более правильная, так как позволяет

государствам в соответствии с правилами и традициями правовой системы и особенностями социальной и криминологической обстановки конкретной страны использовать различные юридико-технические приемы отнесения к числу уголовно наказуемых соответствующих общественно опасных деяний.

В результате имплементации положений, содержащихся в протоколах Палермской конвенции, в национальном уголовном законодательстве России появились нормы, предусматривающие ответственность за преступления против поставки людей, особенно женщин и детей, для целей сексуальной эксплуатации, а также против незаконной миграции. В этих протоколах содержится обязательное требование об отнесении к числу преступлений, в частности, вербовки, перевозки, передачи, укрывательства или получения людей путем мошенничества, обмана, злоупотребления властью или уязвимостью положения, либо путем подкупа, в виде платежей или выгод для получения согласия лица, контролирующего другое лицо.

Следует отметить, что существуют сложности, связанные с тем, что один и тот же термин толкуется по-разному. Так, в международно-правовых актах термином «конфискация» (confiscation) охватывается изъятие лишь доходов, полученных преступным путем, а также орудий и средств совершения преступления. Ст. 12 Палермской конвенции закрепляет норму, согласно которой в рамках внутренних правовых систем государств конфискации подлежат доходы от преступлений, охватываемых этой Конвенцией, или имущество, стоимость которого соответствует стоимости таких доходов; а также имущество, оборудование или другие средства, использовавшиеся или предназначавшиеся для использования при совершении преступлений, охватываемых этой Конвенцией. Вместе с тем следует отметить и то, что в Палермской конвенции содержится рекомендация государствам включить в национальное законодательство правило о возложении обязанности доказывания законности происхождения имущества, принадлежащего лицу, привлекаемому к уголовной ответственности в связи с причастностью к организованной преступной деятельности, на это лицо.

При приведении Уголовного закона в соответствие с требованиями Конвенции ООН о борьбе с транснациональной организованной преступностью и Конвенции Совета Европы об уголовно-правовой ответственности за коррупцию определение предмета взятки не претерпело изменений, хотя думается, что понятие «материальные ценности, имущественное благо» или благо иного рода не приведено в соответствие с определением тяжкого преступления, каковым, согласно содержащемуся в Конвенции ООН разъяснению, является преступное деяние, наказываемое не менее чем четырьмя годами лишения свободы и выше. В острых дискуссиях решается вопрос об установлении уголовной ответственности юридических лиц, хотя похоже, что в ходе согласования норм Уголовного закона с требованиями acquis communautaire Европейского Союза он будет решен положительно. В связи с тем, что юрисдикция Международного уголовного суда распространяется на лиц, достигших восемнадцатилетнего возраста во время совершения преступления, интерес по крайней мере в теоретическом плане представляет вопрос о возрасте уголовной ответственности за геноцид, преступления против мира и безопасности человечества, который по Уголовному закону установлен с

16 лет.

Мы полагаем, что при имплементации норм международного уголовного права в национальное пока еще отсутствует единый подход к способам и приемам данного процесса, правильное применение которых требует познаний международного уголовного права практическими работниками, от освоения которого будет зависеть качество правоприменительной деятельности.

Следует отметить, что в России до сих пор не создана нормативная база, которая обеспечивала бы эффективную имплементацию международных норм в уголовное законодательство, не приняты специальные законодательные акты (ФЗ «О порядке реализации международно-правовых актов») [12]. Это обстоятельство наряду с отсутствием организационно-правового механизма имплементации является основным препятствием для реализации норм международного уголовного права на территории России. В ходе обсуждения на заседании Государственной думы РФ 17 февраля 2006 г. ФЗ «О ратификации Конвенции ООН против коррупции от 31 октября 2003 г.» депутаты неоднократно затрагивали вопросы, связанные с отсутствием единого разработанного и тщательно продуманного механизма имплементации международных договоров и соглашений, и отмечали, что именно поэтому ратифицированные международные акты долгое время остаются «спящими», а изменения в действующее законодательство вносятся не всегда корректно.

Поэтому мы предлагаем законодателю рассмотреть вопрос о включении в Общую часть Уголовного закона раздела, регламентирующего соотношение международных и внутригосударственных уголовноправовых актов и все связанные с этим вопросы, требующие решения законодателя.

Характерной чертой современности является глобализация всех сфер общественной жизни. Главная озабоченность исследователей, обращающихся к проблеме современной глобализации в контексте национальной безопасности, связана с постулированием вывода о подрыве суверенитета национальных государств, включенных в глобализационные процессы. Речь идет даже не об ослаблении некоторых

функций государства, а об его отмирании, когда утверждается, что «.государства, впервые за пятьсот лет, развиваются по нисходящей, теряя свой суверенитет, как внутренний, так и внешний» [13, с. 102].

Мы полагаем, что прежде чем изучать проблемы имплементации норм международного уголовного права в национальном законодательстве, следует выяснить, существует ли необходимость в такой имплементации, имеются ли для этого правовые возможности и каковы будут последствия подобной трансформации с точки зрения соблюдения прав и свобод российских граждан, сохранения суверенитета страны и обеспечения национальной безопасности Российской Федерации. Такая постановка вопроса оправдана в свете последних событий, связанных с международной агрессией против Югославии и Ирака, осуществляемых под лозунгами борьбы с международными преступлениями и угрозой их совершения.

Принципы международного уголовного права базируются на основных принципах международного права, сформулированных в Уставе ООН, а также в Декларации о принципах международного права 1970 г. Однако эти принципы не остаются неизменными и примером этого служит принцип невмешательства во внутренние дела других государств, который практически отвергнут и заменен концепцией гуманитарной интервенции, затрагивающей другие основные принципы международного права, включая уважение прав человека, суверенного равенства, неприменения силы. Фактически эта концепция оправдывает военную агрессию против суверенных государств и может быть использована международными лидерами в борьбе за мировое господство.

Необходимо отметить, что проведенный нами анализ норм Римского статута Международного уголовного суда (1998 г.) позволяет сделать вывод об экспансии международного права и международных судебных органов в юрисдикцию внутреннего уголовного права и национальных судебных органов. Статья 8, п. f данного статута распространяет действие норм о военных преступлениях на вооруженные конфликты немеждународного характера, включая противостояние между правительственными войсками и организованными вооруженными группами. Кроме того, согласно ст. 27 и 28 данного статута, к уголовной ответственности за совершение таких деяний, как геноцид, преступления против человечества, военные преступления и преступления агрессии, могут быть привлечены главы государства и правительства, члены парламента.

Как известно, США в мае 2002 г. сняли свою подпись под Римским статутом и не намерены позволять международным судам выдвигать обвинения против американских граждан. Согласно современной модели международной юстиции, государства должны сами выдать своих руководителей международным судебным органам, которые самостоятельно будут осуществлять расследование и привлечение к уголовной ответственности. В результате с помощью международной уголовной юстиции становится возможным фактическое отстранение от власти лидеров государств и представителей иных политических ветвей власти, что может повлечь смену государственного строя и распад государства.

Таким образом, мы полагаем, что в условиях фактического пересмотра принципов и норм международного права концепция приоритета международного права над национальным правом, отраженная в ч. 4 ст. 15 Конституции России, нуждается в существенном пересмотре как не соответствующая ныне интересам национальной безопасности Российской Федерации, создающая правовую основу для международного вмешательства во внутренние дела государства.

Мы полагаем, что концептуальное, законодательное и практическое состояние современного международного уголовного права свидетельствует об опасных тенденциях развития, противоречащих общепризнанным принципам и нормам права, идеям справедливого правосудия и государственного суверенитета, что создает угрозу национальной безопасности Российской Федерации.

Литература

1. Кузнецова Н.Ф. Конституция Российской Федерации и уголовное законодательство // Вестнник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 1994. № 5.

2. Панов В.П. Международное уголовное право Учеб. пособие. М., 1997.

3. Уголовное право России. Особенная часть / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. М., 1999.

4. Шибков О.Н. Принципы и нормы международного права как источники уголовного права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2000.

5. Игнатов А.Н., Красиков Ю.А. Курс российского уголовного права: В 2 т. Общая часть. М., 2001. Т. 1.

6. Российское уголовное право. Общая часть / Под общ. ред. М.П. Журавлева. М., 2001.

7. Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. P.P. Галиакбарова. Саратов, 1997.

8. Уголовное право Российской Федерации. Общая часть / Под ред. Б.В. Здравомыслова. М., 1999.

9. Коняхин В.П. Международный договор как источник российского уголовного права // Уголовное право в XXI веке. М., 2002.

10. Кибальник А.Г. Современное международное уголовное право: понятие, задачи, принципы. СПб., 2003.

11. Зорькин В.Д. Конституционный суд России в европейском правовом поле // Журнал российского права. 2005. № 3.

12. Тихомиров Ю.А. Реализация международно-правовых актов в российской правовой системе // Журнал российского права. 1999. № 3-4.

13. Валлерстайн И. Конец земного мира: Социология 21 века. М., 2003.

Сложность экспликации как процесса включения общепризнанных принципов и норм международно-правовых договоров в национальные правовые системы, с точки зрения автора статьи лучше всего отражается термином - «имплементации» /от английского» implementation» осуществление, выполнения/. В результате взамен прозрачного осуществление, включение, переноса, практической реализации и т.д. осуществить «имплементацию экспликации».

Термины: бланкетные диспозиции, имплементация, правовые возможности, правовые последствия, права и свободы, национальная безопасность, суверенитет.

Витвицкая С.С. - докторант Ростовского юридического института МВД России, кандидат юридических наук, доцент.

Витвицкая С.С. Актуальные вопросы систематизации уголовного закона о преступлениях в сфере экономической деятельности

В общей теории права [1; 2] и в уголовно-правовой науке [3, с. 18; 4, с. 38] выделяют наряду с содержанием права внешнюю и внутреннюю формы права. Если под первой понимается форма нормативных правовых актов как источник права, то под второй чаще всего - внутренняя форма правовой нормы (совокупности норм), т.е. система ее строения, способ связей частей, структура -моменты, имеющие прямое отношение к законодательной технике [5, с. 41].

Основными требованиями законодательной техники, относящимися к строению уголовного закона, являются логическая стройность, последовательность изложения, связь между собой нормативных предписаний, отсутствие противоречий во всей системе законодательства.

Успешное выполнение этих требований обеспечивается с помощью развитой системы специальных приемов, способов, в числе которых можно выделить следующие три группы: 1) приемы, способы членения текста нормативного акта на структурные единицы: части, разделы, главы, статьи, пункты и абзацы; 2) приемы выделения связей между нормативными предписаниями закона (примечания, дефиниции); 3) приемы закрепления связей между проектируемыми и действующими нормами права. В этих целях чаще всего используются ссылочный и бланкетный приемы изложения нормативных предписаний [5, с. 37, 38].

В процессе нормативной структуризации текста уголовного закона перед законодателем возникает целый ряд задач. Во-первых, расположение статей в Уголовном кодексе с соблюдением внутренней иерархии: от общего к частному (соответственно выделяются Общая и Особенная части). Во-вторых, конструирование разделов, а внутри них - глав*. Для этого статьи, содержащие уголовно-правовые нормы, относящиеся к регулированию одного института или к охране однородных общественных отношений, располагаются в одном месте закона. Как известно, всего в Особенной части принятого в 1996 году УК РФ 6 разделов. Это раздел VII «Преступления против личности», раздел VIII «Преступления в сфере экономики», раздел IX «Преступления против общественной безопасности и общественного порядка», раздел X «Преступления против государственной власти», раздел XI «Преступления против военной службы», раздел XII «Преступления против мира и безопасности человечества». В них преступления распределены по 19 главам. В-третьих, расположение разделов, а равно глав, в определенной последовательности относительно друг друга: от причины к следствию (сначала нормы о преступлении, затем - о наказании), от более тяжких видов преступлений и их групп

- к менее тяжким. В-четвертых, упорядочение законодательного материала внутри главы. В главах Особенной части это, в первую очередь, предполагает расположение малых групп норм относительно друг друга в зависимости от направленности преступного посягательства. В-пятых, определение внутри малых групп места каждой нормы в зависимости от общественной опасности описанного в ней преступления, порядка описания состава преступления.

Структура Особенной части прежних российских кодифицированных уголовных законов определялась в соответствии с концепцией трехступенчатой классификации объектов преступления (общий, родовой и непосредственный). О числе членов такого деления были и иные точки зрения. Так, по мнению Н.И. Коржанского, их не три, а четыре: «1) общий (совокупность социалистических общественных отношений, охраняемых уголовным законом); 2) родовой (отдельная группа однородных общественных отношений, составляющих определенную область общественной жизни -собственность, личность и т.п.); 3) видовой (общественные отношения одного вида - жизнь, личная собственность) и 4) непосредственный объект (конкретное проявление общественных отношений данного вида - жизнь Иванова И.И., собственность Петрова Е.Е. и т.п.)» [6, с. 74]. Некоторые ученые высказывали суждения и об уязвимости подобной классификации объектов преступления [7, с. 106— 112; 8].

После вступления в законную силу УК РФ 1996 г. наметилось два основных подхода. Одни авторы по-прежнему полагают, что «трехзвенная классификация есть конструкция, быть может, и не вполне завершенная, но все же соответствующая требованиям логики» [9, с. 305]. При этом родовым объектом являются интересы, на которые посягают преступления, нормы об ответственности за совершение которых помещены в единый раздел Уголовного кодекса. Видовым объектом являются интересы, на

которые посягают преступления, нормы об ответственности за совершение которых располагаются в пределах одной главы, непосредственный объект соответствует отдельной статье Особенной части УК РФ [10, с. 152-153; 11, с. 116-119; 12, с. 30-31; 13, с. 59-60].

Другие ученые пишут, что в новом УК РФ систематизация уголовно-правовых норм по крупным сочлененным блокам правоохраняемых общественных отношений существенно усложнена и весьма отличается от предлагаемой ранее действовавшим законодательством. Эта систематизация, нашедшая нормативное закрепление в самостоятельных разделах и их отдельных главах Особенной части УК РФ, поставила перед доктриной уголовного права непростой вопрос: как в условиях новой структуры Кодекса надлежит классифицировать объекты преступлений. На наш взгляд, вторая научная позиция верна. Новая структура УК РФ предопределяет необходимость расширить классификационную базу объектов уголовно-правовой охраны путем внесения в нее еще одного заглавного элемента.

Л.Л. Кругликов приходит к заключению, что объекты разделов УК РФ целесообразно называть межродовыми, а объекты глав - родовыми. В пределах соответствующих глав он предлагает выделять групповые объекты (присущие отдельным группам преступлений), а внутри них - видовые объекты (присущие отдельным видам преступлений) [14, с. 12].

Как полагает Л.Д. Гаухман, в соответствии с системой нового УК РФ 1996 г., подразделенного не только на главы, но и разделы, большинство из которых включает по несколько глав, объект преступления необходимо делить на четыре вида: 1) общий; 2) типовой (подобщий, надродовой); 3) родовой (специальный, групповой) и 4) непосредственный (видовой) [15, с. 80].

Ю.И. Ляпунов предлагает несколько иную классификацию объектов по степени их обобщения:

1) надгрупповой, интегрированный, условно его можно обозначить как комплексный объект (он соответствует всем составам преступлений, сконструированных и расположенных в отдельных самостоятельных разделах Особенной части УК РФ);

2) родовой (групповой, специальный) объект (соответствует составам преступлений, размещенных в той или иной обособленной главе Особенной части УК РФ);

3) видовой (подгрупповой) объект (соответствует отдельной подгруппе однородных преступлений, в рамках одной и той же главы УК);

4) непосредственный (конкретный) - это индивидуально определенное общественное отношение, нарушенное отдельно взятым преступлением [16, с. 11; 17, с. 8].

Мы предлагаем пятистепенную классификацию объектов, которая через взаимосвязь и взаимопроникновение объектов различных уровней обобщения позволяет выработать критерии систематизации уголовно-правовых норм по крупным сочлененным блокам правоохраняемых общественных отношений, глубже и полнее уяснить подлинную общественную опасность того или иного преступления, точно осуществить квалификацию содеянного. Итак, объект преступления по «вертикали» необходимо делить на следующие виды: 1) общий - совокупность общественных отношений, взятых под охрану УК РФ; 2) типовой объект - совокупность общественных отношений, взятых под охрану отдельными самостоятельными разделами Особенной части УК РФ; 3) родовой объект - совокупность общественных отношений, взятых под охрану той или иной обособленной главой Особенной части УК РФ; 4) видовой объект - совокупность общественных отношений, взятых под охрану отдельной подгруппой уголовно-правовых норм в рамках одной и той же главы УК РФ; 5) непосредственный - индивидуально определенное общественное отношение, взятое под охрану отдельной уголовно-правовой нормой.

Ответственность за преступления в сфере экономической деятельности предусмотрена в главе 22, которая, в свою очередь, включена в раздел VIII «Преступления в сфере экономики» УК РФ*.

Для того, чтобы определить содержание типового объекта преступлений, ответственность за которые регламентируется VIII разделом УК РФ, следует прежде всего определиться с этимологическим толкованием слова «экономика».

В советском энциклопедическом словаре термин «экономика» толкуется как надлежащее, бережное и бережливое («экономное») ведение домашнего (а в масштабах страны - общественного) хозяйства, иначе - управление хозяйством [18, с. 1557].

В экономической теории экономика определена как сложная система особых, специфических отношений людей, в которой, в зависимости от характера воздействия тех или иных факторов на ее развитие, выделяют и отношения социально-экономического присвоения благ (или отношения собственности), и организационно-управленческие отношения [19, с. 55-56].

Видимо, учитывая наработки экономической теории, И.В. Шишко пишет, что экономика - это сложная система особых специфических отношений, в которой в зависимости от характера воздействия тех или иных факторов на ее развитие, выделяют и отношения социально-экономического присвоения благ (или отношения собственности) и организационно-управленческие отношения. Поэтому, во-первых, видовые объекты преступлений, предусмотренных нормами 21 и 23 глав УК, полностью «вписываются» в родовой объект, а во-вторых, видовой объект преступлений,

предусмотренных нормами главы 22, охватывает все иные общественные отношения, образующие содержание экономики [20, с. 16].

На сходных позициях стоит Т.В. Пинкевич, утверждающая, что объектом уголовно-правовой охраны в сфере экономики являются экономические отношения, которые представляют собой определенные связи между субъектами этих отношений, складывающиеся по поводу и в процессе их экономической деятельности. По ее мнению, объектом преступлений в сфере экономики следует считать общественные отношения, складывающиеся по поводу и в процессе экономической деятельности и включающие в себя социально-экономические отношения (отношения собственности) и организационно-экономические отношения (отношения, связанные с производством, распределением, обменом и потреблением); организационно-экономические отношения в деятельности коммерческих и иных организаций, не являющихся государственными органами, органами местного самоуправления, государственными или муниципальными учреждениями [21, с. 96].

С указанными мнениями можно согласиться. Действительно, экономика представляет сложную систему общественных отношений, состоящую из отдельных подсистем, которые находятся в определенных отношениях и связях друг с другом. Это позволяет определить сферу экономики как сложный интегрированный объект правового регулирования и правовой охраны. Его структурные элементы, которые взяты в отдельности, сами по себе образуют относительно самостоятельные системы общественных отношений (родовые объекты отдельных глав) - отношения собственности (глава 21 УК РФ), отношения, которые складываются в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности по поводу производства, распределения, обмена и потребления материальных благ и услуг (глава 22 УК РФ) и отношения в сфере управления коммерческими и иными организациями, не являющиеся госудаственными органими, органами местного самоуправления, муниципальными и государственными учреждениями (глава 23 УК РФ).

Анализ родового объекта преступлений в сфере экономической деятельности позволяет сделать вывод о том, что наименование главы 22 УК РФ неудачно, так как не позволяет определить направленность описанных в нем преступлений. Представляется, что в название главы 22 УК РФ необходимо внести уточнения, изложив его в следующей редакции: «Преступления против порядка осуществления экономической деятельности»*.

По нашему мнению, требование стройности кодифицированного уголовного закона нарушается, когда в его разделы и главы включаются статьи о преступлениях, не соответствующих им ни по типовому, ни по родовому объекту. Характерен пример с преступлениями, предусмотренными ст. 146 и ст. 147 УК РФ. В соответствии с действующим законом в ч. 1 ст. 146 УК РФ предусмотрена ответственность за присвоение авторства (плагиат), а объективная сторона преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 146 УК РФ, заключается в деянии, совершенном в следующих альтернативных формах: а) незаконное использование объектов авторского права или смежных прав;

б) приобретение контрафактных экземпляров произведений или фонограмм; в) их хранение; г) их перевозка. На наш взгляд, законодатель совершенно справедливо провел разграничение между этими формами нарушения авторских и смежных прав. Однако, если быть до конца последовательным, то следует признать, что присвоение авторства нарушает личные неимущественные права, возникающие у автора в связи с созданием произведения науки, литературы и искусства (ч. 1 ст. 146 УК РФ). Поэтому данный состав по праву находится в главе 19 УК РФ «Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина». Что касается незаконного использования объектов авторского права или смежных прав; приобретения контрафактных экземпляров произведений или фонограмм; их хранения и перевозки, то эти деяния посягают на конкурентные отношения и, следовательно, ответственность за них должна быть предусмотрена в главе 22 УК РФ. Подобным образом следовало бы поступить и с составом «нарушение изобретательских и патентных прав»: в ст. 147 главы 19 УК РФ сохранить ответственность за присвоение авторства на изобретение, полезную модель или промышленный образец или принуждение к соавторству, а в главе 22 УК РФ установить ответственность за незаконное использование соответствующих объектов интеллектуальной собственности.

В целях соблюдения требований компоновки норм по типовому и родовому объектам посягательства следует переместить из главы 32 УК РФ «Преступления против порядка управления» в главу 22 УК РФ норму, устанавливающую ответственность за использование заведомо поддельных марок акцизного сбора или специальных марок (ч. 2 ст. 327-1 УК РФ). Представляется, что это преступление совершается в сфере экономической деятельности и посягает на финансовые интересы государства. Учитывая направленность этого преступного деяния, можно предусмотреть ответственность за него в ст. 171-1 УК РФ. Подобная модель криминализации деяния, посягающего на интересы государства в области налогообложения, уже существует (ст. 198, 199 УК РФ).

Одним из приемов законодательной техники является, как отмечалось, упорядочение законодательного материала внутри главы. В главах Особенной части это, в первую очередь,

предполагает расположение малых групп норм относительно друг друга в зависимости от направленности преступного посягательства.

Анализ учебной и монографической юридической литературы показал, что ученые по-разному классифицируют преступления внутри главы 22 УК РФ, беря за основу подразделения составов экономических преступлений группы различных критериев.

Так, Т.Ю. Погосян предприняла попытку классификации преступлений, включенных в главу 22 УК РФ, по способу совершения преступления [22, с. 147]. Н.А. Лопашенко все преступления в сфере экономической деятельности группирует в зависимости от принципов ее осуществления [23, с. 42-43]. Достаточно распространенной является классификация экономических преступлений применительно к различным сферам, где они совершались [24, с. 143-146; 25, с. 247-248].

На наш взгляд, такие классификации малопродуктивны, поскольку не отражают особенностей видовых объектов соответствующих групп преступлений и поэтому не могут решить практические задачи систематизации норм внутри главы 22 УК РФ.

Неудачными представляются и классификации, которые учитывают характер построения уголовноправовых норм, предусматривающих ответственность за преступления в сфере экономической деятельности, а также специфику нормативных актов, регулирующих те или иные сферы экономической деятельности [26, с. 227; 27, с. 99]. Подход этих авторов близок к нормативистскому, при котором за объект посягательства принималось установленное законом положение.

Между тем общеизвестно, что отношения, выступающие объектом преступления, первичны применительно к закону. Преступление всегда посягает на определенную реальность, объективно существующие общественные отношения, т.е. определенные связи между субъектами отношений, складывающиеся в процессе их материальной и духовной деятельности.

В некоторых классификациях отсутствует четкий критерий разделения преступлений на виды. Так, если проанализировать классификацию преступлений в сфере экономической деятельности, предложенную М.В. Талан, легко заметить, что для выделения первой классификационной группы (преступления, связанные с нарушением установленного порядка осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности) она избрала в качестве критерия порядок осуществления деятельности. Вторая группа (преступления в сфере монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции) комплектуется, исходя из нарушения отдельных принципов осуществления экономической деятельности, в частности, принципа недопущения недобросовестной конкуренции. Для формирования третьей группы (таможенные преступления) она отбирает преступления по месту их совершения - таможенная территория. Четвертая группа (преступления в сфере финансовой деятельности) определяется исходя из другого основания - конкретного вида экономической деятельности. Для обособления пятой группы (нарушение прав потребителя) применяется новый признак деления - права одного из субъектов экономических отношений [28, с. 3436]. Как видно, исследователь в основание классификации положил пять самостоятельных критериев. Между тем обоснованность любой группировки норм обеспечивается, прежде всего, надежностью избранного критерия выделения системы. Он должен быть столь «жестким», чтобы исключать перенос нормы одной группы в другую*. Поэтому практического значения для систематизации норм главы 22 УК РФ такая классификация не имеет.

В уголовно-правовой литературе представлено и множество классификаций, критерием построения которых является видовой (групповой непосредственный) объект посягательства [29, с. 17; 30, с. 80; 31, с. 6, 7; 32, с. 27; 33, с. 164-165]. Характерно, что абсолютно совпадающих классификаций не приводится, хотя есть и достаточно близкие. Данное обстоятельство, как правильно отметил Б.В. Волженкин, объясняется тем, что многие из экономических преступлений посягают одновременно на несколько объектов и поэтому в зависимости от того, какому объекту отдается предпочтение, они относятся авторами к различным группам [30, с. 80].

Проведенный анализ классификаций позволяет сделать следующий вывод: 1) при классификации преступлений в сфере экономической деятельности отсутствует единый классифицирующий критерий;

2) в некоторых классификациях содержится несколько критериев, что может привести правоприменителя к ошибкам при квалификации преступлений; 3) все предложенные классификации не имеют обоснования выделения критерия классификации.

Упорядочение законодательного материала в пределах главы предполагает расположение малых групп норм относительно друг друга в зависимости от общественной опасности описанных в них преступлений. М.Г. Жилкин считает, что правовой материал, необходимый для соотношения общественной опасности преступлений в сфере экономической деятельности, можно обнаружить в самом УК РФ, не прибегая при этом к искусственным классификациям. Он имеет в виду отнесение законодателем того или иного преступления к категориям различной степени тяжести [34, с. 182]. На наш взгляд, с этой точкой зрения трудно согласиться, так как показателем общественной опасности

являются важность и количество общественных отношений, которые защищаются нормой; тяжесть ущерба, им причиненного.

По нашему мнению, необходимо систематизировать преступления по видовому объекту и соответствующие нормы расположить в главе 22 УК РФ последовательно, одну за другой. Это обусловливает необходимость проведения дальнейших научных изысканий в данной области, ибо компактное расположение внутри главы норм, касающихся одной группы преступлений, содействует большей упорядоченности законодательного материала, осознанию сущности и характера опасности отдельных видов преступлений, а в случае введения новых норм - облегчает отыскание их места в системе уголовно-правовых предписаний [34, с. 49].

Классификация преступлений внутри главы 22 УК РФ важна и для определения типа санкции в зависимости от групповой принадлежности преступления. К сожалению, это требование законодательной техники не соблюдается, хотя, казалось бы, такая связь должна быть, ведь система санкций в определенном смысле зависима и производна от системы преступлений, предложенной законодателем.

Другим показателем нарушения требования стройности закона является несоразмерность его статей из-за неоправданно большого объема некоторых из них. По правилам законодательной техники в одной статье кодекса не могут описываться диспозиции нескольких уголовно-правовых норм. Если это статьи Особенной части, то в них должен определяться только один вид преступления. О количестве фактически описанных в статье видов преступлений можно судить по основным составам преступлений [35, с. 34; 36, с. 37; 1, с. 253]. А.И. Коробеев это правило законодательной техники сформулировал несколько иначе «Уголовный закон может содержать в одной статье только одну норму уголовного права» [37, с. 112, 113].

Правовые предписания могут быть выражены в нескольких частях той же статьи Уголовного кодекса, если они представляют модификацию одного и того же преступления (простой, квалифицированный, привилегированный состав).- Так, в одной статье допускается дифференциация уголовной ответственности за преступление на основании квалифицирующих признаков. В таких случаях предписания относительно каждой разновидности деяния и наказания за его совершение помещаются в отдельную часть статьи, содержащую и диспозицию, и санкцию*.

В главе 22 УК РФ в рамках одной статьи не всег- да описывается один вид преступлений. Так, в ряде статей главы 22 УК РФ (ст. 176, 180, 183, 195) предусматривается ответственность сразу за два самостоятельных преступления, а ст. 184 включает описание сразу трех видов преступлений: подкупа (ч. 1) и незаконного получения предмета подкупа спортсменами (ч. 3) и иными лицами (ч. 4). Соответственно, части вторые ст. 176, 180, 183, 195, а также части 3, 4 ст. 184 УК РФ используются не по своему целевому назначению: они содержат описание основных, а не квалифицированных составов. Как итог, 35 статей описывают 41 вид преступлений.

Кроме того, в главе 22 УК РФ имеются недостатки изложения квалифицирующих обстоятельств по «вертикали» (при переходе от квалифицирующих к особо квалифицирующим признакам). Одно из требований стройности архитектоники уголовно-правовой нормы включает в себя необходимость размещения квалифицирующих признаков преступлений по частям статей во всех случаях в строго однозначной последовательности - по мере возрастания степени тяжести деяния [37, с. 112].

В теории уголовного права выделяются следующие характерные связки квалифицирующих, особо квалифицирующих и особо-особо квалифицирующих признаков: «группа лиц по предварительному сговору - организованная группа», «с причинением значительного ущерба - в крупном размере - в особо крупном размере» [38, с. 66-68].

К сожалению, в главе 22 УК РФ нарушается требование преемственности признаков при переходе от квалифицированного к особо квалифицированному составу преступления. Так, признак «совершение деяния группой лиц по предварительному сговору» в некоторых случаях используется как квалифицирующий (п. «а» ч. 2 ст. 175; ч. 2 ст. 178; ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 189; п. «в» ч. 2 ст. 191; п. «а»

ч. 2 ст. 194; п. «а» ч. 2 ст. 199; ч. 3 ст. 180 УК РФ), а в других - как особо квалифицирующий (п. «а» ч. 3 ст. 174; п. «а» ч. 3 ст. 174-1 УК РФ). То же самое можно сказать и о признаке «совершение деяния организованной группой»: он используется в квалифицированных составах преступлений,

предусмотренных п. «а» ч. 2 ст.171, п. «а» ч. 2 ст. 171-1; п. «а» ч. 2 ст. 172; п. «в» ч. 2 ст. 179; ч. 2 ст. 181; ч. 2 ст. 184; ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 187; п. «в» ч. 2 ст. 191; ч. 3 ст. 189; ч. 3 ст. 180 УК РФ, и в особо квалифицированных составах, описанных ч. 3 ст. 175; ч. 3 ст. 178; ч. 3 ст. 186; ч. 4 ст. 174, ч. 4 ст. 174-

1, ч. 4 ст. 188 УК РФ.

Нередко в части второй статей главы 22 УК РФ квалифицирующие признаки первого уровня вовсе отсутствуют, уступая место признакам второго уровня. Например, в ч. 2 ст. 171, 171-1, 172, ч. 2 ст. 181,

ч. 2 ст. 184, ч. 2 ст. 187 УК РФ и др. используется признак «совершение деяния организованной группой». В ряде норм разноуровневые квалифицирующие признаки указываются в одной части

статьи. Так, в ч. 2 ст. 185, п. «в» ч. 2 ст. 191, ч. 3 ст. 180 УК РФ используется сочетание признаков «группой лиц по предварительному сговору или организованной группой».

Блок признаков «совершенное группой лиц по предварительному сговору или с использованием служебного положения» употреблен в квалифицированных составах один раз (ч. 2 ст. 178 УК РФ), а в особо квалифицированных составах дважды (п. «а» ч. 3 ст. 174; п. «а» ч. 3 ст. 174-1 УК РФ). Сочетание признаков «организованной группой или с применением насилия» употреблено один раз в квалифицированном составе (п. «в» ч. 2 ст. 179 УК РФ), а другой раз - в особо квалифицированном составе (ч. 3 ст. 178 УК РФ).

Резюмируя, следует констатировать, что вопрос о систематизации норм о преступлениях в сфере экономической деятельности ввиду его важного научного, правоприменительного и законотворческого значения заслуживает более пристального внимания со стороны ученых, практических работников и законодателя.

Литература

1. Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М., 1974.

2. Керимов Д.А. Философские проблемы права. М., 1981.

3. Наумов А.В. Форма уголовного закона и ее социальная обусловленность // Проблемы совершенствования уголовного закона. М., 1984.

4. Кругликов Л.Л., Спиридонова О.Е. Юридические конструкции и символы в уголовном праве. СПб., 2005.

5. Законодательная техника: Науч. практ. пособие / Под ред. Ю.А. Тихомирова М., 2000.

6. Коржанский Н.И. Объект преступления и предмет уголовно-правовой охраны. М., 1980.

7. Никифоров Б.С. Объект преступления по советскому уголовному праву. М., 1960.

8. Новоселов Г.П. Учение об объекте преступления. Методологические аспекты. М., 2001.

9. Российское уголовное право: Курс лекций. Преступление / Под ред. А.И. Коробеева. Владивосток, 1999. Т. 1.

10. Наумов А.В. Российское уголовное право. Общая часть: Курс лекций. М., 1996.

11. Уголовное право Российской Федерации. Общая часть: Учебник для юридических вузов / Под ред. Б.В. Здравомыслова. М., 1996.

12. Кузнецова Н.Ф. Основные черты Особенной части УК РФ // Вестник Моск. ун-та. Сер. 11. Право. 1996. № 5.

13. Уголовный закон и преступление / Под ред. Э.С. Тенчова. Иваново, 1997.

14. Кругликов Л.Л., Дулатбеков Н.О. Экономические преступления (вопросы дифференциации и

индивидуализации ответственности и наказания): Учеб. пособие. Ярославль: Ярославский

государственный университет, 2001.

15. Г аухман Л.Д. Квалификация преступлений. М., 2001.

16. Уголовное право. Особенная часть / Под ред. В.Н. Петрашева. М., 1999.

17. Ляпунов Ю.И., Истомин А.Ф. Особенная часть уголовного права: Альбом схем. М., 1998.

18. Советский энциклопедический словарь / Под ред. A.M. Прохорова. М., 1989.

19. Курс экономической теории. Общие основы экономической теории, микроэкономика, макроэкономика, переходная экономика: Учеб. пособие / Под ред. А.С. Сидоровича. М., 1997.

20. Шишко И.В. Экономические правонарушения. СПб., 2004.

21. Пинкевич Т.В. Криминологические и уголовно-правовые основы борьбы с экономической преступностью. М., 2003.

22. Уголовное право. Особенная часть: Учебник для вузов / Под ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова, Г.П. Новоселова. М., 1997.

23. Лопашенко Н.А. Преступления в сфере экономической деятельности: понятие, система, проблемы квалификации и наказания. Саратов, 1997.

24. Уголовное право России. Особенная часть: Учебник / Под ред. А.И. Рарога. М., 1996.

25. Уголовное право Российской Федерации. Особенная часть / Под общ. ред. Г.Н. Борзенкова и B.C. Комиссарова. М., 1997.

26. Уголовное право России. Особенная часть / Под ред. А.Н. Игнатова и Ю.А. Красикова. М., 1998. Т. 2.

27. Пинкевич Т.В. Преступления в сфере экономической деятельности: уголовно-правовая характеристика, система, особенности квалификации. Ставрополь, 2000.

28. Талан М.В. Система преступлений в сфере экономической деятельности // Налоговые и иные экономические преступления: Сб. науч. статей / Под ред. Л.Л Кругликова. Ярославль: Ярославский государственный университет, 2000. Вып. 3.

29. Г аухман Л.Д., Максимов С.В. Преступления в сфере экономической деятельности. М., 1998.

30. Волженкин Б.В. Преступления в сфере экономической деятельности. СПб., 2002.

31. Горелик А.С., Шишко И.В., Хлупина Г.Н. Преступления в сфере экономической деятельности и против интересов службы в коммерческих и иных организациях. Красноярск, 1998.

32. Аслаханов А.А. Проблемы борьбы с преступностью в сфере экономики (криминологический и уголовно-правовые аспекты): Автореф. дис. ... докт. юрид. наук М., 1997.

33. Российское уголовное прово. Особенная часть: Учебник / Под ред. М.Т. Журавлева и С.И. Никулина. М., 1998.

34. Жилкин М.Г. Уголовно-правовая оценка последствий преступлений в сфере экономической деятельности: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001.

35. Коржанский Н.И. Очерки теории уголовного права. Волгоград, 1992.

36. Миренский Б.А. Теоретические основы совершенствования советского уголовного законодательства. Ташкент, 1983.

37. Коробеев А.И. Советская уголовно-правовая политика: проблемы криминализации и

пенализации. Владивосток, 1987.

38. Комментарий к Федеральному закону от 8 декабря 2003 г. «О внесении изменений и дополнений в УК РФ» // Учебное пособие по курсу «Уголовное право РФ». Ростов-н/Д: Изд-во Рост. ун-та, 2004.

Проблема систематизации уголовного закона требует четкого разграничения различных форм / внутренней и внешней / правовой нормы, а также недвусмысленную дифференциацию сфер правоотношений, одной из которых выступает экономика. Для этой сферы важно эффективное поддержание законно сложившихся алгоритмов и, не менее важно, соблюдать установленные законом положения, с учетом того, что отношения, выступающие объектом преступления первичны применительно к закону. Их адекватная классификация требует совершенствования закона. Резюмируя, следует констатировать, что вопрос о систематизации норм о преступлениях в сфере экономической деятельности ввиду его важного научного, правоприменительного и законотворческого значения заслуживает более пристального внимания со стороны ученых, практических работников и законодателя.

Термины: правотворчество, законодательная техника, форма уголовного закона, юридические конструкции, объект преступления, квалификация преступлений.

Крупницкая В.И. - заведующая кафедрой уголовного права и процесса Таганрогского института управления и экономики, кандидат юридических наук, доцент.

Крупницкая В.И. Допустимость доказательств как гарантия конституционных прав и свобод личности в сфере уголовного судопроизводства

Конституция РФ закрепляет требование об использовании в процессе доказывания только допустимых доказательств (ч. 2 ст. 50). Однако для успешной реализации этого требования одного только его нормативного закрепления недостаточно, чтобы оградить уголовный процесс от использования сомнительных и ненадежных доказательств, требуется эффективная система средств его обеспечения. Применительно к уголовному процессу это конституционное требование обеспечивается неоднократным закреплением в УПК РФ положений об использовании в процессе доказывания по уголовным делам только допустимых доказательств: в виде принципа законности (ст. 7 УПК), в виде прямого запрета использования недопустимых доказательств (ст. 75 УПК) и некоторых других случаях. Положения Конституции РФ хотя и имеют прямое действие (ст. 15), но в полной мере могут быть реализованы только при условии их конкретизации в частных нормах уголовно-процессуального закона, определяющих производство по уголовным делам, процедуру доказывания, процессуальное положение участников процесса. Главный государственный закон закрепляет в главе 2 основные права и свободы человека и гражданина. Конституция РФ в ч. 2 ст. 17 провозглашает, что основные права и свободы неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения. В теории конституционного права сложилось мнение, что закрепленные в Конституции права личности являются одновременно и гарантией их реализации. Так, ч. 1 ст. 22 Конституции РФ закрепляет свободу и личную неприкосновенность каждого. Это основное положение порождает целую систему прав, закрепленных в УК РФ, ГК РФ, КоАП РФ, УПК РФ. В частности, в УПК РФ в качестве принципа в ст. 10 определяется ряд правовых запретов и предписаний в отношении лица, вовлеченного в орбиту уголовной юрисдикции. Помимо этого ряд отдельных процессуальных положений определяют основания, условия и порядок ограничения этого конституционного права. Так, нормы УПК РФ достаточно детализировано расписывают процедуру применения мер процессуального принуждения (ст. 91-113 УПК РФ). Уголовно-процессуальный кодекс определяет процессуальный порядок при проведении таких следственных действий, которые могут ограничить конституционные права личности. Одновременно в своей правоприменительной деятельности уполномоченные лица, а именно, дознаватель, следователь, прокурор, судья, опираясь на нормы УПК РФ, исполняют указанное конституционное предписание. Таким образом, права личности, закрепленные в Конституции РФ, носят обеспечивающий характер по отношению к сфере действия уголовного судопроизводства. Следовательно, закрепленные в Конституции РФ основные права личности приобретают звучание средств обеспечения основных прав участников уголовного процесса - таких, как подозреваемый, обвиняемый, потерпевший, свидетель. Получается, что конституционные положения, охраняющие права и свободы человека, его честь и достоинство, личную неприкосновенность, неприкосновенность его жилища и частной жизни, являются и конституционными гарантиями в области уголовного процесса.

Хотя, на первый взгляд, такие гарантии прямо не обеспечивают процессуальной надежности доказательств, вместе с тем создают дополнительный барьер на пути использования тех доказательств, которые получены с отступлениями от надлежащей процессуальной формы их получения и закрепления. И тем самым обеспечивают использование при производстве по уголовным делам только процессуально доброкачественных доказательств. Так, требование ст. 21 Конституции РФ об уважении чести и достоинства личности исключают использование в доказывании пыток, жестокого бесчеловечного или унижающего достоинство видов обращения в отношении участников процесса. Если же такие меры все же были применены, то полученные с их использованием доказательства должны быть признаны недопустимыми и исключены из материалов дела.

Законодатель с помощью конституционного закрепления задекларировал основные права и свободы человека и предусмотрел средства их обеспечения. Однако одного только их конституционного закрепления (несмотря на прямое действие Конституции РФ) явно недостаточно для их эффективного действия, необходима система отраслевых норм, которая бы, детально регламентируя производство процессуальных действий, обеспечивала бы их полномерное действие при производстве по уголовным

делам. Поэтому законодатель закрепил в УПК РФ, во-первых, принципы уголовного процесса, где большинство основных конституционных прав получили процессуальное закрепление, а во-вторых, подробно установил порядок производства следственных действий, в результате которых собираются доказательства.

Так, законодатель в рамках уголовно-процессуального законодательства установил правила ограничения такого конституционного права, как право на неприкосновенность жилища. Статья 12 УПК РФ определяет, что осмотр жилища производится только с согласия проживающих в нем лиц, в ином случае требуется получение судебного решения. Судебное решение требуется и при проведении таких следственных действий, затрагивающих данное конституционное право, как обыск и выемка (ст.

12, 182 и 183 УПК РФ). Право на бесплатную квалифицированную юридическую помощь (ст. 48 Конституции РФ) гарантируется в рамках УПК РФ следующими положениями: 1) закрепление в качестве принципа уголовного процесса права на защиту (ст. 16 УПК РФ); 2) возложение на дознавателя, следователя, прокурора и суд обязанностей разъяснять им это право и обеспечивать им возможность защищаться, предоставляя услуги защитника (платно или бесплатно, по желанию подозреваемого, обвиняемого, подсудимого); 3) перечисление в законе случаев обязательного участия защитника в деле (ст. 51 УПК РФ); 4) правило, закрепленное в ч. 2 ст. 75 УПК РФ о том, что при отсутствии защитника на допросе на досудебных стадиях, в случае последующего отказа от своих показаний в судебном разбирательстве показания, данные ранее, должны признаваться недопустимыми доказательствами; 5) запрет на допрос адвоката, оказывающего юридическую помощь (ч. 2 и 3 ст. 56 УПК РФ).

При нарушении конституционных прав граждан при проведении следственных и процессуальных действий, прежде всего, нарушается уголовно-процессуальных закон (как отраслевой регулятор общественных отношений в этой сфере), а также нарушаются конституционные установления.

В Конституции РФ прямо закрепляется требование, что все доказательства, полученные с нарушением закона, должны быть признаны недопустимыми (ч. 2 ст. 50). В этой связи неслучайным является помещение в главу 2 Конституции РФ «Права и свободы человека и гражданина» ст. 50, устанавливающей запрет использования доказательств, полученных с нарушением закона.

Думается, что доказательства, полученные с нарушением основных прав и свобод человека и гражданина (как представляющие высшую охраняемую законом ценность), всегда должны признаваться недопустимыми и подлежат исключению из материалов дела, так как нарушение конституционных прав личности в процессе доказывания означает и прямое нарушение основного закона государства, а это недопустимо. Таким образом, правовой институт допустимости доказательств является серьезной гарантией прав и свобод личности в уголовном процессе. Конституционноправовые гарантии - это средства усиленного воздействия отрасли конституционного права на регулируемые общественные отношения в сфере уголовной юрисдикции, повышающие эффект обеспечения прав личности при производстве по уголовным делам.

Основные конституционные права личности закреплены в отраслевом уголовно-процессуальном законодательстве в виде принципов. Именно в системе принципов отражены конституционные основы правового и процессуального статуса личности и правосудия в Российской Федерации. Многие конституционные положения находят свое непосредственное выражение в принципах. В частности, принцип неприкосновенности личности и жилища, обеспечение тайны переписки, телефонных переговоров, право на защиту и др.

Основные конституционные права личности закреплены в отраслевом уголовно-процессуальном законодательстве в виде принципов, в системе принципов отражены конституционные основы правового и процессуального статуса личности и правосудия в Российской Федерации. В частности, принцип неприкосновенности личности и жилища, обеспечение тайны переписки, телефонных переговоров, право на защиту и др.

Принципы уголовного процесса являются основой, базой, фундаментом для построения всех других норм уголовно-процессуального законодательства. Они отражают его сущность и содержание, характеризуют его основные качественные черты и характеристики, определяют тип уголовного процесса. Принципы процесса являются основой доказательственной деятельности и своими предписаниями предрешают основные требования допустимости. Большинство этих принципов закреплено в Конституции, и они тесно перекликаются с конституционными гарантиями. Принципы играют важную роль в правовом регулировании. В уголовном судопроизводстве они определяют стадии, формы, содержание институтов, характеризуют реальную гарантированность прав и свобод человека и гражданина, важнейшие черты предмета и метода процессуального воздействия. Можно утверждать, что они детерминируют сущность и содержание уголовно-процессуального права. В то же время ни Конституция РФ, ни действующий Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации не дают определения принципов судопроизводства, а тем более их развернутой характеристики, что затрудняет их понимание, толкование и применение.

М.С. Строгович под принципами уголовного процесса понимал такие важнейшие и определяющие правовые положения, на которых строится уголовный процесс, и которые определяют всю систему процессуальных форм и институтов и отражают наиболее существенные черты и свойства уголовного процесса [1, с. 124]. Близки к этому пониманию суждения Т.Н. Добровольской, А.М. Ларина, Я.О. Мотовиловкера, И.Л. Петрухина, А.Л. Ривлина [2, с. 16; 3, с. 32; 4, с. 22; 5, с. 160]. Нормативность большинством исследователей рассматривается как имманентное свойство принципов судопроизводства. Более того, в качестве норм права принципы выступают как основные, исходные положения, которые определяют характер всех других процессуальных правил. Их роль видится в том, что с ними сравниваются все иные нормы, которые получают возможность позитивной реализации лишь при условии полного соответствия требованиям принципов. Из этого положения следует возможность толкования с помощью принципов всех остальных уголовно-процессуальных норм, ибо принципы по своей сути представляют собой обобщенную характеристику содержания уголовнопроцессуального права [6].

Фактически все принципы уголовного судопроизводства (глава 2 УПК РФ) представляют собой гарантии прав граждан, являющихся участниками процесса, и прежде всего, подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, как наиболее уязвимой во всех отношениях фигуре. В УПК РСФСР не было раздела, в котором бы концентрированно закреплялись принципы уголовного судопроизводства. Большая их часть была изложена в главе 1 «Основные положения». Действующий УПК РФ предлагает иной подход к регламентации этого вопроса. Исходя из концепции УПК РФ, основанной на положениях ст. 2 Конституции РФ и закрепленной в ст. 6 УПК РФ, законодатель в отдельной главе воспроизводит конституционные положения, определяющие процессуальное положение личности в сфере уголовной юрисдикции и отправления правосудия.

Особое значение имеет принцип законности, закрепленный в ст. 7 УПК РФ. Все процессуальные принципы - это реализация законности в уголовном процессе. А.В. Смирнов выделяет законность как типологическую черту цивилизованного правосудия [7, с. 64]. Видится, что принцип законности имеет общее приоритетное значение для всей уголовно-процессуальной деятельности, так как он обязует всех должностных лиц и органы, осуществляющие производство по уголовным делам, строго следовать правовым предписаниям. Таким образом, уголовно-процессуальная деятельность должна быть строго ограничена рамками, с учетом принципа законности. Как сказал И. Кант: «Наилучший строй тот, где власть принадлежит не людям, а законам» [8, с. 283].

В статье 7 УПК РФ, закрепляющей принцип законности в сфере производства по уголовным делам, и имеющей отношение к доказыванию в целом, предусматривается, что нарушение норм Кодекса судом, прокурором, следователем, органом дознания или дознавателем в ходе уголовного судопроизводства влечет за собой признание недопустимыми полученных таким путем доказательств. Тем самым положение, связанное с допустимостью доказательств, впервые в действующем уголовнопроцессуальном законодательстве возведено на новый высокий принципиальный уровень, что свидетельствует о той роли, которую играет вопрос о допустимости доказательств во всей процессуальной деятельности.

Принцип осуществления правосудия только судом (ст. 8 УПК РФ) детерминирует решение вопроса

о признании доказательств недопустимыми на основании судебного решения. На досудебных стадиях в процессе доказывания органы и уполномоченные должностные лица органов уголовного преследования (дознаватели, следователи, прокуроры) собирают и процессуально закрепляют доказательства в целях обоснования обвинения перед судом либо отказа от предъявленного обвинения до постановления приговора. Их деятельность именуется предварительным расследованием в том смысле, что она предваряет центральный этап производства по делу - судебное разбирательство. В процессе собирания доказательств они неминуемо должны их предварительно проверять и оценивать с точки зрения требований закона, имея в виду, что в противном случае результаты их деятельности -собранные и зафиксированные доказательства - могут быть признаны недопустимыми.

Помимо этого, правозащитная функция судебной власти реализуется и посредством судебного контроля за законностью проведения процессуальных действий. Судебный контроль за досудебным производством осуществляется в двух формах - предварительный и последующий. Предварительный контроль - новелла действующего уголовно-процессуального закона, подобных положений в истории российского процесса не было. Полномочия суда по осуществлению предварительного судебного контроля способствуют охране прав личности, прежде всего, права на свободу, личную неприкосновенность и неприкосновенность жилища, они сосредоточены в ч. 2 ст. 29 УПК РФ, которая содержит исчерпывающий перечень процессуальных действий, для производства которых требуется получение судебного разрешения. Только при получении судебного решения указанные в статье следственные действия будут являться допустимыми доказательствами. Судебное санкционирование подобных следственных действий, ограничивающих конституционные права и свободы, выявляет тенденцию к построению демократического уголовного процесса, обеспечивает объективность и

беспристрастность производимого расследования, повышает защищенность личности при производстве по уголовным делам. Принимая решения о разрешении производства следственного действия, суд проверяет наличие для этого оснований, создавая основу для получения доказательства, соответствующего требованиям закона. Последующий судебный контроль опосредованно также служит обеспечению допустимости доказательств. Все обжалуемые следственные и иные процессуальные действия сопряжены с доказательственной деятельностью и предшествуют, сопровождают обжалование действий (бездействий) дознавателя, следователя, прокурора, либо основаны на реализации обжалуемого принятого ими решения. Принимая решения, в которых признаются незаконными действия (бездействия) либо принятые решения, суд может констатировать недопустимость какой-то части доказательств. А это, в свою очередь, является и превентивной мерой в отношении дальнейшей работы органов и должностных лиц стороны обвинения.

Уважение чести и достоинства личности (ст. 9 УПК РФ) является конституционным принципом и с допустимостью доказательств связано в той плоскости, что оно определяет содержание правовых норм, регламентирующих производство следственных и иных процессуальных действий, направленных на собирание доказательств. Так, при личном обыске и освидетельствовании (ст. 184 и 179 УПК РФ) запрещаются действия, унижающие честь и достоинство обыскиваемого лица. Этой же цели служит и правило, что обыскивать и освидетельствовать может лицо одного пола с обыскиваемым. Данный принцип тесно связан с нормами нравственности и является нормативным их выражением. В этом обнаруживается тесная связь требований допустимости доказательств и норм нравственности, опосредованно выражающаяся в виде принципа уголовного процесса.

Принцип неприкосновенности личности (ст. 10 УПК РФ) является гарантией одноименного конституционного права. Связь с допустимостью доказательств проявляется в том, что применение мер процессуального принуждения к личности должно быть обосновано допустимыми доказательствами, иначе любой незаконно задержанный, заключенный под стражу или помещенный в психиатрический стационар подлежит немедленному освобождению.

Принцип охраны прав и свобод человека и гражданина (ст. 11 УПК РФ) реализуется в законодательных требованиях, регламентирующих в аспекте охраны прав личности производство следственных действий, несоблюдение которых влечет признание доказательств недопустимыми. К таким требованиям относится обязанность лица, производящего следственное действие, разъяснять участникам процесса (подозреваемому, обвиняемому, потерпевшему, свидетелю) их процессуальные права и обязанности перед началом производства любого следственного действия (например, допроса, очной ставки и пр.). Особого внимания заслуживает вопрос о разъяснении права свидетельского иммунитета и привилегии против самообвинения. При согласии лиц дать показания дознаватель, следователь, прокурор и суд должны дополнительно объяснить и то, что их показания могут быть использованы в качестве доказательств*.

Принцип неприкосновенности жилища (ст. 12 УПК РФ) направлен на охрану конституционного права граждан на неприкосновенность их личного пространства. Его нормы содержат правила ограничения этого конституционного права: при производстве осмотра жилища - или согласие проживающих в нем лиц, или судебное решение; при производстве обыска и выемки в жилище - на основании судебного решения. Однако в целях обеспечения интересов правосудия уголовнопроцессуальный закон допускает, что в случаях, не терпящих отлагательства, возможно проведение этих следственных действий и без судебного решения. Однако в течение 24 часов судебное решение все же должно быть получено. В данной ситуации проверяются два момента: был ли это случай, не терпящий отлагательства, и было ли его производство обоснованно. При этом проверяется законность производства этого следственного действия. Если же эти основания не подтверждаются, то все доказательства, полученные в результате этих следственных действий, будут являться недопустимыми (ч. 5 ст. 165 УПК РФ).

Принцип тайны переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и других сообщений основан на конституционном праве на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну (ст. 23 Конституции РФ). Указанный принцип недвусмысленно устанавливает недопустимость прослушивания и записи телефонных и иных переговоров, а также ареста и выемки почтово-телеграфных отправлений, проведенных без судебного решения. Соответственно, проведение подобных следственных действий без судебного разрешения (кроме случаев, не терпящих отлагательства) влечет недопустимость полученных таким образом доказательств.

Принцип состязательности (ст. 15 УПК РФ) реализуется в равных возможностях сторон оспаривать допустимость отдельных доказательств, по большей части в судебных стадиях.

Право на защиту (ст. 16 УПК РФ) относится к одним из основополагающих прав подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления. Оно обеспечивается обязанностью лиц, осуществляющих расследование и судебное рассмотрение дела реально предоставить подозреваемому и обвиняемому квалифицированного защитника, а также защищаться всеми возможными способами и средствами, не

противоречащими закону. Нарушения данного принципа являются основанием для признания доказательств недопустимыми*. В качестве безусловного основания для исключения доказательств является отсутствие защитника в ходе допроса подозреваемого, обвиняемого на предварительном расследовании, и не подтвержденные им впоследствии показания в суде (ч. 2 ст. 75 УПК РФ). Также будут являться недопустимыми протоколы следственных действий, произведенных с отстранением защитника от участия в их проведении.

Принцип свободы оценки доказательств (ст. 17 УПК РФ) определяет подход к рассмотрению доказательств на основе внутреннего убеждения, базирующегося на законе и совести. Он устанавливает общее правило, в соответствии с которым никакое доказательство не имеет заранее установленной силы. Это существенное требование находится в прямой связи с положениями ст. 88 УПК РФ, согласно которой все доказательства оцениваются с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а вся совокупность собранных доказательственной базы - достаточности для формулирования итоговых выводов. В этой связи следует отметить, что оценку допустимости доказательств необходимо производить не только при принятии конечных выводов по делу, но и при получении каждого доказательства. Следователь, дознаватель, прокурор, суд своевременно должны проверять и оценивать каждое вновь полученное доказательство с точки зрения его соответствия требованиям закона. И это существенно разгрузит процесс производства по уголовным делам, повысит его эффективность, позволит не допустить случаи незаконного применения мер принуждения к невиновным, будет способствовать своевременному реагированию на допущенные нарушения, позволит исправлять ошибки и устранять их.

Право на обжалование действий и решений (ст. 19 УПК РФ) имеет отношение к институту недопустимости доказательств в том смысле, что сама возможность обратиться в суд и поставить под сомнение законность и обоснованность действий дознавателя, следователя, прокурора стимулирует соблюдение закона при собирании и фиксации доказательств.

Принципы имманентно выражают уровень развития общества, соответствующий уровню исторического развития, отражают его сущность и содержание, определяют его качественные характеристики, нарушение которых ведет к нарушению законности при осуществлении правосудия по уголовным делам. Соблюдение принципов является критерием допустимости, так или иначе характеризует порядок собирания и использования доказательств и этим определяет их допустимость.

Принципы уголовного процесса определяют качественные характеристики процессуальной формы как совокупности законодательно установленных процедур, регламентирующих процессуальные действия всех участников уголовного процесса. В этом смысле всю процедуру уголовного судопроизводства можно рассматривать как систему гарантий и обеспечения прав личности и гарантий допустимости доказательств. В качестве первой категории процессуальная форма выступает средством обеспечения глубокого и всестороннего исследования обстоятельств дела и правильного решения задач правосудия.

Как гарантии конституционных прав граждан критерии допустимости доказательств при разбирательстве уголовных дел заключаются в системе не только правовых, но и нравственных средств. К ним, прежде всего, относятся нравственные принципы, нравственное сознание официальных лиц, осуществляющих доказывание. Нравственные принципы определяют моральный характер установленных законом процессуальных действий, процессуальных отношений всех участников процесса. Условия допустимости доказательств неразрывно связаны с нравственными основами судопроизводства, пишет П.А. Лупинская [9, с. 107]. Среди нравственных принципов и категорий в качестве гарантий допустимости доказательств можно выделить, прежде всего, высокое сознание профессионального долга, добросовестность дознавателя, следователя, прокурора, адвоката и судьи. Профессиональный долг и добросовестность состоят в обязанности ответственно, грамотно, независимо от каких-либо влияний осуществлять свои процессуальные полномочия. Думается, что правовые требования в полной мере не в состоянии обеспечить в процессе производства по уголовному делу объективность, порядочность, неприменение недозволенных приемов собирания доказательств и т.д. Поэтому добровольное и глубоко осознанное выполнение моральных принципов и норм, основанных на общепринятых представлениях о справедливости, долге и совести, которые объединяются в стройную систему воззрений, является одним из составляющих профессиональной пригодности дознавателя, следователя, прокурора и судьи. В то же время это - предпосылка соблюдения в процессе расследования и судебного разбирательства всех требований уголовнопроцессуального законодательства, а следовательно, и использования в процессе производства по делу только допустимых доказательств.

Нравственные принципы, определяющие нравственные и этические начала судопроизводства, морально-психологические особенности процессуальных действий, играют большую роль в обеспечении требований закона при собирании и использовании доказательств. Система принципиальных нравственных и этических положений основывается на общественной морали. В то

же время общественная мораль сама по себе не может определять допустимость доказательств, однако, будучи продуктом объективного социального развития, определяет содержание всей правовой системы развитого правового государства, а значит - и системы уголовно-процессуального права. Нравственные начала неразрывно связаны с допустимостью доказательств в том плане, что они обычно отражены в правовой норме. А.Ф. Кони по этому поводу писал: «Само процессуальное право признает законность вторжения в область своего применения требований нравственности и старается в тех случаях, где эти требования можно осуществить прямыми предписаниями, дать им необходимое выражение».

Многие нормы уголовно-процессуального законодательства, предусматривая правовые гарантии охраны моральных ценностей личности, четко определяют поведение дознавателя, следователя, судьи, прокурора. Например, запрет использования показаний, полученных с помощью насилия, угроз или иных незаконных мер. Однако однозначно запрещены в законе только те действия, которые явно противоречат морали. В отношении тактических приемов, применяемых при доказывании, закон предоставляет субъекту, осуществляющему производство по делу, определенную свободу действий. В связи с этим «одной из болевых в российском уголовном процессе была и остается проблема пределов допустимого психологического воздействия при производстве допросов и других следственных действий» [10, с. 48]. К настоящему времени в литературе исследовался вопрос об условиях допустимости и правомерности использования психологического воздействия на допрашиваемого. По мнению процессуалистов, такими условиями являются: законность, познавательная эффективность (направленность приема на установление истины), избирательность воздействия (прием должен давать эффект лишь в отношении виновных лиц и быть нейтральным по отношении к другим допрашиваемым), соответствие профессиональной этике и нормам морали [11, с. 166-171], свобода выбора поведения допрашиваемого [10, с. 51]. В любом случае «воздействие следователя на участвующих лиц с целью выполнения задач, поставленных перед ним законом, допустимо и правомерно только тогда, когда у субъекта, на которого оказывается воздействие, имеется свобода выбора линии своего поведения, свобода принятия того или иного решения в конкретной процессуально-тактической ситуации, связанной с расследованием преступления. Допустимое и правомерное воздействие следователя, прежде всего, должно побудить человека, на которого оно направлено, к сознательному изменению принятых решений, к тому, чтобы пересмотреть линию своего поведения, которая противоречит интересам общества и целям правосудия» [12, с. 26]. В этой связи, видится, достаточно остро стоит вопрос об обязанностях должностных лиц, осуществляющих производство по делу, оперировать только доказательствами, полученными в соответствии с требованиями закона, и об ответственности за их ненадлежащее исполнение. «Проблема ответственности за надлежащее исполнение обязанностей в сфере уголовного судопроизводства закономерна так же, как и в других сферах государственной деятельности» [13, с. 34]. По тому, как они исполняют свои процессуальные функции, можно судить об их профессионализме, компетентности и в целом о качестве предварительного расследования. Проблема качества расследования имеет значение в том смысле, что на данном этапе собираются доказательства, на основании которых в суде будет вынесен приговор. Если качество расследования будет низким, то вопрос об эффективности правосудия будет весьма спорным.

Литература

1. Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса. Основные положения науки советского уголовного процесса. М., 1968. Т. 1.

2. Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного права. М., 1971.

3. Ларин А.М. Презумпция невиновности. М., 1982.

4. Мотовиловкер Я.О. О принципах объективной истины, презумпции невиновности и состязательности процесса. Ярославль, 1978.

5. Петрухин И.Л. Правосудие: время реформ. М., 1991.

6. Белоносов В.О., Колесников Е.В. Принцип законности при производстве по уголовному делу и его интерпретация Конституционным судом РФ // Журнал российского права. 2004. № 5.

7. Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб.: Наука; Альфа, 2000.

8. Кант И. Собр. соч.: В 6 т. М., 1996. Т. 4.

9. Лупинская П.А. Основания и порядок решения вопросов о недопустимости доказательств при рассмотрении дел судом присяжных // Рассмотрение дел судом присяжных: Науч. практ. пособие / Отв. ред. В.М. Лебедев. М.: Юрид. лит., 1998.

10. Сильнов М.А. Вопросы обеспечения допустимости доказательств в уголовном процессе (досудебные стадии). М., 2001.

11. Ратинов А.Р. Судебная психология для следователей. М., 1967.

12. Хайдуков Н.П. Тактико-психологические основы воздействия следователя на участвующих в деле лиц. Саратов, 1984.

13. Володина Л.М. Механизм защиты прав личности в уголовном процессе. Тюмень, 1999.

Законодатель средствами Конституции задекларировал основные права и свободы человека и предусмотрел средства их обеспечения. Однако конституционных положений недостаточно. Необходима еще система отраслевых норм, реально действующие принципы уголовного процесса, порядок производства следствия и т.д. Принципы уголовного судопроизводства - есть гарантия прав граждан. Но, в конечном итоге не нормативные документы и провозглашенные принципы, а профессионализм должностных лиц, их компетентность и качество предварительного расследования определяют эффективность правосудия.

Термины: принципы уголовного права, презумпция невиновности,

объективная истины, законность, право на защиту, допустимые доказательства, процессуальный порядок, конституционные гарантии, доброкачественные доказательства.

Яценко Т.С. - доцент кафедры гражданского права юридического факультета Южного федерального университета, кандидат юридических наук.

Яценко Т.С. Антисоциальные явления в гражданском праве: понятие и меры противодействия им

Антисоциальные явления с правовой точки зрения до середины прошлого века не исследовались отечественной цивилистикой. Это связано с тем, что любые противоправные действия, посягающие на интересы государства и общества и причиняющие им вред, охватываются понятием гражданского правонарушения. Такая ситуация обусловлена диспозитивностью гражданского права, провозглашающего юридическое равенство участников регулируемых им отношений. Поэтому ущемление частноправовых интересов любого участника оборота, независимо от того, выступает ли в качестве потерпевшего государство, юридическое или физическое лицо, оценивается гражданским правом одинаково негативно.

Появление в терминологическом аппарате гражданского права нового термина «антисоциальный» было связано с особенностями развития этой отрасли права в советский период и обусловлено спецификой правового положения государства в гражданском обороте. Впервые термин «антисоциальный» в науку гражданского права ввел профессор О.А. Красавчиков. Этим

термином он обозначил сделки, совершенные с целью, заведомо противной интересам государства и общества [1, с. 21] (ст. 49 Гражданского кодекса РСФСР 1964 года [2]). В настоящее время такие сделки признаются недействительными статьей 169 Гражданского кодекса РФ. Для антисоциальной сделки, по мнению ученых, характерны противоправность, общественная опасность, острая социальная конфликтность, общественная вредность исполнения [3]. Как отмечается в научной литературе, «именно публичный характер интересов, нарушаемых подобными сделками, позволяет говорить о них как об антисоциальных» [4, с. 488]. К таким сделкам относят сделки, создающие угрозу экономической безопасности государства, общественной безопасности, моральному здоровью нации, в частности, имеющие целью сбыт товаров, обладающих свойствами, опасными для жизни и здоровья потребителей, и т.п. [4, с. 488]. Антисоциальные сделки в большинстве случаев противозаконны. Профессор Е.А. Суханов подчеркивает, однако, что они «не могут и не должны отождествляться с любыми сделками, нарушающими требования законов или иных нормативных документов... при ином подходе “антисоциальными” пришлось бы признавать всякие незаконные сделки, например, нарушающие правила ст. 78-83 Федерального закона “Об акционерных обществах” о крупных сделках и сделках с заинтересованностью, а ст. 168 ГК просто утратила бы всякий смысл, а вместе с ним и право на существование» [5]. Данная позиция поддерживается и Конституционным судом РФ, который отразил ее в Определении от 8 июня 2004 г. № 226-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы открытого акционерного общества “Уфимский нефтеперерабатывающий завод” на нарушение конституционных прав и свобод статьей 169 Гражданского кодекса Российской Федерации и абзацем третьим пункта 11 статьи 7 Закона Российской Федерации “О налоговых органах Российской Федерации”»*. Конституционным судом в Определении подчеркивается, что «квалифицирующим признаком антисоциальной сделки является ее цель, то есть достижение такого результата, который не просто не отвечает закону или нормам морали, а противоречит - заведомо и очевидно для участников гражданского оборота - основам правопорядка и нравственности».

Однако вряд ли такой признак может на практике быть положен в основу при квалификации сделки как антисоциальной и поможет четко отграничить ее от иных недействительных сделок. Это, прежде всего, связано с тем, что основы правопорядка и нравственности отражаются в действующем российском законодательстве, и ни один закон не может противоречить таким основам. В качестве основ правопорядка и нравственности выступают принципы жизнедеятельности общества, которые признаются обществом и государством как необходимые для своего существования и развития. Это те основы, которые пронизывают все отношения, складывающиеся в данном государстве и обществе, и находят свое отражение в действующем законодательстве. Поэтому в настоящее время нельзя считать, что на практике сформирована четкая позиция по поводу применения статьи 169 ГК РФ. В частности, Верховный суд РФ отменил решение нижестоящего суда по одному из споров, подчеркнув, что «понятие “публичный порядок” не совпадает с содержанием всего российского законодательства, поскольку под ним следует понимать лишь основы общественного строя российского государства» [5]. Однако из Определения Конституционного суда РФ от 8 июня 2004 г. № 226-О следует, что «уклонение от налогов - цель, заведомо противная основам правопорядка и нравственности». Вместе с

тем действия налогоплательщика, направленные на неуплату или неполную уплату сумм налога, противоречат и действующему Налоговому кодексу РФ (ст.122), и Уголовному кодексу РФ (ст. 198, 199).

Как показывает анализ судебной практики, применение статьи 169 ГК РФ по мотивам противоречия действий участников гражданского оборота основам правопорядка и нравственности не исключает возможности применения статьи 168 ГК РФ, поскольку такие действия всегда противоречат определенной норме действующего законодательства**. Видимо, поэтому Е.А. Суханов, комментируя вышеупомянутое Определение Конституционного су-да РФ, подчеркивает, что «любое налоговое правонарушение (уклонение от уплаты налогов) само по себе, конечно, будучи незаконным и потому безнравственным, уже только в силу одного этого заведомо нарушает именно основы правопорядка и нравственности» [5]. Суды, отказывая в удовлетворении требований истца о признании сделки недействительной по статье 169 ГК, нередко смешивают понятия сделки, противной основам правопорядка, и сделки, не соответствующей требованиям закона. В одном из постановлений подчеркивалось, что доводы подателя жалобы о наличии в спорных договорах признаков сделки, предусмотренной статьей 169 ГК РФ, не имеют достаточных оснований, поскольку по смыслу этой статьи основным критерием признания сделки недействительной законодатель установил то, что она должна быть совершена с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности, однако заключенные ответчиками договоры не запрещены законом (курсив наш. - Т.Я.) [6].

Сказанное свидетельствует о том, что предложенный в Определении Конституционного суда РФ от 8 июня 2004 г. № 226-О критерий является недостаточным для квалификации сделки как антисоциальной. Для участников гражданского оборота очевидным может быть то, что их действия нарушают закон, но не основы правопорядка*.

Вопрос о признаках антисоциальной сделки исследовался в разное время многими учеными. При этом характерной чертой таких сделок большинство авторов называет их антиобщественную направленность. В частности, Н.В. Васева под антисоциальной сделкой понимает «общественно опасное и остроконфликтное гражданское правонарушение», посягающее на интересы государства и общества, «совершенное в виде сделки, исполнение которой обладает социальной вредностью» [7, с. 14-15]. Такое определение понятия антисоциальной сделки подчеркивает ее общественную опасность, но не дает надежных критериев ее квалификации, которые могут быть использованы в практической деятельности. К антисоциальным сделкам относят также действия, которые не направлены на создание, прекращение или изменение охраняемого и защищаемого государством правоотношения без создания «видимости» такой направленности [8, с. 18-19]. В последнем случае речь идет исключительно о составе, предусмотренном статьей 169 ГК РФ.

Вместе с тем нельзя не отметить, что на практике недобросовестные участники гражданского оборота нередко стараются создать видимость легальности совершаемой ими сделки и только целенаправленность этой деятельности на антисоциальный результат свидетельствует об антисоциальности сделки. При этом, заключая, например, незаконные сделки купли-продажи боевого вооружения, стороны явно не преследуют единственную цель - нарушение публичных интересов. Они могут вообще не ставить перед собой такой цели, исключительно намереваясь получить прибыль**. Кроме того, отсутствует легальное определение основ правопорядка и нравственности, что создает основу для неоправданно широкого судебного усмотрения. Еще Аристотель говорил, что «хорошо составленные законы главным образом должны, насколько возможно, все определять сами и оставлять как можно меньше произволу судей» [9, с. 16]. Проблема границ судейского усмотрения ставилась и российскими дореволюционными цивилистами [10]. В частности, И.А. Покровский подчеркивал, что судья свободен в приемах для выяснения истинного смысла закона, что «не будучи связан его буквой, судья может прибегать к толкованию логическому». Однако только закон, по его мнению, должен быть источником судебного решения, «только из его прямых постановлений или из его общего духа суд должен черпать нормы для своих приговоров» [10, с. 93]. В работе И.А. Покровского «Основные проблемы гражданского права» прослеживается мысль о недопустимости безграничного судебного усмотрения. Современные авторы также большое внимание уделяют анализу указанной проблемы [11; 12; 13;14]. В частности, профессор А.Т. Боннер подчеркивает, что «доля субъективного, волевого момента в судебном усмотрении должна быть сравнительно ничтожной» [14, с. 47-48].

Отсутствие определенности в понимании названных выше категорий обусловливает в том числе противоречивость судебной практики в сфере применения статьи 169 ГК РФ. Поэтому не случайно в своей жалобе в Конституционный суд РФ ОАО «Уфимский нефтеперерабатывающий завод» утверждало, что статья 169 ГК Российской Федерации и абзац третий пункта 11 статьи 7 Закона Российской Федерации «О налоговых органах Российской Федерации» противоречат статьям 19 (части

1 и 2), 35 (часть 3), 45 (часть 1), 46 (части 1 и 2), 49, 50, 52, 53, 55 (части 2 и 3), 64, 71 (пункты «з» и «о») и 118 (часть 2) Конституции Российской Федерации, «поскольку содержащиеся в статье 169 ГК Российской Федерации понятия “основы правопорядка” и “нравственность” в силу своей

неопределенности создают возможность произвольного применения данной статьи, что приводит к несоразмерному ограничению прав и свобод субъектов гражданского права» (курсив наш. - Т.Я.).

Как уже отмечалось ранее, в научной литературе нет единства по поводу понятия основ правопорядка. Преобладающий взгляд состоит в признании конституционных принципов в качестве таких основ. Судебная практика также различно раскрывает содержание указанного понятия. К основам правопорядка она, в частности, относит основы конституционного строя, права и свободы человека и гражданина, обороноспособность, безопасность и экономическую систему государства, к основам общественной нравственности - представления о добре и зле, хорошем и плохом, пороке и добродетели и т.п. [15]. Основы правопорядка понимаются судебной практикой и как установленные государством основополагающие нормы об общественном, экономическом и социальном устройстве общества, направленные на соблюдение и уважение такого устройства, обеспечение соблюдения правовых предписаний и защиту прав и свобод граждан [16; 17].

При этом под нарушением публичного порядка Российской Федерации некоторые судьи понимают покушение именно на основы правопорядка или нравственности конкретного общества, а не нарушение отдельных отраслевых правовых принципов [18]. По мнению других, основы правопорядка предполагают, что обязательства между участниками гражданского оборота должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями, установленными законом и договором между сторонами, а заведомая недобросовестность в отношениях подрывает установленный правопорядок [19]. Таким образом, в последнем случае суд понимает под посягательством на основы правопорядка именно нарушение отраслевых принципов.

Поэтому не случайно отсутствие единого понимания признаков антисоциальной сделки привело к противоречивости судебной практики в сфере применения статьи 169 ГК РФ. Например, известна ситуация, когда, удовлетворяя заявленные исковые требования о признании сделки недействительной на основании ее противоречия основам правопорядка, суд первой инстанции сослался на то, что постановление о возбуждении уголовного дела и наличие уголовной наказуемости действий (бездействия) являются основанием для признания сделки ничтожной в силу ст. 169 ГК РФ. Постановлением апелляционной инстанции указанное решение суда было отменено [20].

Наряду с посягательством на публичные интересы можно назвать такой характерный признак антисоциальной сделки, как умысел на ее совершение, причем как прямой, так и косвенный, когда лицо осознает общественно опасный характер своего поведения, предвидит и допускает наступление общественно вредных последствий. При этом общественная опасность подобных сделок такова, что негативные последствия для лиц, их совершающих, должны наступать независимо от того, повлекли ли они фактическое причинение вреда публичным интересам. Такая ситуация возможна, например, когда сделка заключена, но не исполнена. Наличие умысла должно быть доказано в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом сказанного можно сделать вывод, что и сделки, совершенные в противоречие с законом (ст. 168 ГК РФ), являются антисоциальными, так как публичные интересы находят отражение в законодательстве. Поэтому содержание понятия антисоциальных сделок, как любых сделок, посягающих на публичные, общественные интересы, должно быть расширено.

В этой связи и любое действие, которое противоречит действующему законодательству, то есть является незаконным, само по себе противоречит основам правопорядка. Однако антисоциальным следует, по нашему мнению, признавать не всякое деяние участника гражданского оборота, а только то, которое посягает на публичные интересы. Это главный критерий, который позволяет отграничить антисоциальное действие от любого другого незаконного и поставить вопрос о последствиях такого поведения, которые должны предполагаться гораздо более негативными, чем при совершении просто незаконного поступка.

Таким образом, антисоциальное поведение представляет собой действие (бездействие) участника гражданского оборота, противоречащее закону и посягающее на публичные интересы. При этом форма вины, как и в случае злоупотребления гражданскими правами, должна иметь значение. Антисоциальность предполагает осознание субъектом противоправности своего поведения и направленность этого поведения на причинение вреда публичным интересам или сознательное допущение наступления такого вреда. Механизм действия субъекта предполагает сознательный выбор целей и средств достижения указанного результата. Общественная опасность антисоциальных действий в силу их посягательства на публичные интересы позволяет сделать вывод об осознании действующим субъектом степени общественной опасности и возможных негативных последствий своего поведения. Кроме того, признаком антисоциальных действий может являться наличие общественно вредных последствий. Потерпевшими от правонарушения в данном случае выступают общество и государство в целом.

Здесь уместно отметить, что антисоциальное поведение является предметом исследования социальной психологии* и социологии. Семантический анализ слова «антисоциальное» требует

выделения в нем двух составляющих частей: «анти» и «социальное». Приставка «анти» участвует в образовании существительных и прилагательных со значением противоположности, враждебности, направленности против кого-либо, чего-либо [21, с. 23]. Под социальным в социологии понимается особая форма регуляции поведения, основывающаяся «на опережающем прогнозе поведения окружающих (в том числе по отношению к самому субъекту действия), который возможен благодаря взаимным обязательствам, договоренностям» [22, с. 102]. М. Вебер видел сущность социальной жизни в «ожидании ожидания ожидания». Это означает, что человек, вступая в различные взаимодействия с другими людьми, осознанно или нет, постоянно реализует свои ожидания того, что другие люди будут осуществлять определенные обязательства или действия, а последние, в свою очередь, ожидают, что от них ожидают выполнения таких действий. Таким образом, социум создает целую сеть взаимных ожиданий-обязательств, которые делают возможными прогнозы поведения других субъектов. В этой связи социология рассматривает закон и мораль как «правила игры в социуме, которые представляют собой определенные договоренности, разделяемые всеми взаимные обязательства, в соответствии с которыми люди строят свою жизнь» [22, с. 100-101].

Основываясь на понятии социального, можно сделать вывод, что с социологической точки зрения антисоциальным является все то, что противоречит отраженным в социальных нормах ожиданиям других лиц. Содержание этих ожиданий меняется в зависимости от исторического этапа развития общества. Следовательно, и понимание антисоциального в разные периоды времени не остается неизменным. Например, римское право защищало собственника, даже если он осуществлением своего права причинял вред другому лицу, признавая за ним безграничную свободу правоосуществления. Такая безграничная свобода правоосуществления отражена в сформулированном позднейшей юриспруденцией принципе qui jure suo utitur, neminem laedit - никого не обижает тот, кто пользуется своим правом [23, с. 1]. Позднее такое поведение было признано противоречащим общественным интересам и запрещено законом. В социологии и социальной психологии поведение, которое отклоняется от норм поведения, принятых в данном обществе, называют девиантным (отклоняющимся) [24, с. 47]. При этом имеются ввиду наиболее важные в данном обществе в данное время социальные нормы, нарушение которых приводит к причинению вреда другим лицам [25, с. 218219]. Такое поведение вызывает резко отрицательную реакцию общества.

Несмотря на то, что термины «социальное», «антисоциальное», «девиантное» разработаны, прежде всего, социологией и психологией, которые толкуют их содержание определенным образом, в правовой науке они должны быть уточнены применительно к потребностям юридического быта. В частности, социология не смешивает понятия социального и общественного. Однако, как указывалось выше, понимание антисоциальных сделок связывается, прежде всего, с антигосударственным, антиобщественным деянием. Да и само антисоциальное действие с точки зрения права всегда посягает на публичные, то есть государственные и общественные, интересы. Мы говорим именно о действии, а не о поведении, поскольку последнее может быть и неосознанным, немотивированным, не направленным на определенный результат. Действие же, по утверждению Д. Тернера, всегда направлено на определенную цель и предполагает принятие действующим субъектом (Актором) субъективных решений относительно выбора средств достижения такой цели [26, с. 61-62]. С точки зрения права антисоциальное действие всегда является целенаправленным и мотивированным. Оно предполагает постановку цели, выбор средств ее достижения и в конечном итоге определенный результат, который может выражаться в причинении вреда публичным интересам. При этом, как указывалось выше, участник гражданского оборота может и не преследовать цели ущемления таких интересов, намереваясь исключительно удовлетворить свои собственные интересы. Примером может послужить ситуация, когда определенный участник гражданского оборота приобретает право собственности, формально действуя в соответствии с законом, но без согласия, а зачастую и вопреки воле собственника. При этом здесь не имеются в виду случаи действия естественных рыночных механизмов, когда собственность перераспределяется вследствие конкурентной борьбы и т.п. Речь идет о так называемых «нерыночных» способах приобретения права собственности, когда активы покупаются по цене, ниже рыночной, либо когда для целей смены собственника имущества недобросовестно используется институт банкротства, что позволяет отказаться от заключения сделки и уплаты рыночной стоимости такого имущества.

Следует подчеркнуть, что в последние годы процент банкротств, проводимых кредиторами с целью приобретения активов предприятия или получения иных имущественных выгод по ценам, гораздо ниже реально существующих рыночных, был достаточно высок. Банкротство использовалось в качестве средства получения контроля над крупными предприятиями. Для этого искусственно создавались или приобретались долги, руководство заменялось «своими» менеджерами. Безусловно, здесь можно согласиться с мнением, что такие банкротства рушат российскую экономику [27]. Антисоциальность таких действий очевидна.

По информации Министерства экономического развития и торговли в 1999-2003 гг., механизмы недобросовестного корпоративного захвата были реализованы по отношению к крупнейшим российским производственным предприятиям, включая заводы «Кристалл», «Уралхиммаш», «Московский НПЗ» и др. Несовершенство гражданского законодательства использовалось в корпоративных конфликтах, имевших место вокруг НК «Сиданко», АО «Северо-Западное пароходство» и др. [28].

Первый взгляд на проблему позволяет сделать вывод о необходимости защиты прав собственников от рассматриваемых недобросовестных действий других участников гражданского оборота посредством применения норм иных отраслей права: уголовного, административного. Однако состояние современного российского законодательства таково, что реальным механизмом пресечения указанных действий ни одна отрасль права не обладает. В частности, действующая редакция статей Уголовного кодекса РФ, предусматривающих ответственность за неправомерные действия при банкротстве, фактически не позволяет установить состав правонарушения, а потому привлечь к ответственности лиц, их совершивших*. Но и законодательство о несостоятельности не разрешает вопрос о последствиях использования процедуры банкротства в целях «передела» собственности.

Это подтверждается и специалистами. Так, в 2004 го-ду фонд «Бюро экономического анализа» по инициативе Министерства экономического развития и торговли осуществил исследование содержания и формы недобросовестных корпоративных захватов. В результате было сформулировано понятие недобросовестного захвата, под которым понимаются «недружественные поглощения», основанные на «применении технологий перераспределения между заинтересованными лицами прав контроля, которые (технологии) противоречат нормам деловой этики, а также условиям добросовестной и равной конкуренции, что выражается в различных формах злоупотреблений правом» [29, с. 14]. В качестве причин распространения этого явления в России указывалось именно на пробелы в законодательстве и, прежде всего, в гражданском и процессуальном.

Поэтому действенный механизм пресечения подобных явлений должен и может быть разработан, прежде всего, в рамках гражданского права, тем более, что именно данная отрасль обладает необходимым понятийным аппаратом и может регламентировать действия участников гражданских правоотношений, в том числе обеспечивая законность процессов перераспределения собственности в РФ. Об этом говорилось и на заседании Правительства России 18 мая 2006 года.

В этой связи важным является совершенствование, прежде всего, норм гражданского законодательства о банкротстве. Тем более, что принятие нового Закона о несостоятельности (банкротстве) от 26.10.2002 № 127-ФЗ [30] не разрешило всех проблем. Вместе с тем Герман Греф на заседании Правительства 20 января 2005 года подтвердил «фактическое прекращение практики недобросовестных банкротств»**, что, по нашему мнению, не отвечает реальной практике рассмотрения споров о банкротстве. Закон о несостоятельности, по утверждению специалистов Министерства экономического развития и торговли, предусматривает механизмы, которые исключают применение институтов банкротства для осуществления «недружественного поглощения». Среди таких механизмов называются институт проверки Арбитражным судом обоснованности требований кредиторов к должнику до возбуждения дела о банкротстве, институт саморегулирования арбитражных управляющих, обеспечивающий их независимость от кредиторов и должника, прозрачность процедур банкротства [28]. Однако анализ действия указанных механизмов демонстрирует их уязвимость. В частности, в действующем Законе (п. 6 ст. 16) содержится достаточно жесткое правило: требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер***. Согласно п. 5 ст. 71 Закона, требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются Арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. Однако здесь возможны определенные схемы «обхода» указанных требований. За 5-6 месяцев до начала процедуры банкротства лояльные кредиторы предъявляют иски о взыскании задолженности за оказание каких-либо услуг. Должник проигрывает дело, и у арбитражного управляющего нет оснований для отказа во включении требований кредиторов, основанных на судебном решении [31, с. 2]. Тем самым, по нашему мнению, возникает ситуация, типичная для так называемого «криминального банкротства», что подпадает уже под действие уголовного законодательства (ст. 195-197 УК России). Но для привлечения к уголовной ответственности в таком случае необходимо доказать умышленные действия «лояльных кредиторов» и должника, что представляется в современных условиях и наличии гражданско-правового спора весьма проблематичным.

Все указанные выше проблемы возникают в правоприменительной практике в связи с тем, что гражданское право не обладает в настоящее время действенным механизмом пресечения

антисоциальных действий участников оборота. В частности, неоднозначно толкуется понятие публичных интересов, на которые посягают такие действия, отсюда несовершенными остаются меры воздействия на правонарушителей, которые с учетом объекта посягательства должны обладать определенной спецификой. Пробелы в законодательстве и противоречивость отдельных нормативноправовых актов обусловливают увеличение числа фиктивных банкротств, фиктивных юридических лиц, сделок, совершенных с антисоциальными целями. Все сказанное свидетельствует о необходимости разработки цивилистической наукой категории антисоциального действия применительно к потребностям гражданского оборота, а также механизма пресечения таких действий.

Литература

1. Красавчиков О.А. Категории науки гражданского права. Избранные труды: В 2 т. М.: Статут, 2005. Т. 1.

2. Научно-практический комментарий к ГК РСФСР. М., 1966.

3. Егоров Ю. Недействительность противозаконных по содержанию сделок // Законность. 2004. № 6.

4. Ем В.С. Ничтожность сделок, совершенных с целью, противной основам правопорядка и нравственности // Гражданское право: В 4 т. Общая часть: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. М.: Волтерс Клувер, 2004. Т. 1.

5. Суханов Е.А. Антисоциальные сделки в науке и практике // ЭЖ-Юрист. 2005. № 8.

6. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 11 мая 2004 года по делу № А56-27772/03 // Правовая система КонсультантПлюс.

7. Васева Н.В. Антисоциальные сделки по советскому гражданскому праву: Дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1978.

8. Кушнерук Е.С. Недействительность сделок по статье 169 ГК РФ: составы недействительных сделок и их правовые последствия: Дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2002.

9. Аристотель. Риторика // Античные риторики / Собрание текстов, статьи, комментарии и общая редакция А.А. Тахо-Годи. М., 1978.

10. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001.

11. Зейдер Н.Б. Судебное решение по гражданскому делу. М., 1966.

12. Комиссаров К.И. Задачи судебного надзора в сфере гражданского судопроизводства. Свердловск, 1971.

13. Чечот Д.М. Административная юстиция (теоретические проблемы). Л., 1973.

14. Боннер А.Т. Применение нормативных актов в гражданском процессе. М., 1980.

15. Постановление кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Московского округа от 15 декабря 2004 г. по делу № КГ-А41/11541-04 // Правовая система КонсультантПлюс.

16. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.09.2004 № А05-13151/03-24 // Правовая система КонсультантПлюс.

17. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.09.2004. № А05-13152/03-24 // Правовая система КонсультантПлюс.

18. Постановление кассационной инстанции Федерального арбитражного суда Московского округа от 29 сентября 2004 г. по делу № КГ-А40/7948-04 // Правовая система КонсультантПлюс.

19. Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 5 января 2000 года по делу № А05-3622/99-199/18 // Правовая система КонсультантПлюс.

20. Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 25.01.2005 № А57-1682-1683/04-19 // Правовая система КонстультантПлюс.

21. Ожегов С.И., Шведова Н.Ю. Толковый словарь русского языка. М., 1993.

22. Эфендиев А.Г. Природные предпосылки социальной жизни. Социальное // Общая социология: Учеб. пособие / Под общ. ред. проф. А.Г. Эфендиева. М.: ИНФРА-М, 2005.

23. Доманжо В. Ответственность за вред, причиненный путем злоупотребления правом // Ученые записки Казанского Императорского университета. Кн. V. Казань, 1913.

24. Токарева Е.М. Социология: Конспект лекций. М.: МИЭМП, 2005.

25. Платонов Ю.П. Основы социальной психологии. СПб., 2004.

26. Тернер Д. Структура социологической теории. М., 1985.

27. Суханов Е.А. Криминальные банкротства рушат экономику // Независимая газета. 2002. 27 апреля.

28. Недобросовестные поглощения: специфика и меры противодействия им (информация Министерства экономического развития и торговли) // http://www.economy.gov.ru.

29. Шаститко А.Е. Проблемы корпоративного управления и особенности перераспределения прав контроля в России // Информационно-аналитический бюллетень Фонда «Бюро экономического анализа». 2004. № 56.

30. Российская газета. 2002. 2 ноября.

31. Кошелев Д. Защита от заказного банкротства // Директор-инфо. 2002. № 18.

Понятие «антисоциальное» относительно ново в отечественном законодательстве. Оно включает в себя сделки, угрожающие национальной безопасности, моральному здоровью, интересам государства и общества. Однако, сложившееся определение квалификационного признака, который не просто не отвечает закону и морали, но заведомо противоречит основам правопорядка и нравственности, не позволяет эффективно применять ст.169 ГК РФ. Это результат неоднозначного толкования публичных интересов, несовершенства мер воздействия на правонарушителей, пробелы в законодательстве и противоречивость отдельных нормативно-правовых актов. Необходима разработка цивилистической наукой категории антисоциального действия и механизма пресечения таких действий.

Термины: основы правопорядка, нравственность, легальность сделки, границы судейского усмотрения, признаки антисоциальной сделки, умысел

Бондаренко Н.Л. - доцент Белорусского государственного экономического университета, кандидат юридических наук.

Бондаренко Н.Л. Основные начала гражданского законодательства России, Украины и Беларуси: национальные особенности и перспективы унификации

Интеграционные процессы, которыми охвачена Европа в последние десятилетия, заставляют нас по-новому оценить достигнутые результаты объединения как в рамках Союза России и Беларуси, так и в рамках Содружества Независимых Государств. Избегая неосторожных оценок, можно констатировать, что все, что достигнуто в этом направлении на сегодняшний день, это - неопределенность. Рассуждая о дальнейших перспективах развития этого процесса, необходимо учитывать и реальные механизмы, его обеспечивающие. Главным условием реализации планов по созданию любого политического объединения, формирования единого экономического пространства и налаживания хозяйственных связей является создание единого правового пространства, что предполагает решение проблемы унификации, в первую очередь, гражданского законодательства.

За период после распада СССР в бывших союзных республиках сформировалось собственное национальное законодательство: конституции, гражданские кодексы (далее - ГК) и иные акты законодательства. Единая «корневая система» гражданского законодательства наших стран, одновременность формирования кодификационных актов, единообразие подлежащих решению экономических проблем, менталитет и другие факторы повлияли на то, что ГК России, Украины и Беларуси обнаруживают значительное сходство. Однако это скорее похожесть, чем одинаковость. В ныне действующем российском, украинском и белорусском гражданском законодательстве обнаруживаются несовпадения по целому ряду положений, которые не способствуют экономической интеграции, ставят в неравные условия субъекты хозяйственной деятельности наших стран, и эти расхождения достаточно принципиальны, но еще не настолько непреодолимы, чтобы исключить возможность унификационных процессов. Рассмотрим некоторые из них.

В ГК каждой из названных стран содержится статья, которая носит название «Основные начала гражданского законодательства» (ст. 1 ГК России, ст. 3 ГК Украины, ст. 2 ГК Беларуси). На первый взгляд, система принципов, определяющих и регламентирующих гражданские отношения субъектов гражданского права внутри страновых моделей, не имеет отличий. Каждая из названных стран в числе основных начал национального гражданского законодательства признает общепризнанные в современном цивилизованном мире принципы частного права: неприкосновенность собственности, свободу договора, недопустимость произвольного вмешательства в частные дела, судебную защиту гражданских прав [1; 2; 3]. Вместе с тем обнаруживаются несовпадения как в элементном составе принципов, так и в их содержании.

Так, в ГК Беларуси (в отличие от кодексов России и Украины) в числе основных начал гражданского законодательства назван принцип приоритета общественных интересов, свидетельствующий о том, что система принципов гражданского права Республики Беларусь еще не полностью очистилась от идеологической окраски. Данный принцип наполнен следующим содержанием: «Осуществление гражданских прав не должно противоречить общественной пользе и безопасности, наносить вред окружающей среде, историко-культурным ценностям, ущемлять права и защищаемые законом интересы других лиц». В белорусской цивилистической доктрине не дается анализ содержания данного принципа. Делается лишь отсылочный вывод о том, что принцип приоритета общественных интересов присущ всей системе права Республики Беларусь и вытекает из Конституции Республики Беларусь [4, с. 29]. Однако данное утверждение нельзя признать достоверным. «Человек, его права, свободы и гарантии их реализации являются высшей ценностью и целью общества и государства», - закреплено в ст. 2 Конституции Республики Беларусь [5]. Таким образом, Основной закон исходит из конституционного признания высшей ценности прав и свобод отдельного человека, то есть из приоритета частных, а не публичных интересов. Следовательно, нет оснований утверждать, что принцип приоритета общественных интересов базируется на положениях Конституции. Ст. 23 Конституции Республики Беларусь гласит: «Ограничение прав и свобод личности допустимо только в случаях, предусмотренных законом, в интересах национальной безопасности, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц» [5]. Данный конституционный принцип традиционно именуется принципом соразмерности (пропорциональности) и сбалансированности при ограничении субъективных прав и является важным

элементом в концепции правового государства. Он закреплен в национальном праве большинства европейских стран и представляет собой неотъемлемый атрибут правового государства. Содержание названного принципа, как отмечает Г.А. Гаджиев, состоит в том, чтобы при принятии решений «было соблюдено справедливое равновесие между требованиями общественного интереса и требованиями защиты основных прав частных лиц» [6, с. 72].

В правовой ткани принципа приоритета общественных интересов используются термины «общественная польза» и «общественные интересы», которые представляют собой оценочные категории. Однако научная расшифровка этих терминов не дается, несмотря на то, что они становятся критерием при принятии решений, способных ограничивать свободу субъектов гражданского права. Исходя из этого, представляется сложным с достаточной долей объективности определить акт реализации гражданских прав как противоречащий общественной пользе, общественным интересам и общественному порядку, что создает возможность для разного рода злоупотреблений со стороны государственных структур. Правильность введения подобной практики подвергалась сомнению И.А. Покровским еще в начале ХХ века [7, с. 53].

Возведение в разряд ключевого отраслевого принципа современного белорусского гражданского права принципа приоритета общественных интересов создает проблему корреляции названного принципа с другими принципами гражданского права, представляет собой угрозу стабильности гражданского оборота и является ответом на вопрос: в чем причина непривлекательности Республики Беларусь для иностранных инвесторов? В этой связи задачей первостепенной важности для белорусского законодателя является исключение из ст. 2 ГК Республики Беларусь принципа приоритета общественных интересов как чуждого правовой ткани гражданского права и противоречащего Конституции Республики Беларусь. При этом не следует впадать и в другую крайность - абсолютизировать частные интересы. Разумным противовесом неограниченной свободе отношений участников гражданских правоотношений является конституционный принцип соразмерности (пропорциональности) и сбалансированности при ограничении субъективных прав [8, с. 70-73].

В законодательстве России, Украины и Беларуси закреплен гражданско-правовой принцип недопустимости произвольного вмешательства в частные дела. Норма ст. 2 ГК Беларуси гласит: «Вмешательство в частные дела не допускается, за исключением случаев, когда такое вмешательство осуществляется на основании правовых норм (курсив наш. - Н.Б.) в интересах национальной безопасности, общественного порядка, защиты нравственности, здоровья населения, прав и свобод других лиц». В ст. 1 ГК России принцип с аналогичным названием означает, что «гражданские права могут быть ограничены на основании федерального закона и только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства». Ст. 3 ГК Украины также закрепляет недопустимость произвольного вмешательства в сферу частной жизни граждан и недопустимость прекращения права собственности, кроме случаев, установленных Конституцией Украины и законом. Из приведенных положений законодательства видно, что используемый в ГК России и Украины термин «закон» в ГК Беларуси заменяется значительно более широким по содержанию термином «правовая норма», что также входит в противоречие с требованиями ст. 23 Конституции [5].

Республика Беларусь провозгласила себя правовым государством (ст. 1 Конституции), а правовое государство - это, прежде всего, конституционное государство. При формировании принципов гражданского права в таком государстве необходимым условием является подведение отраслевых принципов под формулировки конституционных положений с целью их единообразного толкования. При этом недопустимо расширенное толкование конституционных положений, если это ущемляет права и охраняемые законом интересы участников гражданских правоотношений. Как справедливо отмечает В.Г. Тихиня: «Если представить себе наши законы в виде единого и целостного комплекса, то Конституция, несомненно, занимает главенствующее положение. Конституционные нормы являются первичными, учредительными, из чего следует, что нормативные правовые акты, противоречащие Конституции, не имеют юридической силы» [9, с. 4-9].

Неслучайно в Ежегодном послании Конституционного суда Республики Беларусь Президенту и палатам Парламента Республики Беларусь «О состоянии конституционной законности в Республике Беларусь в 2004 году» была выражена озабоченность состоянием нормотворческой деятельности в стране. Особое внимание обращено на то, что создание достаточно емкой правовой базы как в целом, так и в отдельных правовых отраслях требует четкой согласованности нормативных правовых актов, всех источников права с конституционными принципами и нормами [10].

В ГК России, Украины и Беларуси закреплен принцип свободы договора, который в нормах национального законодательства также реализуется по-разному. «Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена

законодательством или добровольно принятым обязательством» - предусмотрено ст. 391 ГК Беларуси. В со-ответствии со ст. 421 ГК России «понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК, законом или добровольно принятым обязательством». Очевидно, что российский законодатель выше оценивает свободу договора, допуская возможность вторжения в сферу частноправовых отношений только в исключительных случаях и только посредством актов высшей юридической силы. Украинский законодатель еще более последовательно проводит принцип свободы договора, отталкиваясь не от понятия «понуждение», а от понятия «свобода»: «стороны свободны в заключении договора в соответствии с положениями настоящего кодекса, иными актами гражданского законодательства, обычаями делового оборота, требованиями разумности и справедливости» (ст. 627 ГК Украины).

Обнаруживается различие и в содержательном наполнении данного принципа. Важным элементом свободы договора является предоставление субъектам договорных отношений возможности «заключить договор как предусмотренный законом, так и такой, который в законе и иных правовых актах не упоминается, однако будет наиболее соответствовать существу возникших между сторонами правоотношений и оптимально их регулировать» (ст. 421 ГК России). В соответствии со ст. 6 ГК Украины «Стороны имеют право заключить договор, который не предусмотрен актами гражданского законодательства, но соответствует основным началам гражданского законодательства». К сожалению, п. 2 ст. 391 ГК Беларуси не содержит указания на предоставление сторонам возможности заключать так называемые непоименованные (неизвестные закону, но не противоречащие общим началам и смыслу гражданского законодательства) договоры. Стороны могут заключить только такой договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законодательством (смешанный договор).

При рассмотрении содержания принципа свободы договора следует остановиться и на проблеме соотношения договора и законодательства. П. 1. ст. 392 ГК Беларуси закрепляет: «если после заключения и до прекращения действия договора принят акт законодательства, устанавливающий обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора должны быть приведены в соответствие с законодательством, если иное не предусмотрено законодательством». Ст. 422 ГК России, которая носит название «договор и закон», содержит п. 2, гласящий: «если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров». В числе оснований для изменения или прекращения договора ст. 651 ГК Украины рассматривает согласие сторон, если иное не установлено договором или законом. Таким образом, российский и украинский законодатель только в предусмотренных законом, а не законодательством случаях допускает отступление от принципа свободы договора [11, с. 140].

Рассмотренные в статье основные начала гражданского законодательства и выявленные расхождения заставляют нас с сожалением констатировать, что решению проблемы унификации гражданского законодательства России, Украины и Беларуси предшествует решение не менее важной проблемы - приведение белорусского гражданского законодательства в соответствие с положениями Конституции Республики Беларусь. Наряду с этой предстоит решить и другую общую для наших стран проблему - создать эффективно действующий механизм реализации принципов гражданского права, функционирование которого позволит начать процесс унификации гражданского законодательств в рамках любого политического союза.

Литература

1. Гражданский кодекс Российской Федерации. М.: Издательская группа ИНФРА-М-НОРМА, 1996. Ч. 1, 2.

2. Цивільний кодекс Украіни // Відомості Верховної Ради України від 03.10.2003. 2003 р. № 40. Ст. 356.

3. Гражданский кодекс Республики Беларусь // Ведомости Национального Собрания Республики Беларусь. 05.03.1999. № 7-9. Ст. 101.

4. Гражданское право: Учебник: В 2 ч. / Под общ. ред. проф. В.Ф. Чигира. Мн.: Амалфея, 2000. Ч. 1.

5. Конституция Республики Беларусь 1994 года: с изм. и доп.(принята на респ. референдуме 24 ноября 1996 г.) Мн.: ООО «Амалфея», 2000.

6. Гаджиев Г.А. Конституционные принципы рыночной экономики (Развитие основ гражданского права в решениях Конституционного суда Российской Федерации). М.: Юристъ, 2002.

7. Покровский И.А. Основные проблемы гражданского права. Пг.: Право, 1917.

8. Бондаренко Н.Л. О соотношении конституционных и гражданско-правовых принципов // Вестник Конституционного суда Республики Беларусь. 2005. № 3.

9. Тихиня В.Г. Правовое государство как национальная идея Республики Беларусь // Юридический мир. 2005. № 1.

10. Послание Конституционного суда Республики Беларусь «О состоянии конституционной законности в Республике Беларусь в 2004 г.», утв. Решением Конституционного суда Республики Беларусь от 2 февраля 2005 г. № Р-183/2005 // Звязда. 2005. № 22.

11. Бондаренко Н.Л. Принцип свободы договора в гражданском праве. Мн.: ИООО «Право и экономика», 2003.

Процесс формирования законодательств Украины. Белоруссии и России проходит в относительно одинаковых условиях. В результате они демонстрируют значительное сходство. В то же время это скорее похожесть, чем одинаковость. Несовпадения препятствуют экономической интеграции и требуют исследования для унификации.

Термины: гражданское законодательство, система принципов, свобода договора, судебная защита, права граждан, общественные интересы, принцип приоритета, общественные интересы, принцип соразмерности, общественная польза.

Герман О.Б. - заместитель начальника организационно-научного и редакционно-издательского отдела Ростовского юридического института МВД России, доктор юридических наук, доцент.

Герман Р.Б. - преподаватель кафедры теории и истории государства и права Ростовского юридического института МВД России, кандидат юридических наук.

Герман О.Б., Герман Р.Б. Актуальность изучения историко-правового опыта деятельности российского сыска

Значительные преобразования в современной политической, социально-экономической, правовой и других сферах российского общества, поиск выхода из кризисной ситуации, в которой оказалась наша страна, - все это заставляет исследователей обратиться к историческому опыту России. Для успешного решения таких проблем, как роль и место органов, осуществляющих розыск и негласное расследование в правоохранительной системе государства, компетенция работников разыскной службы, полномочия органов прокуратуры по надзору за законностью оперативно-разыскной деятельности и многих других требуется очень вдумчивое изучение дореволюционного опыта деятельности сыскных и охранных учреждений, а также подготовки кадров сыскных отделений в России.

Можно по-разному относиться к оперативно-разыскной деятельности (розыску, сыску) - любить, игнорировать, ненавидеть, - однако отрицать необходимость его существования нельзя.

Безусловно, обеспечение общественной и государственной безопасности является неотъемлемой и одной из важнейших функций государства. Ее задача состоит в том, чтобы, с одной стороны, обеспечить предупреждение и пресечение действий, нарушающих спокойствие и «благочиние», а с другой - оказать содействие дальнейшему развитию внутреннего порядка и безопасности. А.В. Седунов в своем исследовании справедливо отмечает: «Забота о “благочинии” (порядке, спокойствии, благопристойности) и безопасности - именно так традиционно понималась полицейская функция русскими юристами и многими государственными деятелями. Это направление господствовало и в определении сферы компетенции полицейских органов в дореволюционной России» [1, с. 3-4].

Безопасность государства можно достичь только имея в наличии эффективный механизм, позволяющий выявлять и анализировать различные угрозы внутреннему политическому, экономическому и общественному, а также осуществлять различные меры, направленные на ликвидацию и нейтрализацию этих угроз. История нашего государства свидетельствует, что обеспечение общественной и государственной безопасности являлось важнейшим направлением деятельности практически всех государственных и местных учреждений и организаций, так как многообразие внутренних и внешнеполитических задач, которые стояли перед страной, требовало вовлечения в этот процесс всех сил и средств, имеющихся в распоряжении страны. Правительство и местные власти нуждались в правоохранительных органах - важнейшем источнике информации. Правительство рассматривало полицию-милицию и органы государственной безопасности как инструмент принуждения и подавления разнообразных проявлений антигосударственных настроений и неподчинения власти [1, с. 3-4].

Заметим, что традиционно в исследованиях происходило разделение деятельности полицейского аппарата в дореволюционной России и правоохранительных органов советского государства. Данный подход основывался на классовом понимании терминов «полиция» и «милиция». Этим объясняется тот факт, что в советской историографии аксиоматичным было утверждение, согласно которому направления деятельности, методы и организационное оформление советской милиции и органов государственной безопасности не имели практически ничего общего с карательными структурами императорской России [2, с. 34]. Однако во все времена одной из ключевых функций государства являлась полицейская функция.

Обеспечение правопорядка и безопасности - это «постоянно развивающаяся, совершенствующаяся и усложняющаяся деятельность государства и полицейских структур, которая претерпевает некоторые корректировки в зависимости от конкретно исторических условий» [1]. Никогда не стоит забывать о преемственности в истории правоохранительных органов России.

На сегодняшний день личный состав уголовного розыска - это 4 % от общей численности российской милиции. В то же время именно сотрудники этой службы раскрывают три четверти всех преступлений, из которых подавляющее большинство - тяжкие и особо тяжкие. Сыщики являются не только признанной элитой правоохранительных органов, но и главной боевой единицей, на которой в конечном счете держится борьба с уголовной преступностью.

В теории и практике деятельности органов, осуществляющих борьбу с общеуголовной преступностью, известны периоды, когда стремление внести в ее организацию существенные изменения сопровождалось отрицанием значительного объема исторически накопленного положительного опыта. Так, слом государственного устройства России в 1917 году привел к тому, что организационно уголовная полиция прекратила существование. Однако правительство в скором времени осознало необходимость борьбы с общеуголовной преступностью.

Нередко разработчики законодательных и ведомственных нормативно-правовых актов, регулирующих оперативно-разыскную деятельность, приступают к их подготовке, не проведя соответствующего историко-юридического исследования изданных документов, посвященных тем же вопросам. В таких случаях складываются ситуации, когда положительно зарекомендовавшие себя ранее в теории и практике силы, средства, методы и прочие инструменты оперативно-разыскной деятельности незаслуженно забываются, и их возрождение происходит через много лет. Именно так и произошло с использованием квартир-ловушек, оперативного внедрения, специально созданных фирм-прикрытий и т.д. Как видим, не стоит забывать, что «в оперативно-разыскной деятельности новое - это зачастую хорошо забытое старое» [3, с. 3].

На современном этапе развития российской государственности особое внимание привлекают вопросы, связанные с возрастанием роли спецслужб в нашей стране. В контексте рассмотрения сути данных вопросов и возникших в связи с ними проблем в обществе целесообразно обратиться к деятельности общественного комитета национальной безопасности России в целом и к его докладу о современном политическом сыске (июнь 2005 года), в частности [4].

Так, анализируя систему органов политического сыска в современном Российском государстве, Общественный комитет национальной безопасности России отмечает, что громкие антидемократические события, происшедшие в нашей стране в последние годы, свидетельствуют о фактическом пересмотре руководством России выбранного в начале 90-х годов прошлого века курса на демократические преобразования. С возрастанием роли спецслужб в обществе появляются страх и напряженность.

В докладе подчеркивалось: несмотря на то, что сегодня спецслужбы и правоохранительные органы превратились в инструмент политической борьбы и борьбы за собственность, информация о структуре, методах и формах работы органов политического сыска и объектах их заинтересованности практически недоступна. В стране отсутствуют механизмы общественного и парламентского контроля над деятельностью спецслужб. Со стороны международного сообщества к ним не проявляется должного внимания.

Говоря о содержании российского политического сыска, следует отметить, что в настоящее время он включает в себя мероприятия, проводимые органами безопасности, внутренних дел и другими уполномоченными на это структурами (в том числе прямо либо опосредованно - общественными организациями, фондами, политическими партиями, коммерческими структурами и т.д.), гражданами и их группами. Данные мероприятия, как правило, направлены на получение подробной информации о процессах общественно-политической жизни общества. В дальнейшем полученная информация используется с целью оказания влияния на политическую ситуацию в стране.

С распадом СССР и ликвидацией КГБ было сформировано множество спецслужб в республиках бывшего Союза. В России буквально за несколько лет название главной спецслужбы неоднократно менялось - Агентство национальной безопасности, Министерство безопасности, Министерство безопасности и внутренних дел, Федеральная служба контрразведки, Федеральная служба безопасности.

В 90-е годы прошлого века функции политического сыска выполняли различные подразделения ФСБ и МВД. Нередко в их работе происходило дублирование. Специального же подразделения, занимавшегося исключительно политическим сыском, в то время не было.

В начале XXI столетия в связи с активными внутриполитическими преобразованиями, направленными на усиление роли государственного аппарата и спецслужб, в общественной жизни страны возникла крайняя необходимость формирования обновленной системы политического сыска. В составе Департамента защиты конституционного строя появилось подразделение по борьбе с политическим экстремизмом. Позже подразделения политического сыска стали тесно сотрудничать с подразделениями по борьбе с терроризмом. В 2002-2003 годах главной структурой, занимающейся политическим сыском, стало Управление по борьбе с терроризмом и политическим экстремизмом ФСБ России, входящее в состав Департамента защиты конституционного строя и борьбы с терроризмом.

Первый отдел УБТПЭ стал центральным органом всей системы политического сыска. Аналогичные структуры возникли и в региональных управлениях ФСБ. По линии органов внутренних дел продолжилось создание в составе региональных УБОП отделов по борьбе с политическим экстремизмом.

В отношении современной структуры органов политического сыска в России отмечаются высокая степень ее централизованности и нарастающие обороты технологического развития. В той или иной степени вся деятельность системы органов политического сыска подчинена конкретным политическим, экономическим и иным интересам руководства страны и групп, образовавшихся вокруг него.

В заключении доклада Общественного комитета национальной безопасности России был сделан вывод, что сложившаяся система органов политического сыска по своей сути находится в противоречии с основными нормам демократического общества и правами человека. Разрушая естественные общественно-политические процессы, эта система способствует становлению в нашей стране антидемократического автократического политического режима. Из-за отсутствия реальных институтов общественного и парламентского контроля над деятельностью спецслужб, гласности их работы и действенных ограничений их деятельности, закрепленных законодательством, данные процессы весьма опасны, так как постепенно возвращают Россию в атмосферу всеобщего страха и тотального подчинения, царившую в худшие годы советской власти.

Итак, в настоящее время чрезвычайно важно осознавать, что эффективное обеспечение национальной и государственной безопасности - это одно из главных условий стабилизации обстановки в России, защиты ее интересов и один из решающих факторов формирования новой отечественной государственности, поэтому необходим срочный переход к действительной реформе всей системы. При этом нужно обязательно помнить о преемственности в развитии наших отечественных спецслужб, сохранить все то позитивное, что накоплено в деятельности спецслужб дореволюционной России и Советского Союза.

Анализируя процесс становления развития органов, осуществляющих уголовный сыск, приходишь к выводу, что немало функций и задач носили основополагающий характер и сохранили свою актуальность до настоящего времени. К ним относятся: выявление преступлений оперативным путем; проведение оперативно-разыскного дознания; поимка и розыск скрывшихся преступников; создание и функционирование негласного аппарата и ряд других.

Изучая практику работы органов отечественного уголовного сыска, особенно после образования Сыскной полиции в 1866 году, и сравнивая ее с деятельностью уголовного розыска советского периода и настоящего времени (задачи, компетенция, методы оперативной работы и т.п.), убеждаешься в том, что «нередко приемы и методы оперативной работы, хорошо зарекомендовавшие себя в дореволюционный период, предавались забвению и возрождались спустя десятилетия как что-то новое в практике работы оперативных аппаратов органов внутренних дел» [1, с. 53].

Литература

1. Седунов А.В. Обеспечение общественной и государственной безопасности в XIX - первой половине XX века (по материалам Северо-Запада России): Автореф. дис. ... докт. ист. наук. СПб., 2006.

2. Желудкова Т.И. Основные направления деятельности полиции дореволюционной России по охране феодального и буржуазного общественного порядка. М., 1977.

3. Елинский В.И. История уголовного сыска в России (X - начало XX вв.): Учеб. пособие. М., 2004.

4. Система органов политического сыска в современной России // Правда - Info. Доклад общественного комитета национальной безопасности России. 2005. 15 июня.

Изучение опыта выступает элементом преемственности правоохранительной деятельности по защите общественной и государственной безопасности и акцентирует внимание на деятельности уголовного розыска. Сыщики - элита правоохранительных органов и главная боевая единица, на которой держится

борьба с уголовной преступностью. Политический сыск, борьба с терроризмом требует внимания к выявлению преступлений оперативным путем, проведением оперативно-розыскного дознания, розыск и поимка скрывшихся преступников, создание и функционирование негласного аппарата.

Термины: оперативно-разыскная деятельность, сыск, розыск, национальная безопасность, полиция, милиция, спецслужбы, политический сыск, терроризм.

Савченко М.С. - доцент Краснодарского университета МВД России, кандидат юридических наук.

Савченко М.С. Динамика правового статуса военно-политической структуры на примере войска донского

Формирование и динамика правового статуса военно-политического образования стало актуальным объектом исследования в связи с событиями новейшей истории России: бурным ростом сепаратизма, утратой государством монополии на массовое вооруженное насилие, возникновением в социальном организме нашей страны фундаменталистских анклавов. Период наибольшего подъема этих процессов уже миновал, однако их созвучность общемировым тенденциям не позволяет надеяться, что все опасности уже позади. В связи с этим юридическая наука должна пытаться отвечать на целый ряд вопросов. Среди них: каковы общие закономерности оформления правового статуса военнополитических образований? Что может быть использовано в качестве модели для изучения этого процесса?

По мнению автора, казачьи войска России являются показательным примером и моделью подобных процессов. Оставаясь вне оценочных суждений, мы можем исследовать такой объект, как дореволюционное казачество с целью выявления общих закономерностей формирования правового статуса военно-политических структур. При всей условности подобного отождествления более близкой модели, к тому же достаточно хорошо изученной с точки зрения систематизации фактов и завершенной в своем историческом развитии, просто не существует.

Создание казачьих войск на юге России следует рассматривать в рамках общероссийской исторической парадигмы, то есть в общем контексте государственной политики, реализуемой с середины XVI в. Колонизация южных земель, осуществлявшаяся первоначально в форме «народной колонизации», а затем целенаправленно проводимая российским правительством, требовала закрепления присоединенных территорий. Такое закрепление успешно выполнялось с помощью казачьих войск. Изучение российского законодательства, касающегося казачества, в историкоправовом аспекте позволяет выявить закономерности формирования и динамику правового статуса казачества, а также влияние нормативных актов государства на социально-экономическое, политическое и юридическое положение казачьих войск.

Наиболее многочисленным и занимающим самую большую территорию среди казачьих войск юга России было Войско Донское. Формирование Войска Донского как военно-политической организации осуществлялось со второй половины XVI в. до начала XVIII в. Процесс его формирования в основных чертах позднее воспроизводился в других казачьих войсках и в связи с этим может быть признан для них модельным. Многие документы, связанные с историей донского казачества, не сохранились, поэтому время его возникновения до сих пор вызывает споры историков. Одни исследователи относят появление казачества на Дону к концу XV в. [1, с. 86], другие - к XVI в. [2, с. 31], по мнению третьих, казаки появились на Дону в более ранее время - в X в. [3, с. 79]. Первые же сохранившиеся в летописях сведения о донских казаках относятся к 1549 г., когда ногайский князь Юсуф написал царю Ивану IV о разбоях донских казаков: «Некто Сары-Азман, холоп твой, на Дону в трех и четырех местах города построил, и наших послов, которые к тебе ходят и от тебя возвращаются стережет и убивает» [2, с. 70]. На основе исторических данных и старинных карт донской историк И.Ф. Быкадоров делает вывод, что этими казачьими городками были: Атаманский городок, г. Красный Яр и Раздоры Нижние. Городки представляли собой форму существования самоуправляемых корпоративных общин казаков, которые в то время еще не составляли единой военно-политической организации. «Донские казаки от самого начала водворения их на Дону разделялись на верховых и низовых: первые жили в верхней части реки Дона, последние в нижней. Сколько было городков казачьих в XVI столетии, определить невозможно. Согласно первому известному списку казачьих городков 1593 г., на реке Дон существовал 31 городок» [2, с. 100-101].

На определение периода генезиса донского казачества оказал существенное влияние факт установления официальных дипломатических отношений с Московским государством. Первым официальным документом, адресованным вольным казакам, живущим на Дону, считается грамота, направленная 3 января 1570 г. царем Иваном IV. В этой грамоте царь призывал слушаться его посла Ивана Новосильцева «во всех государевых делах и тем Царю послужить, за что обещалось жаловать их за службу» [4, с. 8]. До этого времени русский царь официально не обращался к донским казакам, а

значит, не признавал их суверенитета. По сложившейся в науке традиции временем его возникновения считают 70-е годы XVI в. С этого момента царское правительство начинает привлекать донское казачество для охраны южных границ. С.М. Соловьев отмечал: «Существование казаков как пограничного воинского народонаселения было естественно и необходимо) ... по открытости границ со всех сторон [5, с. 315]. В грамоте Федора Иоанновича от 31 августа 1584 г. донским казакам было предложено «Как воинские люди крымские... и ногаи пойдут с полоном с наших украин, и вы б в те поры на тех людей на переводах приходили над ними промышляли... а нам тем служили. А мы вас за вашу службу жаловать хотим» [6, с. 3]. Таким образом, казачество Дона не создавалось целенаправленно центральной властью, но возникло в результате автономных от власти социальных процессов. Затем эта новая военно-политическая структура была вынужденно признана государственной властью на почве общности военных интересов, то есть наличия общих врагов.

Появление городков, установление военно-политических отношений между казачеством и Московским государством требовали установления ареала расселения казачества. Однако упоминавшиеся в различных источниках границы носили условно-договорной и подвижный характер, определялись состоянием противоборствующих военно-политических сил - донского казачества и Московского государства, с одной стороны, Османской империи, Крымского ханства и их вассалов - с другой. Границами между казаками и крымцами, ногайцами выступали естественные рубежи - реки, затоны, леса и овраги, где выставляли караулы и секреты, встречали и провожали московских и иностранных послов, обменивались пленными и захваченным имуществом [7, с. 39].

Первоначально донские казаки присваивали земли путем «вольной заимки». Вместе с тем за доминирование в регионе приходилось постоянно вести борьбу с турками, татарами, ногайцам, калмыками. В ходе этой борьбы определились границы территории, занимаемой донским казачеством. В нее входили бассейн Дона, кроме его верховий, и бассейны Бузулука, Хопра, Медведицы и Донца. Западной границей казачьей территории была река Миус. На севере земли донских казаков простирались до устья рек Богучар и В. Ворона. Юго-восточные и восточные границы оставались неопределенными «в силу отсутствия каких-либо естественных рубежей» [7, с. 39].

Обширные степные пространства, занятые донскими казаками, назывались Диким Полем и находились вне юрисдикции какого-либо государства. В 1552 г. донские казаки помогли взять Казань, и А.И. Ригельман записал предание, по которому за это царь Иван IV не только признал права казаков на Дон, но и якобы записал в грамоте: «кто буде, дерзнет сих донских казаков с мест их сбивать, тот да будет проклят во веки веков» [8, с. 19]. Привилегия и отличия, дарованные царем, закрепляли «присоединенность» донского казачества к российской власти, что было чрезвычайно важно с учетом их изначальной автономности и даже враждебности.

Для казаков завоевание и последующее освоение территории на Нижнем Дону и его притоках стало важнейшим условием независимости. Коренным образом меняется положение после Азовских походов Петра I. С этого времени территория донского края вошла в состав Российского государства, которое с начала XVIII в. получило право собственности на все земли, занимаемые донскими казаками. По губернской реформе 1708 г. земли Войска Донского вошли в состав Азовской губернии [9], которая в административном отношении с 1711 г. подчинялась Сенату. С 1793 г. край стал самостоятельным субъектом Российской империи с наименованием «Земля Войска Донского». Границы Войска Донского были установлены и утверждены за ним «навечно» в 1793 г. жалованной грамотой Екатерины II [10]. Государство, выступавшее в качестве верховного собственника земель, передавало земли Войска Донского ему же в вечное владение.

Численность донских казаков в XVI в. была невелика и составляла несколько тысяч человек. Население пополнялось за счет мигрантов из соседних регионов, которых до второй половины XVII в. в казачьи общины принимали без ограничений. Для получения статуса казака необходимо было длительное проживание на Дону, «добрые нравы», участие в военных походах или обороне городка. Точное число казаков известно не было, т.к. попытку государственных чиновников пересчитать их казаки считали покушением на свои исконные права и свободы. О количестве населения можно было судить по численности выставляемого казаками воинского контингента. Так, во второй половине XVI

в. он составлял 8-10 тыс. человек. «В период “Смуты” край обезлюдел и мог мобилизовать не более 5 тыс. человек, после кровопролитного “Азовского сидения” 1637-1642 гг. - около 8 тыс. человек, в середине XVII в. - 12-14, а к последней четверти того же столетия - 20 тыс. человек» [11, с. 13]. Данные показатели свидетельствуют о низкой плотности населения на территории проживания донского казачества, однако этой численности хватало для сохранения контроля над занимаемой территорией. В этом проявлялось преимущество военно-политического образования, каким являлось казачество по отношению к другим социальным структурам, существовавшим одновременно с ним.

К 20-м годам XVII в. фактически произошло объединение сформировавшихся на Дону казачьих общин в военно-политическую организацию под названием Войско Донское. Угроза разорения казачьих городков турецко-татарскими войсками послужила причиной создания общих институтов

власти, которые могли объединить самоуправляемые казачьи общины, организовать защиту населения от захватнических нападений враждебных народов, организовать международные сношения, военные походы, обеспечить внутренний порядок. Поэтому в создании Войска были заинтересованы и казачество, и Московское государство.

По отношению к Российскому государству донское казачество длительное время сохраняло суверенитет. Характерными чертами политического суверенитета Войска Донского являлись наличие институтов народовластия, практически беспрепятственная миграция на Дон населения соседних регионов, автономия в области управления, суда и внешних связей. «Демократические порядки, водворившиеся в казачьих общинах, где все были равны и где не было ни публичных властей, ни податей, были неотразимым магнитом, неудержимо притягивающим к ним все новых и новых выходцев из соседних государств... Первая половина XVII в. стала эпохой полного развития вольного казачества, эпохой полной независимости их, как политической, так и внутренней» [12, с. 9].

В решении внутренних вопросов казачье войско было полностью самостоятельным. Деятельность войска регулировалась институтами власти, функционировавшими в форме общинной демократии. Некоторые исследователи, характеризуя власть в Войске Донском, отмечают, что она имела форму военной демократии [13, с. 25; 14, с. 14]. На наш взгляд, это утверждение представляется достаточно дискуссионным. Термин «военная демократия» был введен американским исследователем Л.Г. Морганом для характеристики догосударственного общества в связи с разработкой им периодизации истории человечества [15]. Появление же демократической формы власти на Дону было не следствием перехода от первобытнообщинного общества к классовому, а результатом миграции и объединения населения в рамках самоуправляемых общин. В дальнейшем, характеризуя специфику военной демократии, Ф. Энгельс в работе «Происхождение семьи, частной собственности и государства», написанной в связи с трудами Л.Г. Моргана, выделял следующие основные характеристики этого исторического периода: «наличие военноначальника, народного собрания и совета старейшин» [16, с. 169]. В этом виде демократия донских казаков не была сформирована, в ней отсутствовал такой институт власти, как совет старейшин. В то же время не вызывает сомнений, что демократия носила общинный характер, заключающийся в том, что субъектами власти являлись не государственнополитические институты, а все члены казачьей общины (то есть взрослые мужчины), не знавшие каких-либо классовых или сословных различий.

Основными чертами демократии в Войске Донском являлись: наличие войскового атамана, должность которого была выборной; особая роль народного собрания - войскового круга, в котором участвовали все полноправные казаки. Представленные черты указывают на неотделенность институтов власти от казачьего общества.

Важнейшей функцией круга было установление правил поведения, направленных на обеспечение внутренней и внешней безопасности войска, вынесение административных и судебных решений, заключение соглашений между казаками как субъектами права, заключение международных договоров, в результате чего происходил генезис норм обычного права донских казаков. Обычноправовая система регулировала все виды правосубъектных отношений вплоть до начала XVIII в., когда с принятием донским казачеством присяги в 1671 г. оно попало под юрисдикцию российского законодательства.

Основным видом деятельности Войска Донского до начала XVIII в. оставались захватнические нападения, осуществляемые как собственными силами, так и в качестве союзников русской армии. В царских грамотах указывались время, место и количество казаков, необходимых для похода. Если таких грамот о мобилизации не поступало, то решение, где и когда осуществить нападение на соседние народы, принималось на войсковом круге.

Таким образом, с момента возникновения донского казачества и до второй половины XVII в. правовое положение войска определяло наличие собственной территории, институтов власти, функционировавших в форме общинной демократии, политического суверенитета и обычного права как регулятора общественных отношений. К правам донского казачества, регламентируемым обычным правом и предоставленным царскими грамотами, относились: право собственности на земли, приобретенное путем захвата территории, находившейся вне юрисдикции какого-либо государства; право на пользование в пределах войсковой территории земельными, водными, лесными и другими ресурсами; право создавать новые поселения; право на самоуправление; право записывать в казаки лиц неказачьего происхождения; право на получение царского жалования; право самостоятельно осуществлять военные походы и международные взаимосвязи.

Наличие у Войска Донского прав предполагало и обязанности, которые также регламентировались названными источниками. К основным обязанностям донского казачества относились: защита населения Войска Донского от захватнических нападений; осуществление разъездов по дорогам и получение информации о передвижении неприятеля; обеспечение передвижения по территории края российских и иностранных послов; сохранение внутреннего порядка.

Отметим факт, неоспоримо засвидетельствованный историей донского казачества - у государства могут существовать конкуренты в виде автономных военно-политических структур за влияние и территорию, но лишь на протяжении ограниченного времени. А именно того времени, которое требуется государству для постепенного подчинения таких автономных структур.

Правовой статус Войска Донского как социально-политической единицы необходимо рассматривать в связи с личным правовым статусом донских казаков. Эти две темы тесно переплетаются, и большая часть исследованных в настоящее время материалов характеризует правовой статус Войска Донского как военно-политической структуры. В то же время существуют исторические источники, позволяющие сделать выводы о личном правовом статусе. Петербургский ученый О.Ю. Куц провел на основании архивных документов XVII в. исследование конкретного случая, иллюстрирующего правовой статус донского казака в связи с реализацией права на невыдачу беглых [17, с. 135-139]. В столбце № 865 Приказного стола Разрядного приказа на 57-и листах представлены документы судебного дела двух донских казаков - братьев Фомы и Кали-ны Севастьяновых. Эти казаки, бывшие крепостные курского помещика Ивана Максимова, служили в царском войске и принимали участие в войнах с Польшей и Швецией. В сентябре 1656 г. они подали царю прошение об освобождении их, а также их жен и детей из крепостной зависимости. Прошение было удовлетворено, но в грамоте к курскому воеводе предписывалось отдать казакам только их жен. Показательно, что в поданной челобитной их освобождение мотивировалось службой царю. Однако позже братья указали, что освободить их было велено по «свойству» (т.е. родству) с помещиком И. Максимовым. О своих «службах» как основании получения личной свободы они впоследствии не упомянули ни разу. По данному делу было принято несколько судебных решений. Братьев то возвращали в крестьянство, то вновь освобождали. Основанием для освобождения было именно родство с помещиком, которому они приходились троюродными братьями. При этом принадлежность братьев Севастьяновых к донским казакам сомнений не вызывает: по документам они проходят именно как донские казаки «Яковлевой станицы Дрониной».

В результате исследования данной конкретной ситуации О.Ю. Куц приходит к следующим выводам: ни принадлежность к донскому казачеству, ни военная служба царю не могли

воспрепятствовать возвращению казака в прежнее состояние, если до этого он не имел личной свободы. Вместе с тем известно, что сословные права казачества включали в себя тогда право пребывания в нем беглых и невыдачи их казачьим сообществом, и это право осуществлялось тогда на практике. Так, действительно, не выдавались казаки из станиц, приезжавшие с Дона в Москву с войсковыми отписками. Но обычно это право осуществлялось, по-видимому, лишь внутри казачьей общины, а не за ее пределами. При этом единым для всех казаков правовым статусом казачество не обладало [17, с. 139]. Вывод об отсутствии единства правового статуса личности в военнополитических формированиях, сделанный на историческом материале, подтверждается в современных условиях. Так, не имеют единого правового статуса с точки зрения применения санкций участники военно-политических формирований (вооруженных отрядов сепаратистов, члены фундаменталистских группировок и т.д.).

Московское государство постоянно предпринимало попытки к ограничению независимости Войска Донского. Стремясь привлечь казаков на свою сторону, цари жаловали донских казаков денежными средствами, почетными знаменами, а также свободной и беспошлинной торговлей. Экономически зависимое от московского правительства донское казачество в 70-х гг. XVII в. потеряло и политическую самостоятельность. После подавления восстания под предводительством С. Разина в 1671 г. центральное правительство заставило казачество присягнуть на верность русскому царю. Очевиден «силовой» характер факторов, определяющих изменение правового статуса донского казачества. Участие казаков в антиправительственном движении и военное поражение этого движения определили существенные изменения правового статуса такой военно-политической структуры, как донское казачество.

До принятия присяги в отношениях между донским казачеством и русским государством имел место договор о сотрудничестве в военно-политической сфере, который закреплялся посредством царских грамот и «войсковых отписок». Акт принятия присяги изменил статус взаимоотношений сторон. Казаки Войска Донского признали свою зависимость от Российского государства.

С этого времени стало наглядно проявляться стремление правительства взять Войско Донское под свой полный контроль. Казаки были лишены сложившегося по традиции права принимать в состав казачьих обществ новых членов и права самостоятельных сношений с иностранными государствами [18].

Грамотой Петра I от 17 февраля 1706 г. донским казакам запрещалось занимать пустопорожние земли и основывать новые городки без правительственного разрешения. «Тогда же царь ограничил права казаков на рубку леса на собственной территории и право свободной торговли...» [19, с. 149]. С начала XVIII в. донским казакам запрещалось самовольно осуществлять военные походы,

«производить самовольно сухопутные и морские набеги...» [2, с. 420]. Их мобилизация для ведения военных действий или к местам постоянной дислокации производилась по очереди.

В конце XVII - начале XVIII вв. изменяется статус войсковых институтов власти: войскового круга и войскового атамана. Властные полномочия круга, представлявшего интересы всего казачества, ограничиваются, власть сосредоточивается в руках войсковых атаманов, назначаемых центральным правительством. Казаки были лишены права самостоятельно и ежегодно выбирать войсковых атаманов. Указом от 4 марта 1723 г. должность атамана была введена как жалуемый правительственный чин [20]. Войсковые атаманы стали назначаться верховной властью и получили название наказных. Это привело к падению роли войскового круга как органа власти и управления на Дону. Теперь он собирался, главным образом, для выслушивания царских указов, распределения жалования и решения некоторых текущих дел.

Указом от 3 марта 1721 г. донским казакам было «повелено во всех управлениях быть в ведении Военной Коллегии» [12, с. 16]. С этого времени вместо высочайших грамот с предложениями выступить в тот или иной поход донское казачество стало получать указы и распоряжения Военной коллегии, за невыполнение которых грозили суровые санкции. Все боеспособные казаки считались теперь бессрочно служащими. Военная служба становится для казачества государственной повинностью. С подчинением Военной коллегии завершается процесс превращения вольного донского казачества в служилое. Войско Донское перестало рассматриваться как суверенное образование, превратившись в «иррегулярный» род войск Российской империи [21].

Включение Войска Донского в состав Российского государства привело к расширению круга обязанностей донского казачества. Теперь оно обязано было: соблюдать присягу, данную на верность русскому царю; исполнять законодательство российского правительства; в составе русской армии нести воинскую повинность.

Таким образом, статус суверенного военно-политического образования Войска Донского в результате политики, направленной на распространение влияния российской власти на территории донского края, к концу XVII - началу XVIII вв. был трансформирован в статус ограниченной автономии в составе Российского государства. Этот процесс демонстрирует ряд закономерностей динамики правого статуса военно-политической организации и может быть использован как один из научных инструментов для анализа ряда проблем российской современности.

Литература

1. Быкадоров И.Ф. История казачества. Прага, 1930. Кн. 1.

2. Сухоруков В.Д. Историческое описание Земли Войска Донского. Ростов н/Д, 2001.

3. Байер Г.З. Краткое описание всех случаев, создания Азова от создания сего города до возвращения оного под Российскую державу. СПб., 1872.

4. Хорошкин М.П. Очерк казачьих войск. СПб., 1884.

5. Соловьев С.М. История России с древнейших времен. М., 1960.

6. Материалы для истории Войска Донского. Грамоты. Новочеркасск, 1864.

7. Агафонов А.И. История Донского края. Ростов н/Д, 2001.

8. Ригельман А.И. История о донских казаках. Ростов н/Д, 1992.

9. ПСЗ. Т. IV. № 218.

10. ПСЗ. Т. XXIII. № 7126.

11. Тхоржевский С.И. Стенька Разин. Петроград, 1923.

12. Столетие Военного министерства (1802-1902). СПб., 1902. Т. XI. Ч. 1.

13. Куксенко Е.И. Эволюция обычного права донских казаков (XVI - начало XIX вв.): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2005.

14. Булычева Н.В. Общество, государственность, право донского казачества в новое время (XV -начало XX вв.) (к актуальным проблемам историко-правового генезиса народов Южного федерального округа). Ростов н/Д, 2005.

15. Морган Л.Г. Древнее общество. Л., 1934.

16. Энгельс Ф. Происхождение семьи, частной собственности и государства. М., 1989.

17. Куц О.Ю. О правовом статусе донского казака в середине XVII в. // Кубанское казачество: три века исторического пути: Матер. междунар. науч.-практ. конф. Краснодар, 1996.

18. РГАДА. Ф. 111. Д. 8.

19. Астапенко М.П. История донского казачества. Ростов н/Д, 2004.

20. ГАРО. Ф. 341. Оп. 1. Д. 14. Л. 19.

21. ГАРО. Ф. 341. Оп. 1. Д. 7. Л. 25.

Исторически меняющийся правовой статус суверенного военнополитического образования Войска Донского видоизменялся от положения относительно независимого общественного образования с чертами демократии в Войске Донском до ограниченной автономии в составе Российского государства. Признаками демократии обладали наличие войскового атамана, выборность должности, войсковой круг в котором участвовали все казаки. Функции круга - выборы атамана, обеспечение безопасности, заключение соглашений, международных договоров. Обычноправовая система в XVII - XVIII веке блокировалась юрисдикцией российского законодательства

Термины: военно-политическая структура, обычное право, царская грамота, право собственности на землю, природные ресурсы, право на самоуправление, казаки, царское жалование

Подосинников Ю.В. - соискатель Ростовского юридического института МВД России.

Подосинников Ю.В. Правовое положение астраханского казачества: история и современность

Неподдельный интерес к правовому положению астраханского казачества на различных этапах развития Российского государства в настоящее время носит ярко выраженный теоретический и практический характер. Одним из главных факторов, обусловливающих актуальность указанной проблематики, является весьма сложный вопрос о социальном и правовом положении казачества в современном обществе.

В новой России, как известно, казачество начало возрождаться с 1991 года. Процесс формирования казачьих структур пошел в двух направлениях: общественные организации (вольные казаки) и государственное казачество (взяли на себя ответственность нести государственную службу -подчиняющиеся воинскому уставу). Сегодня необходимо сделать все для того, чтобы российские казаки снова стали надеждой и опорой государства, например, в деле охраны границы, борьбы с преступностью и т.п. Для разрешения большинства современных проблем невозможно обойтись без использования огромного исторического опыта предшествующих поколений.

Обратимся к истории. В начале XVIII столетия сложились все предпосылки для появления на юге России такого уникального явления, как «вторичные» служилые казачьи войска. Так, в 1732 году правительство объявило о создании Волжского казачьего войска, состоящего из числа бывших волжских и присоединенной к ним группы донских казаков (около одной тысячи семей).

В 1736-1737 годах Астрахани постоянно угрожали каракалпаки. Между ними и кочующими в астраханских степях калмыками нередко возникали вооруженные конфликты, и представители калмыцкой верхушки обращались к астраханскому губернатору за помощью. В сложившейся обстановке губернская администрация поддержала инициативу вернувшегося со Шведской войны потомственного астраханского городового казака, полковника Андрея Слободчикова, о создании в Астрахани казачьей воинской части. Согласно указу Правительствующего Сената, в 1737 году была сформирована Астраханская казачья команда из оставленных в городе стрельцов, стрелецких детей и принявших православие калмыков. В ней насчитывалось три сотни человек [1, с. 16; 2, с. 126].

Вскоре неспособные к несению службы калмыки разбежались. С разрешения астраханского губернатора В.Н. Татищева полковником Слободчиковым, возглавлявшим казачью команду, был произведен новый набор. На этот раз в команду вошли «дети казачьи», которые изъявили желание служить. Прием калмыков на службу был прекращен.

В 1742 году В.Н. Татищев обратился в Правительствующий Сенат с ходатайством о создании Астраханского казачьего полка, но только 28 марта 1750 года по Правительственному указу Астраханская казачья команда была переформирована в Астраханский казачий конный полк, насчитывающий пятьсот человек, и создана первая астраханская станица под названием Казачебугровская. Первым командиром полка стал тот же полковник Слободчиков.

Заметим, что в период с 1776 года по 1799 год Астраханское казачье войско существовало только на бумаге как искусственная административная единица, объединявшая казачество Поволжья и Северного Кавказа [3, с. 205-206].

Так, в 1776 году в Астраханское казачье войско вошли: Астраханский казачий полк, Волжское казачье войско, к тому времени переселенное между Моздоком и Азовом, терские казаки и семейные, Гребенское войско, Моздокский казачий полк и Хоперский казачий полк. В 1784 году к Астраханскому казачьему войску присоединили енотаевских казаков бывшей Царицынской линии. В 1786 году гребенские, терские, семейные, хоперские, волгские и моздокские казаки вышли из состава Астраханского войска. А 26 февраля 1799 года было утверждено Положение о преобразовании Астраханского войска в Астраханский казачий полк, то есть эта чисто административная управленческая единица была упразднена [2, с. 126].

К началу XIX века в Астраханском полку уже насчитывалось 1 600 человек. В 1801 году к Астраханскому казачьему полку были присоединены Саратовская, Царицынская и Камышинская казачьи команды, а в начале 1804 года - казаки бывшей Царицынской линии численностью в 400 человек, проживавшие в станицах Александровке, Пичужинской и Дубовке. В марте 1817 года в Астраханский казачий полк были включены шесть орудий конной артиллерии.

Согласно Положению от 7 мая 1817 года, Астраханский казачий полк был преобразован в Астраханское казачье войско, а сам полк поделен на три очереди. При полке сформировали казачью конноартиллерийскую полуроту. К этому времени общая численность казачьего населения в Поволжье составляла около 9 000 человек, из них мужчин насчитывалось около половины. Первым войсковым атаманом Астраханского казачьего войска стал родовитый казак войсковой старшина В.Ф. Скворцов. После него все атаманы были наказными. Их назначали сверху из числа не казаков. Им приходилось совмещать эту должность с должностью астраханского губернатора. Как известно, войсковое самоуправление у астраханцев вплоть до 1917 года отсутствовало.

Заметим, что дальнейший рост населения Астраханского казачьего войска на протяжении XIX столетия происходил главным образом за счет естественного прироста, хотя в редких случаях войско пополнялось за счет представителей из неказачьего населения, в том числе и калмыков. В 1837 году войсковое население составляло 12 500 казаков и 426 иногородних, большинство из которых были крестьянами. А в 1880 году в Астраханском казачьем войске насчитывалось 23 084 казака и 1 459 иногородних. Средний естественный прирост населения войска составлял 2 %, преобладание женского населения над мужским - 7 % [1, с. 541].

Административным центром астраханского казачества во все времена являлся город Астрахань. В

XVIII веке Астраханский полк находился в подчинении местных гражданских властей - «астраханских правителей, воевод и губернаторов», но уже в 90-х годах этого же столетия полк и все казачье население перешли в ведение Военного министерства. В 1817 году Астраханское казачье войско стал возглавлять атаман, имеющий права губернатора, а с 1880 года - губернатор, имеющий звание наказного атамана. В 1869 году Астраханское войско было поделено на два административных отдела. Первый из них охватывал территорию от Красного Яра до Черного Яра, где располагались низовые станицы. Второй же отдел находился на территории от Царицына до Саратова, где были верховые станицы.

Несение воинской службы астраханскими казаками проходило в очень нелегких условиях. Так, Астраханское войско было весьма малочисленным, разбросанным на больших пространствах. Обеспечение содержания воинских частей вызывало напряжение местного населения. В 60-х годах

XIX века войсковая артиллерия и два полка были упразднены. Действительную службу продолжал нести только один 1-й Астраханский казачий конный полк. Кроме того, в соответствии с новым положением о войске, в случае войны мобилизации подлежали находящиеся на льготном положении казаки старших возрастов. Из их числа и формировались льготные 2-й и 3-й астраханские казачьи полки.

Нельзя не отметить, что изначально перед Астраханским войском ставились следующие задачи: осуществлять колонизацию, обеспечивать внутреннюю охрану Нижнего Поволжья, поддерживать порядок в крае. Основная обязанность астраханских казаков заключалась не в охране рубежей России, а в несении внутренней службы. С этой целью и была сформирована немногочисленная краевая стража для «содержания форпостов по берегам Волги... конвоирования... содержания кордонов против киргиз-кайсаков, содержания воинских команд под калмыцким улусам и в ставке хана внутренней киргизской орды... сопровождения казенного провианта из Астрахани на Кавказ, по Каспийскому морю... полицейских функций в Астрахани и Саратове и уездных городах» [3, с. 207], охраны рыбных и соляных промыслов и т.д.

В 1887 году ситуация изменилась - Нижнее Поволжье находилось достаточно далеко от внешних границ империи, кочевники уже не представляли угрозы оседлому населению, этот край превратился в высокоразвитый и густонаселенный регион России. В создавшейся обстановке для поддержания внутреннего порядка вполне хватало общеимперских полицейских, а потребность в казаках отпала. Астраханский казачий полк был отправлен на службу в Туркестанский военный округ.

С начала XIX столетия Астраханское казачье войско наряду с внутренней несло и внешнюю службу. Так, астраханские казаки принимали участие в Отечественной войне и заграничном походе в составе двух калмыцких полков в 1812-1815 годах, одна сотня Астраханского полка находилась в Персии (1813-1816 гг.), одна сотня астраханцев входила в состав Грузинского корпуса (1816 г.). В 1827 году астраханское казачество участвовало в войне с Турцией в частях Кавказского линейного войска, в 1828 году - в боевых действиях против персидских войск. В 1862-1865 годах ежегодно одна сотня астраханцев командировалась на Кавказ с целью получения боевого опыта, а в 1876-1881 годах одна сотня астраханцев была отправлена в Туркестан. В 1877 году полки астраханцев второй и третьей очереди приняли участие в войне с Турцией. Они были задействованы в боях при Аладже, Гассан-Кала, Деве-Бойну и во время штурма крепости Карс. С 1887 года ежегодно 1-я и 3-я сотни Астраханского казачьего полка направлялись в Туркестан для несения пограничной службы [2, с. 128129].

Итак, превращение казачества в сословие относится к XVIII - первой половине XIX вв. - времени складывания в стране сословного строя в целом. Как справедливо отмечают В.П. Желтова и Н.А.

Иванова, «это превращение было связано с утратой казаками своей независимости, с лишением его былых общинно-демократических прав и традиций, с включением казачьих войск в общую систему государственного управления России, с законодательным оформлением специфических обязанностей и прав казаков, их особой социальной функцией в государстве» [4, с. 18].

Проблемы, которые сегодня есть у казачества, однотипны для разных регионов России. Исследование историко-правовых вопросов, касающихся появления и жизнедеятельности на берегах реки Волги астраханских казаков, неразрывно связано с изучением судьбы других ветвей российского казачества (донского, кубанского, терского и др.). Поиск места казачества в сегодняшней России позволит правильно оценить возможности казаков и направить их по верному пути созидания, восстановления и приумножения величия нашей страны. Казакам необходимо обрести духовный стержень и политическую волю, а для этого им нужна прочная нормативно-правовая база.

Неподдельный интерес к правовому положению астраханского казачества в начале XX столетия в настоящее время носит ярко выраженный теоретический и практический характер. Одним из главных факторов, обусловливающих актуальность указанной проблематики, является весьма сложный вопрос о социальном и правовом положении казачества в сегодняшнем российском обществе.

Нельзя не отметить, что новый закон о статусе российского казачества как о государственной службе не вызвал большого восторга у казаков. Они считают, что им вернули имя, но не полномочия. Согласно закону, казачеству разрешено принимать участие в предупреждении и ликвидации чрезвычайных ситуаций, охране общественного порядка, пограничной службе. Однако нет подзаконных актов, позволяющих вполне официально выполнять предложенные государством обязанности.

По мнению казаков, новый закон поможет им пополнить свои ряды. Само звание казака снова станет популярным. Ведь после того, как в начале 90-х годов прошлого столетия на попытку казаков заявить о себе как о реальной силе, способной помочь хотя бы в охране общественного порядка, милиция отреагировала довольно настороженно и отказалась от бесплатной помощи, деятельность казачества свелась в основном к возрождению традиций. Интерес людей к некогда почетной службе стал заметно теряться и большая часть ушла в так называемое пассивное казачество.

В настоящее время особых иллюзий по поводу государственного статуса казачество не питает. Казаков признали, но вряд ли это отразится на их материальном положении. Казаки подчеркивают, что в законе не хватает четкости, он слишком размыт. Им разрешили делать то, что уже давно узаконено. До принятия нового государственного акта казакам не запрещалось служить в милиции или пограничных войсках.

Заметим, что при выработке и проведении государственной политики в отношении различных народностей, сословий, особенно в переломные моменты истории, государственные деятели должны проявлять политическую дальновидность, действовать предельно осторожно и предусмотрительно. История свидетельствует, что применение жестких, репрессивных методов вызывает сильное противодействие, приводящее к вооруженному противостоянию и неоправданным жертвам, к расшатыванию российской государственности.

Государственная политика по отношению к российскому казачеству должна строиться на следующих принципах: защита национальных интересов Российского государства и обеспечение его безопасности; всемерное укрепление Вооруженных сил Российской Федерации; гарантия прав и свобод человека и гражданина; свободное волеизъявление граждан при отнесении себя к российскому казачеству; обеспечение права российского казачества на самоорганизацию, самоуправление, участие в решении демографических и миграционных вопросов на местах и в стране в целом; сочетание государственного управления и самоуправления на местах, восстановление традиционных форм самоуправления; свобода выбора казаками конкретного вида государственной и иной службы; сочетание несения государственной и иной службы с хозяйственной деятельностью; государственная поддержка деятельности казачьих обществ; соответствие структуры управления казачьими обществами современным требованиям при учете исторических традиций российского казачества; оказание в установленном порядке помощи казачьим общинам и общественным объединениям российского казачества в сложной работе по возрождению и становлению казачества; сохранение и развитие самобытной культуры, поддержка многовековых казачьих традиций [5, с. 182-183].

На современном этапе развития российской государственности целесообразно более широко использовать накопленный казачеством опыт охраны границ и правоохранительной деятельности. Однако это возможно только при наличии достаточно совершенной нормативной базы, регламентирующей юридический статус казаков; тесном сотрудничестве казачьих общественных формирований с правоохранительными и природоохранительными органами, пограничными войсками; активной разъяснительной и пропагандистской работе по вопросам роли и места казаков в социальной структуре различных регионов в прошлом и настоящем.

Литература

1. Бирюков И.А. История Астраханского казачьего войска. Саратов, 1911. Т. 1.

2. Галушко Ю. Казачьи войска России: Краткий историко-хронологический справочник казачьих войск до 1914 года. М., 1993.

3. Казачьи войска. Хроника. 1992.

4. Желтова В.П., Иванова Н.А. Российское законодательство о казачьем сословии // Проблемы казачьего возрождения: Сб. науч. статей. Ростов н/Д, 1996. Ч. 2.

5. Озеров А.А., Киблицкий А.Г. История современного Донского казачества: Исследования и документы: Монография. Ростов н/Д, 2000.

Астраханское войско меняло свой воинский статус от обязанностей обеспечивать колонизацию Нижнего Поволжья, поддерживать порядок в крае, посредством несения внутренней службы, охраны рыбных, соляных промыслов. В начале Х1Х века утрата независимости, лишение общиннодемократических прав и традиций, с включением казачьих войск в общую систему государственного управления. Проблемы поиска места в современной России - это возможно на пути формирования прочной нормативно-правовой базы.

Термины: казачество, подзаконные акты, статус казачества, правовое

положение казачества.

Умерова Г.М. - соискатель Ростовского юридического института МВД России.

Умерова Г.М. Правовое регулирование земельных отношений в казачьих областях Юга России в конце Х1Х - начале ХХ вв.

Земельный вопрос во все времена являлся одним из важнейших и наиболее острых, затрагивал интересы как всего населения России в целом, так и казачества юга страны, в частности. Нельзя не согласиться с мнением, что его притягательная сила заключается «в многогранном влиянии на основные сферы жизни общества: социальную, экономическую, политическую» [1, с. 3].

На современном этапе внутриполитического развития нашего государства перед обществом возник целый ряд сложнейших проблем самого разного характера. Успешное разрешение большинства из них невозможно без использования огромного исторического опыта предшествующих поколений. Определенную актуальность в этой связи приобретают объективные и всеобъемлющие научные знания наиболее значимых, поворотных и одновременно крайне сложных и неоднозначных периодов в истории страны.

Одним из ключевых вопросов, волнующих российских реформаторов во все времена, является выбор наиболее эффективной модели, которая служила бы образцом при проведении аграрных реформ. Безусловно, поиск правильного ответа на данный вопрос происходит в обстановке дискуссий. Одни специалисты считают, что необходимо брать пример со стран Запада, по мнению других же - Россия должна выработать свою самобытную модель земельных отношений, позволившую избежать ошибок, которые совершили западноевропейские страны.

Для того, чтобы сделать верный выбор такой модели, необходимо обратиться к историческому опыту, в частности, к правовому регулированию земельных отношений в казачьих областях Юга России в конце XIX - начале XX вв. И это понято, ведь нынешние реформаторы сталкиваются с проблемами, стоявшими еще перед государственными деятелями прошлых столетий, в частности, спецификой национальных представлений о праве, особенностями становления правовой системы России, разрешением вопроса об аграрных правоотношениях и др.

До сих пор вызывает живой интерес как правоведов, так и историков вопрос о соотношении закона и обычая в крестьянском правовом быту при разрешении конфликтных ситуаций. Сегодня очень важно выяснить, насколько действовавшее в Российской империи законодательство соответствовало народным правовым воззрениям и как это повлияло на определение перспектив создания правового государства в нашей стране [2, с. 43].

После крестьянской реформы 1861 года и до октября 1917 года аграрная проблема относилась к числу не только самых актуальных экономических проблем, но и правовых.

В правовом оформлении земельных отношений в казачьих областях Юга России во второй половине XIX - начале XX вв. наблюдалась активная борьба двух тенденций: консерватизма общинных порядков, с одной стороны, и закрепления привилегий социальной верхушки - с другой. В это время был осуществлен переход к новой системе землевладения, в результате которого произошло правовое закрепление войсковой, общинной и частной форм собственности на землю. Правовое положение в области земельных отношений иногородних, проживающих на территории казачьих областей Дона, Кубани и Терека, значительно улучшилось. Более высокая степень консервативности правовых отношений в казачьем землевладении Юга России по сравнению с неказачьими территориями страны определялась государственной политикой сохранения общинного характера казачьего землевладения как репродуктивной основы военной службы казачества.

Несмотря на все старания правящих кругов, ограниченная сословная капитализация хозяйств станичников не смогла принести желательное для царского правительства процветание казачьих войск, при котором все казаки были бы в состоянии материально обеспечить свою военную службу.

Наличие весьма большого числа бедного казачьего населения заставляло администрацию обращать на него внимание. Заметим, что по имущественному положению, способу добывания средств к существованию, которым в основном являлся наемный труд, обнищавшее казачество во многом было схоже с беднейшим крестьянством.

Казачья станица заметно отличалась от российской деревни тем, что в ней было гораздо больше богатых. Относительно устойчивым являлось экономическое положение казака-середняка, нередко

прибегавшего к использованию наемного труда. Бедные казаки по меркам российских губерний приближались к середняцким слоям.

Другое отличие станицы заключалось в большом влиянии на ее социально-экономическую жизнь казачьей общины. В начале ХХ столетия станичная община выступала в качестве регулятора социально-экономических связей казачьих хозяйств, являлась механизмом обеспечения взаимной выгоды своих членов.

Споры о землепользовании в крестьянской общине возникали часто. Прежде всего они касались прав собственности на земельные участки и разверстки общинных земельных угодий. Защищая свои права на землю, крестьянство прибегало к самым разным средствам доказывания. В ход шло буквально все: положения действующего закона, приговоры сельских сходов, свидетельские показания, обычаи, получившие распространение в данной местности [2, с. 45].

Малоземельных и безземельных коренных крестьян и иногородних не устраивало казачье землевладение и землепользование, они его считали крайне несправедливым. Такое положение способствовало обострению межсословных отношений на Юге России.

Казачество тоже не устраивали существовавшие земельные отношения. С ростом товарнорыночных отношений несостоятельность их становилась все более очевидной. И первыми это особенно отчетливо почувствовали на себе рядовые казаки. Обезземеливание, обозначившееся еще в конце XIX века, по существу являлось истинным расказачиванием. Казаки не вправе были свободно распоряжаться своим участком, отлучиться на заработки на длительное время, полностью расходовать заработанное на расширение хозяйства, а жизнь этого настойчиво требовала. Этим и объясняется тот факт, что зачастую казачьи дворы по хозяйственным показателям уступали дворам соседних крестьян при меньшем земельном участке.

Феодальные повинности, общественная собственность на землю уничтожали в казаках хозяйственную инициативу, подрывали производительность труда. Казачество все более четко осознавало необходимость радикальных перемен в собственной жизни и, прежде всего, в разрешении земельного вопроса. В 1912 году в журнале «Голос казачества» отмечалось: «В настоящее время на Дону возник вопрос величайшей важности, от правильного решения которого зависит существование Донского войска, как войска, - “быть или не быть”. Вопрос этот - земельный, решением его заняты и казаки, и войсковые правительственные учреждения и донская печать» [3, с. 204]. Подобная ситуация складывалась и в других казачьих областях Юга России.

В начале XX столетия в Российском государстве пересекались кооперативный и фермерский пути решения аграрного вопроса. Но дальнейшее развитие капиталистических отношений тормозили феодально-крепостнические пережитки, негибкая политика правительства, консервативность общины с ее архаическими традициями преимущественно в сфере земельных отношений, общая бедность и отсталость отечественной деревни.

В результате ясно обозначился третий путь решения аграрного вопроса в нашей стране -революционный. В программах политических партий большевиков и эсеров предусматривался наиболее радикальный путь. Для обеих программ была характерна утопичность. В эсеровской социализации имелись элементы переходного характера: программе построения аграрного коммунизма предшествовала стадия уравнительного перераспределения земли в индивидуальное пользование. Большевики же явно превзошли эсеров в своем радикализме: Ленин планировал все 30 тыс. помещичьих имений превратить в хозяйства, ведущиеся общественными силами.

События мировой войны изменили ситуацию и возможности реализации каждого из вышеуказанных путей. Вместо «зеленой революции», предпосылки которой в начале нынешнего века в России были налицо, крестьянство получило «красную революцию» [4, с. 214].

Борьба за землю на Дону, Кубани и Тереке довольно часто облачалась в сословные и национальные костюмы, «но по сути своей она всегда являлась выражением противоречий между богатыми и бедными, имущими и неимущими, была непримиримой и классовой» [5, с. 112].

За национализацию земли на Юге России выступали все безземельные и малоземельные крестьяне, в том числе и разорившиеся казаки, так как она сулила им выгоду. Против же земельной национализации были все те, кто ее опасался, против кого она была направлена. К ним относились крупные землевладельцы, к которым присоединилась основная масса казачества и коренного ставропольского крестьянства. Однако необходимо отметить, что стремясь всячески сохранить существующее положение и, прежде всего, войсковую земельную собственность, ограждавшую казачьи паи от крестьянских поползновений, казачество не выступало решительно против ликвидации помещичьего и частновладельческого землевладения. В.П. Трут в своем исследовании подчеркивает, что «идя на уступку крестьянам в этом вопросе, казачество надеялось, что раздел помещичьих и частновладельческих земель между коренными крестьянами если не снимет окончательно, то хотя бы заметно снизит остроту земельной проблемы в казачьих областях!» [6, с. 56-57].

Многочисленные проблемы, возникшие в станицах, хуторах и поселках Юга России накануне Первой мировой войны, полностью обострили ситуацию, усилили как внутрисословные, так и межсословные противоречия в регионе. Фронтовое казачество в годы затяжной войны стало уже значительно лучше разбираться в политике под влиянием пропаганды эсеров, социал-демократов, народных социалистов. Этим и объясняется тот факт, что основная часть казачества, устав от военных событий, нейтрально отнеслась к отречению императора Николая II от престола, восприняла Февральскую революцию, поддержала новое правительство.

Итак, тщательное изучение и вдумчивое осмысление российского законодательства в отношении казачества юга страны в различные периоды развития нашего государства позволяет извлечь историкоправовой опыт, необходимый для выработки законопроектов в сфере аграрных отношений и местного самоуправления в современных условиях. На современном этапе развития Российского государства теоретические построения, касающиеся земельных отношений, невозможны без проведения соответствующего исторического экскурса. Подробное и всестороннее изучение правового регулирования землепользования и землевладения, анализ опыта осуществления земельных реформ предоставят возможность объективно оценить состояние дел в области земельных отношений и наметить перспективы аграрных преобразований. Историко-правовое знание об условиях и специфике формирования землепользования и землевладения на Юге России и их правового регулирования сможет оградить современных реформаторов от различных ошибок при разработке нового земельного законодательства, при подготовке нормативно-правовых актов федерального и местного уровней о российском казачестве, прежде всего в части, касающейся сельскохозяйственного производства, а также окажет существенную помощь в деле возрождения казачьих традиций.

Литература

1. Рябов А.С. Правовое регулирование землепользования и землевладения на Дону в конце XVII -начале XX вв.: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2006.

2. Практика разрешения земельных споров в условиях общинного землепользования в России во второй половине XIX века // История государства и права. 2006. № 3.

3. Голос казачества. № 17. 1912.

4. Октябрьская революция: ожидания и результаты. Научная конференция в Москве. 1992 г. Ноябрь // Отечественная история. 1993. № 4.

5. Герман О.Б. Правовое положение казачества и крестьянства Юго-Востока Европейской России в 1861-1920 гг. Ростов н/Д, 2003.

6. Трут В.П. Казачий излом (Казачество Юго-Востока России в начале XX века и в период революций 1917 года). Ростов н/Д, 1997.

Различные способы решения земельного вопрос включают в себя и опору на обычно-правовую традицию. Одной из них является традиция землепользования казаков Юга России. Проблемой стал вопрос национализации земли в начале XX века. Казаки оказались нейтральными, считая неизбежным выигрыш при любом развитии событий. Отсюда равнодушие к факту отречения царя, безразличие к смене власти.

Термины: земельный вопрос, аграрные реформы, правовая система России, крестьянский быт, земельный вопрос.

Овчинников А.И. - начальник кафедры теории и истории государства и права Ростовского юридического института МВД России, доктор юридических наук, доцент.

Овчинникова С.П. - доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин юридического факультета Ростовского юридического института МВД России, кандидат юридических наук.

Овчинников А.И., Овичнникова С.П.

Современная теория толкования права: классический и неклассический подходы

От понимания права и юридического мышления, их интерпретационной деятельности зависит эффективность механизма правового регулирования. Прежде чем норма начинает действовать должна быть решена задача ее конкретизации - задача самая сложная в правоприменительном процессе [1]. Как писал Н.А. Гредескул: «Конкретизация, колеблется между двумя весьма несходными между собою умственными приемами: самостоятельным творчеством и механическим подражанием» [2, с. 90].

Поводом для написания данной статьи послужило то обстоятельство, что иррациональный, творческий характер процесса толкования права выносится «за скобки» классической теорией толкования, основанной на материалистической теории отражения - теории давно устаревшей и опровергнутой современными исследованиями философии познания [3]. Распространение этой теории и ее признание отечественными теоретиками права - результат марксистско-ленинского «догматического правоведения», на котором воспитаны целые поколения российских юристов XX века. Возникла эта теория в классический период развития философии, в эпоху Модерна и основана она на классическом идеале рациональности. Ее «закат» начался в Европе с появлением неокантианства Виндельбанда, феноменологии Гуссерля, герменевтики Дильтея. В дореволюционной юриспруденции благодаря глубокой философской подготовке российских университетов правоведы придерживались данных современных им философских парадигм и уже в начале XX века создали свои герменевтические и феноменологические концепции познания права.

Для того, чтобы приблизиться к сущности процесса толкования права следует начать анализ создания правовых норм - норм, которые впоследствии должны быть истолкованы. На правотворческом этапе основной функцией правового мышления является типизация социальных действий. В процессе типизации социально-правовых явлений и формирования на ее основе юридических понятий и правовых норм происходит искажение социально-правовой действительности, так как каждый отдельный социальный факт обладает уникальным набором черт и характеристик, отбрасываемых в ходе типизации. Впоследствии, примирение многообразия жизненных случаев с абстрактным и типизирующим характером правовых конструкций происходит в процессе толкования, конкретизации и применения правовых норм, которые представляют собой различные аспекты одного и того же процесса - понимания права.

Таким образом, в процессе применения права происходит интерпретация конкретного казуса (казус

- отдельный случай, фактическое событие) и общей нормы, преодолевается разрыв между индивидуальностью казуса и абстрактностью нормы созданием промежуточной нормы, конкретизирующей общую норму настолько, насколько это возможно. Конкретная норма применима исключительно к данному типу случаев, обладающих той системой признаков, которые правоприменитель считает существенными. Для облегчения этой деятельности законодатель применяет следующие формы примирения сложного многообразия социальной действительности и правовых норм: а) применение оценочных понятий (например, понятия «значительный ущерб», «действие непреодолимой силы», «уважительные причины» т.д.); б) институт индивидуализации наказания (например, с помощью альтернативных санкций); в) аналогия права и закона, ссылка на деловые обыкновения и правовые обычаи (например, в гражданском праве); г) ссылка на внутреннее убеждение при оценке доказательств (например, судья, присяжные заседатели, прокурор, следователь, дознаватель оценивают доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на

совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, руководствуясь при этом законом и совестью) и ряд других.

Процесс толкования права, точнее его анализ, зависит от философско-методологических представлений о процессах человеческого познания вообще и о познании права в частности. В классической философии процесс познания рассматривался как созерцание, отражение объективной действительности, развивающейся по независящим от индивида абсолютным и неизменным законам. Однако современная теория познания отказалась от такого противопоставления субъекта и объекта. Социальная реальность, в том числе правовая реальность, куда включены и нормы права и реальные отношения между людьми, являющиеся кажущимся объектом (объективной реальностью) мышления, конструируется в процессе осмысления и понимания человеком своей жизни в обществе [4, с. 5].

Таким образом, выскажем предположение, что на сегодняшний день существует две теории толкования права: классическая и неклассическая. Первая доминировала в зарубежной и отечественной юридической науке до середины XX века и продолжает доминировать среди российских ученых, особенно сформировавших свои философские гносеологические и методологические убеждения в эпоху диалектического материализма. Вторая возникает в начале XX века и становится наиболее популярной во второй его половине в связи с появлением новых концепций познавательной деятельности человека, которая рассматривается уже не как отражающая или созерцающая объективную действительность интеллектуальная процедура, а как конструирующая эту действительность мыслительная деятельность в коммуникативном пространстве [4; 5; 6].

По нашему глубокому убеждению, неклассическая теория познания, в которой мышление рассматривается, прежде всего, как процесс смыслообразования, или понимания, протекающий в единстве различных видов познания - чувственного, интуитивного и рационального, более адекватна природе интеллектуальной деятельности в ходе осмысления права, имеющей ярко выраженную практическую компоненту. Особенно явно пределы классической теории познания права проявляются в том случае, если речь идет о толковании права.

Как известно, классическая теория толкования правовых норм сложилась еще в глубоком Средневековье и с тех пор претерпела мало изменений. Ее основополагающие принципы созданы еще в Средние века в школах комментаторов римского права, а основные понятия были разработаны под влиянием классической теории познания, в которой интеллектуальная сторона правоприменительной деятельности рассматривалась как деятельность, построенная на отражении фактов объективной действительности. Одним из ее многочисленных представителей является А.Ф. Черданцев, прямо указывающий философско-методологические основы рассмотренной и всесторонне описанной им классической теории толкования: «Философско-методологической основой толкования как

разновидности познания, мышления выступает теория отражения» [7, с. 83]. Автор на страницах своих работ вполне определенно отмечает диалектико-материалистический подход к познанию мира. Право в его понимании является надстроечным явлением и объективно, потому что его содержание обусловлено экономическим базисом, общественным бытием [7, с. 86]. Однако, повторимся, в современной философии науки давно осуществлен пересмотр классических гносеологических аксиом и предложены новые взгляды на природу познания, в том числе и познания права, от которых зависит и правопонимание [8, с. 107-122; 9, с. 102; 10; 1].

С глубокой древности и вплоть до сегодняшнего дня процесс толкования правовой нормы рассматривается как процесс установления замысла автора - законодателя. Суть толкования обнаруживается в том, чтобы познать, выявить и тем самым установить тот смысл, то содержание, которое заключено в нормативных юридических предписаниях [11, с. 161; 12, с. 307; 13, с. 68]. Аналогично тому, как в теории познания субъект отражает и воспринимает внешний ему и не зависящий от него объективно данный предмет, в классических представлениях о толковании субъект в этом процессе познает волю законодателя, заключенную в правовых нормах.

Иными словами, современная теория толкования основана на стереотипе, предполагающем в процессе толкования установление замысла законодателя. Именно поэтому традиционно юридическая герменевтика тесно связывалась с юридическим позитивизмом. Догма права, являясь единственным источником правосудия, предполагает адекватное воле законодателя правоприменение. Отсюда проблема толкования и нахождения этой воли в теории права занимает центральное место. «Из правил, созданных для критики и интерпретации закона, образовалась целая наука, - писал Пухта, -юридическая герменевтика - наука бесплодная, поверхностная, сухая» [14, с. 6]. Можно согласиться с ним: методы толкования норм описывают то, как протекает процесс толкования с формальной стороны, аналогично тому как логика описывает ход математического мышления. Реальный процесс понимания остается «за кадром», а именно понимание, или интерпретация, и составляет сущность толкования нормы.

Рассмотрим теперь процесс толкования, а если быть более точным, процесс уяснения нормы с позиции представления о процессе правового мышления как деятельности осмысляющей, а не отражающей социально-правовую действительность.

Напомним, что с проблемой понимания связано, прежде всего, понятие «герменевтический круг». Герменевтический круг возникает там, где существует соотношение целого и части: «Чтобы полностью понять любое предложение какого-нибудь романа, нам надо знать весь этот роман, но чтобы его познать, надо понять все его предложения в отдельности». Герменевтический круг представляет собой логическое противоречие, что доказывает необходимость признания предварительного понимания, определяющего результат интерпретации еще до начала акта понимания. «Разорвать» герменевтический круг возможно только через интуицию смысла, поэтому чтение целостного произведения можно рассматривать как соавторство, конструирование смысла. Чтение текста начинается с предрассудка, с предсказания, что позволяет войти в герменевтический круг, войти в круг понимания как процесса осмысления (смыслопорождения и смыслонаделения). В начале чтения должно существовать представление о смысле целого, в контексте которого может быть понято каждое предложение: кто хочет понять текст, тот всегда делает предположение по поводу смысла целого, который является первым смыслом.

В классической теории толкования постулируется необходимость понимания автора текста (законодателя), что нельзя не признать в качестве справедливого требования, хотя и невыполнимого. Творческий характер чтения любого текста не рассматривается, не признается и даже отрицается. Однако этим отрицанием нельзя что-либо изменить. Последнее не столь безобидно, так как создает иллюзию возможности связать судей законом, что является одной из предпосылок теории разделения властей. В реальности высшие юрисдикционные органы, обладая возможностью властного навязывания той или иной интерпретации нормативных актов, имеют значительно большие возможности, чем это может показаться. Наиболее наглядно это выражено в деятельности Конституционного суда РФ.

Понимание той или иной правовой нормы, зависит от контекста - правосознания интерпретатора, его опыта и конкретного жизненного случая, той ситуации, в связи с которой происходит поиск правовой нормы и которая еще до того момента, как эта норма будет найдена предопределяет желаемое право правоприменителя.

В научной литературе не признается и наличие усмотрения в процессах толкования права. Д.Б. Абушенко, отрицающий наличие усмотрения в толковании, во «Введении» к своей книге отмечает, что обширное цитирование в его работе вызвано стремлением передать без искажений тот смысл, который вложили цитируемые авторы и указывает, что «довольно часто используемое в научной литературе пересказывание чужих подходов, идей не всегда ведет к адекватной смысловой передаче» [15, с. 3]. Иными словами, автор признает, что интерпретация мыслей и поступков другого человека - уже искажение, связанное с тем, что то или иное суждение принимает иной смысл в зависимости от контекста, чем тот, который вложил автор. Но в случае толкования правовой нормы также в том или ином контексте меняется ее смысл*. Только контекстом будет уже не только субъективность интерпретатора и та научная проблематика, в связи с которой интерпретируется иное произведение, но и те события, которые прогнозирует норма.

Каждый частный случай и общая норма представляют собой герменевтический круг. Норма «вбирает» в себя как целое все множество частных случаев, которые она, обобщая, формулирует в абстрактном виде. То есть норма и конкретный случай выглядят как целое и часть. Так как соотношение частного случая и общей нормы является герменевтическим кругом, войти в этот круг можно лишь посредством предварительного знания, предпонимания целого, предполагающего конкретизацию. Иначе войти в круг понимания не удастся: вот почему понимание и применение - суть одно: интуиция, желаемое право применяющего норму является этим предпониманием. Поэтому для нас герменевтическим кругом является взаимосвязь нормы и случая. В рамках этого круга происходит достижения целостности смысла какой-либо правовой нормы или юридически значимой ситуации. С каждым новым случаем смысл нормы переопределяется, так как множество охватываемых ею ситуаций расширяется.

Не все жизненные ситуации можно спрогнозировать. Поэтому норма содержит оценочные понятия, помогающие приспособить ее к конкретной ситуации. Обнаружение аналогии в сходных делах -основная проблема правового мышления, «ключевой этап в судебном процессе» [16, с. 10]. Проблемой права является при этом следующее: при каких условиях справедливо относиться к различным ситуациям как к одинаковым? В силу того, что социальная жизнь не поддается строгим оценкам, «формулировки, используемые законодателями, должны быть открытыми переосмыслению, наполнению новым смыслом» [16, с. 13].

И в случае понимания смысла готовой нормы, и в случае создания нормы желаемого права (прецедентного правотворчества) для какой-либо ситуации, столкнувшись с которой человек либо не

знает нормы, регулирующей ее, либо такой нормы не существует (например, в случае пробела), имеются общие черты, единый механизм. В каждом случае оценки конкретного дела присутствует подъем к «всеобщему».

Мы считаем, что: во-первых, полное понимание смысла любой позитивной нормы права невозможно без ее сопоставления с конкретной ситуацией; во-вторых, что применение правовой нормы, как соотнесение единичного и всеобщего, и составление нормы для какой-либо типовой ситуации, неизменно присутствующей в случае создания прецедента, реализуются одной и той же способностью правового суждения; в-третьих, во всех перечисленных процессах присутствует интуитивный компонент желаемого права, который осуществляет оценку ситуации с позиций всеобщности.

Способность правового суждения - способность подведения под правовую норму конкретный случай, способность квалификации права. Не существует детальных правил для такого подведения, так как потребовались бы общие правила, подходит ли то или иное правило для данного случая, а для этих общих правил потребовались еще более общие правила и т.д. Отсюда «способность суждения» осуществляет творческий акт, а не логический вывод. Это способность оценочная: судья, подводящий казус, деяние под правовую норму, пользуется «способностью суждения», оценивая случай и пользуясь этой оценкой как «желаемым правом», осуществляет поиск и интерпретацию нормы на предмет ее применимости к данному случаю. Так как норма является целым (обобщающим необозримое число аналогичных ситуаций), а конкретный случай - частным (одной из таких ситуаций), возникает герменевтический круг - чтобы понять целое, необходимо начинать с частного, но чтобы понять частное, надо иметь представление целого.

Обобщая, можно сказать, что «de lege lata» (оценка с точки зрения действующего права) никогда не обходится без «de lege ferenda» (оценки, с точки зрения того, что желанно), что первое просто невозможно без второго, что между первым и вторым глубокая взаимосвязь. Желаемое право предопределяет уяснение, и, следовательно, действие официального права. Это важнейший фактор правоприменения, который требуется учитывать, прежде всего, в законотворчестве. Желаемое право -контекст интерпретации правовых норм, возникающее только в случае конкретизации. Поэтому, если быть предельно точным, то контекстом интерпретации нормы является не столько конкретный случай, сколько порождаемое им желаемое право*. Не случайно поэтому некоторые американские юристы полагают, что основной метод правового мышления судьи основан на принципе «назад работающего мышления», согласно которому судья, опираясь на интуицию и эмоции, вначале принимает социально желательное решение, а затем уже обосновывает его, пытаясь подыскать подходящие события, факты и доводы. Этот принцип лежит в основе не только прецедентного правового мышления. В случае романо-германской правовой семьи, судья, осмысляя ситуацию, интуитивно строит образ желаемого права, а затем уже обосновывает его в качестве судебного решения с помощью норм действующего права, акцентируя внимание на тех или иных событиях, фактах, аргументах и интерпретируя эти нормы действующего законодательства в контексте данного дела.

Римские юристы не случайно еще задолго до современной лингвистики и герменевтики отмечали: Eius est i-ri legem, cuius est condere (Тот вправе толковать закон, кто вправе его устанавливать) (C. 1, 14,

12, 3) [17, с. 402]. В этой сентенции содержится глубокая мысль о том, что в процессе толкования правовой нормы происходит наделение ее собственным смыслом толкователя, или соавторство, соправотворчество, что в некоторых случаях может привести к коренному изменению смысла закона, то есть смысла, который вкладывал в него законодатель. Как чтение литературного произведения осуществляется в контексте внутреннего мира читателя, так и понимание нормативно-правового акта происходит в контексте внутреннего желаемого права толкователя, возникающего в конкретной жизненной ситуации. С точки зрения режима законности это недопустимо, но в то же время

фактически неизбежно, поскольку в ходе интерпретации происходит перенос личности

(интерпретатора) на осмысляемый предмет, будь-то литературный текст либо статья нормативного акта.

По сути, та же мысль, что и у римских юристов, содержится и в высказывании В.Д. Зорькина, когда он говорит о том, что идеальных конституций не бывает, необходимо жить с действующей, но интерпретировать ее так, как этого требует социальная жизнь: «Конституцию следует не править, а интерпретировать» [18, с. 3]. Несомненно, здесь наличествует некоторая доля преувеличения, ведь не все нормы Конституции состоят лишь из одних оценочных понятий, но в общем мысль верна. Эта же мысль лежит в основе одной из работ другого судьи Конституционного суда РФ Г. Гаджиева, посвященной пробелам в Конституции РФ и ее совершенствованию. В частности, он пишет: «Если Конституция хорошо “сработана”, то она является кладовой “неявных” знаний. Многовариантность, многослойность конституционных норм и принципов создает широкие возможности для судебной интерпретации. Нельзя полагаться только на внесение поправок в Конституцию, поскольку

существует более надежный способ - судебная интерпретация Конституции» [19, с. 22]. Иными

словами, абстрактность ее норм позволяет посредством интерпретации преодолевать пробелы. Но абстрактность свойственна любым нормам или правилам. Поэтому вопрос о том, до каких пределов суд может толковать конституционные положения, является, во-первых, актуальным для любой области правосудия, а во-вторых, можно считать не только спорным, как это отмечает в своей работе Г. Гаджиев, но и рационально неразрешимым. В каждом конкретном случае их установление требует простого здравого смысла, а не сформулированных «раз и на всегда» общих суждений и правил, которые тоже потребуется перед применением толковать.

В истории права проблема толкования не раз вызывала глубокие споры и дискуссии. Осознание того, что в процессе интерпретации правовой нормы происходит творческое участие толкователя, приводило к тому, что власть неоднократно закрепляла за собой монополию на толкование. Например, в Г ермании запрещение толкования осуществлялось несколько раз в течение XVIII столетия, еще ранее так поступил Юстиниан, Папа Пий IV (в отношении постановлений Тридентского Собора). Г.Ф. Шершеневич отмечает, что Наполеон I пришел в ужас при известии о создании первого комментария на его кодекс: «Пропал мой кодекс» [20, с. 728]. Поэтому мы целиком согласны с теми авторами, которые видят в усмотрении судьи в процессах толкования норм опасность, но от того, что это нам не нравится, суть дела не изменится - реальность, увы, показывает неизбежность творческого участия интерпретатора в этом процессе, а не пассивное отражение того смысла, который вложил в текст автор. Как пишет Г.Ф. Шершеневич: «Можно запретить писать толкования к закону, но нельзя запретить самое толкование, потому, что всякий, кто применяет закон, дает ему применение сообразно тому, как он его понимает, - а это уже и есть толкование. Ошибочность точки зрения законодателей в приведенных случаях обусловливалась тем, что они полагали, во-первых, будто в толковании нуждаются только неясные законы, а во-вторых, будто все изданные законы ясны» [20, с. 728].

Позиция, согласно которой усмотрение по своей сути (если рассматривать его более широко, чем формальное разрешение законодателя на свободу выбора в процессе применения нормы) ориентировано на какой-то конкретный случай, на нечто единичное, на его индивидуальность и специфику, не опровергает наличие усмотрения в процессах толкования, как полагает Д.Б. Абушенко,

а, напротив, подтверждает его [15, с. 103-104, 117]. Как мы увидим ниже, понимание, или толкование, правовой нормы не может протекать без ее конкретизации. Осознать это помогает герменевтическая методология анализа процессов правового мышления.

Все вышеизложенное позволяет несколько по-новому рассмотреть проблемы понимания и толкования права.

Требует пересмотра вопрос о том, возможно ли толкование без конкретизации нормы? Согласно позиции некоторых правоведов - П.Е. Недбайло и А.В. Пиголкина - при толковании достигаются «конкретизация и детализация» юридических норм, их приспособление к новой обстановке [21, с. 331;

22, с. 18-19]. То есть в результате процесса толкования на выходе мы имеем более конкретное правило поведения, с полной очевидностью применимое в данной ситуации. Однако существует иная точка зрения, согласно которой в отношении толкования «вообще» такая точка зрения не приемлема [11, с. 172; 23, с. 154].

С позиции вышеизложенного, толкования «вообще», без конкретизации быть не может. Если быть более точными, толкование всегда предполагает конкретизацию, так как понимание нормы предполагает контекст - конкретные ситуации.

Нельзя сказать, что это суждение является новым. О творческом характере процесса толкования, в результате которого появляется, по сути, новая норма, наполненная детальными характеристиками конкретного случая, свидетельствует и ряд конструкций традиционной теории толкования.

1. Например, в качестве главного принципа толкования выделяется принцип законности, означающий, что толкование должно быть подчинено задаче выявления действительной воли, содержащейся в нормативном акте. При этом воля должна быть познана, а не понята. Заметим, что здесь ключевая разница между толкованием, раскрытым через термин «познание», и толкованием как пониманием норм. «Толкование как один из моментов научного познания исходит из марксистско-ленинской теории отражения», - пишет С.С. Алексеев [11, с. 173]. Такой же подход обнаруживают и современные исследования [7, с. 83-89]. Действительно, в рамках классической теории правопознания последнее рассматривается как познание и отражение, что предполагает объективность познания и возможность отражения воли законодателя. При этом постулируется, что следует так интерпретировать норму, чтобы были учтены реалии сегодняшнего дня (динамический элемент толкования). Так, например, С.С. Алексеев пишет: «Не изменяя и не корректируя в процессе толкования волю законодателя, необходимо видеть ее реальное содержание таким, каким оно раскрывается в соответствии с действующим правом применительно к фактам сегодняшнего дня. Это значит, в частности, что в ряде случаев нельзя ограничиваться только буквальными формулировками.» [11, с. 171]. Тут же отмечается, что оба этих момента - статический и динамический, существуют неразрывно. Но возникает вопрос: можно ли одновременно «не изменять и

не корректировать волю законодателя» и раскрывать содержание нормы применительно к «фактам сегодняшнего дня». Ведь законодатель и его воля соответствуют фактам вчерашнего дня: со времени принятия нормативного акта происходит изменение социальной жизни порой настолько, что законодатель себе и предположить не мог.

На наш взгляд, постулирование принципа законности в процессе толкования является не вполне логичным, так как он означает «режим соответствия закону». Но как определить: соответствует процесс толкования закону или нет? Для этого должны существовать правила установления соответствия, а так как эти правила также должны быть истолкованы - возникает логически замкнутый круг - нельзя же истолковывать до бесконечности.

В реальной жизни оценка толкования правовой нормы на предмет соответствия закону осуществляется тем интерпретатором, который обладает наибольшей властью, то есть вышестоящими судебными инстанциями. В этом плане они обладают значительно большей полнотой власти, чем это представляется в доктрине разделения властей. Как справедливо указывает А.С. Александров, власть разрешает конфликт интерпретации, закрепляя за текстом один из смыслов в качестве истинного и авторитарный момент является ключевым в понимании позитивного права [24, с. 105].

2. В юридической литературе с давних времен существует признание необходимости различать букву и дух закона. Считается, что «буква» - результат толкования, полученный в итоге анализа буквального текста, а «дух закона» - итог применения всех способов толкования. Но данная традиция разграничения является, по сути, ни чем иным, как признанием того факта, что очень часто законодатель не может предусмотреть всего многообразия возможных ситуаций и, в связи с этим часто возникает необходимость применить ту или иную норму с коррекцией общеупотребительного и широко распространенного значения ее понятий. Возникает ситуация такого толкования правовой нормы, которая по своему характеру является ни чем иным, как скрытой аналогией закона. Норму толкуют таким образом, что состав охватываемых ею ситуаций расширяется или суживается еще на один тип казусов, абсолютно идентичных тому, в контексте которого происходит интерпретация нормы.

Признание необходимости в разграничении толкования «по объему» является одновременно признанием творческого характера толкования нормы, так как толкование «по объему» основано на признании, с одной стороны, невозможности предусмотреть все бесконечное многообразие жизненных ситуаций, с другой стороны, признание интуитивного, не поддающегося рационализации здравого смысла и желаемого права в качестве определяющего или руководящего в процессе интерпретации. Только здравый смысл подсказывает, как следует истолковать в данном случае ту или иную норму -буквально, расширительно или ограничительно.

Предположим, что судья через некоторое время после вступления в силу нормы, предусматривающей освобождение от уголовной ответственности за дачу взятки, связанное с добровольным заявлением, рассматривает дело и приходит к выводу, что подсудимый заявил о даче взятки в связи с тем, что об этом факте стало известно органам власти, а по содержанию данной статьи Пленум Верховного суда РФ еще не успел дать руководящих разъяснений. Как поступить в данной ситуации? Судья вынужден идти на творчество, создавая конкретизирующую норму: осмысляя ситуацию, он строит одновременно образ частного (конкретной ситуации) и образ общего (всех аналогичных случаев). Интуитивно, через желаемое право, осознав, что не справедливо относится к одному и тому же заявлению о даче взятки, не обращая внимание на то, какими мотивами движим был человек, судья, одновременно понимая подсудимого через «подстановку себя на его место», «выстраивает» следующую норму: если лицо заявило о даче взятки после того, как ему стало известно о том, что об этом факте уже известно правоохранительным органам, то оно сделало это с целью избежать наказания, и его требуется судить, не взирая на норму, освобождающую заявителей от уголовной ответственности.

3. Сходным по характеру является разграничение воли законодателя и воли закона. В советской теории права считалось, что их противопоставление не может существовать в условиях социалистического государства. При толковании должна быть установлена воля законодателя, но лишь та, которая выступает в качестве воли закона, т.е. воля, внешне, объективно выраженная в нормативных актах [21, с. 331]. Но в данном разграничении все же присутствует признание того факта, что объективированная воля законодателя начинает «жить» своей жизнью. Правда, при этом допускается, что воля закона одна и познать ее, в принципе, возможно.

На самом деле, в процессе толкования происходит не установление духа закона и не установление воли законодателя или воли закона. Процесс толкования правовых норм - конструирование буквы и духа закона, конструирование и воли законодателя, и воли закона. Можно сказать, что на самом деле в процессе толкования или понимания правовых норм происходит незаметное для толкователя конструирование смысла нормы - объективация воли толкователя. Не случайно еще римляне заметили невозможность существования лишь одного смысла закона и творческий характер толкования.

Чтобы узнать, что имел в виду законодатель, надо быть законодателем в тот момент, когда проектировался нормативный акт. Чтение стенограмм заседания законотворческого органа, несомненно, приблизит к пониманию воли законодателя, но полного тождества все равно не достигнуть. Надо быть участником дискуссий по законопроекту, чтобы уловить ту атмосферу, то невысказанное или сказанное в полслова, в кулуарах, не вошедшее в стенограмму.

4. Результатом толкования является сконструированный смысл нормы в связи с данным случаем и, в лучшем случае, достигнутая очевидность ее соответствия этому казусу. Поэтому толкование следует рассматривать как необходимый элемент конкретизации правовых норм.

Толкование правовых норм, их конкретизация, их осуществление - все это один и тот же процесс понимания права, уяснения его смысла. Можно сказать, что полное понимание нормы права невозможно, если при этом не происходит конкретизации-применения. Позиция, согласно которой: а) толкование может иметь место и вне процесса осуществления права; б) в ходе толкования познается воля законодателя; в) толкование не является творчеством и созданием правовых норм и которая доминирует в классической парадигме толкования права представляется ошибочной.

Так как судья связан социальной жизнью через его желаемое право, то чем ближе норма закона к реальным отношениям между людьми, тем меньше доли новизны в судейском правотворчестве, хотя окончательно его не исключить. Каждый акт понимания - уже творчество.

Судебная практика формирует предзаданность понимания тех или иных норм, так как желаемое право судьи - это еще и юридический опыт. Как справедливо отмечает А. Нашиц, судебная практика выступает «если не в качестве формального источника права, то, по крайней мере, в качестве одного из его социальных источников» [25, с. 150]. Поэтому совершенно справедливым выглядит убеждение многих юристов, что от изменения, введения или наоборот упразднения тех или иных норм и институтов вряд ли следует ожидать кардинальных перемен. Социальная жизнь развивается не по рациональным схемам и чертежам законодателя, так как в своих глубинных основаниях иррациональна. И судья далеко не всегда способен принимать решения на основе своего желаемого права. Здесь очень многое зависит: во-первых, от его совести, его отношению к другим людям, способности «сопереживать», а во-вторых, от общей судебной политики. То, что имеется ввиду, лучше всего показать примером.

В работе, посвященной различным аспектам уголовно-правовой политики, Д.А. Корецкий совершенно справедливо отмечает, что «изменение нормы УК о необходимой обороне и снятие требования соразмерности действий обороняющегося в случае, если посягательство опасно для его жизни» вовсе не стоит воспринимать как некое революционное повышение уровня безопасности законопослушных граждан [26, с. 4]. Институт необходимой обороны существовал и ранее, но был, по мнению автора, уничтожен судебной практикой, толковавшей ограничительно пределы допустимых действий обороняющегося и смена одной оценочной категорией другой не дает никаких гарантий от того, что суды станут иначе толковать наличие опасности для жизни*. По сути в данной позиции автора содержится в неявной форме признание того, что всеобщая норма, наполняемая в процессе толкования и применения конкретным смыслом, интерпретируется в соответствии с общими профессиональными установками, ценностными позициями и желаемым правом судей. Можно признать правоту тех, кто считает применение нормы завершающей стадией правотворчества.

Таким образом, в процессе уяснения смысла правовых норм в контексте конкретного случая происходит незаметное для толкователя соавторство, или конструирование собственного смысла нормы, объединяющего и «волю законодателя», и «волю закона» через «волю толкователя». Судебное решение лишь частично может быть запрограммировано законодателем. Эффективность права и судебной власти зависит в большей степени от нравственных качеств ее кадрового состава, чем от совершенства законодательства.

В заключение отметим, что проблема признания толкования Конституционного суда РФ правотворческой деятельностью мало чем отличается от проблемы признания правотворчества в деятельности судей в целом. Вопрос же о признании правотворчеством деятельности судей зависит от понимания права. Если ограничиваться так называемым узким, нормативным пониманием права, ориентирующимся на то, что должно быть, и выдающим должное за сущее, то следует признать, что в Российской Федерации не существует такого правотворчества. В рамках широкого правопонимания, включающего в понятие «права» и «право в жизни», судебное правоприменение есть завершающий этап процесса правотворчества, который начал законодатель. Судебное решение лишь отчасти может быть спрогнозированным, а эффективность права и судебной власти зависит в большей степени от нравственных качеств ее кадрового состава, чем от совершенства законодательства. Все эти выводы позволяют критически переосмыслить концепцию разделения властей, а также дискуссию по поводу признания судебного правотворчества источником права. Последнее в той или иной степени присутствует почти всегда, поэтому дополнительная институционализация не требуется и более того, является опасной в современных условиях.

Сторонники той или иной позиции в споре о судебном правотворчестве прежде должны договориться о первоначальных понятиях, а затем уже развивать дискуссию. Понятия же в общественных науках не могут быть подвергнуты лабораторной проверке. Они являются конструкциями конструкций, образованных в обыденном сознании действующих на социальной сцене людей. Правовед, наблюдая определенные факты и события социальной реальности, относящиеся к поведению людей, конструирует типические модели поведения или образы действий, которые он наблюдал. Отсюда любое исследование правовой жизни общества затруднено уже тем, что исследователь не может выйти из своей субъективности и ценностной позиции.

Интерпретация явлений правовой культуры, права вообще глубоко зависит от «повседневного знания» правоведа, которое можно рассматривать в качестве неявного, предпосылочного знания, фона любого социального исследования, задающего интенциональность мышления. Поэтому каждый из сторонников «широкого», «узкого», «интегративного» или иного правопонимания по-своему прав и вносит свой вклад в развитие юриспруденции.

Здесь следует отметить, что доктринальная функция юридической науки обязывает ученых быть осторожными в своих высказываниях, так как от них зависит развитие законодательства. Для создания Концепции правовой политики российского государства и наведения порядка в российском государстве необходимо нормативное понимание права. Использование широкого подхода к праву обязательно для развития отечественной теории права, которая должна анализировать правовую жизнь различными методологическими средствами.

Поэтому следует, на наш взгляд, разграничить доктринальное и методологическое понимание права как разновидности научного анализа. Правовая доктрина «уже» общей теории права в вопросах о том, что есть право, государство, источник права и т.д., так как существование теории в статусе «общей» необходимо предполагает обозрение всех возможных ответов на указанные вопросы, всех точек зрения, в то время как доктрина - это не только научная теория, но и некий руководящий теоретический принцип: задача метатеоретического анализа в нее не входит. Правовая доктрина - это не только теоретическая форма определенного правопонимания, но и стратегия конкретного развития правовой системы той или иной страны, своеобразная правовая политика. Именно в таком контексте часто употребляется термин «доктрина». Конкретные рекомендации по формированию правовых систем являются следствием теоретического конструкта той или иной правовой доктрины как практическая форма его реализации, которой определяется ценность той или иной доктрины. В данном контексте «правовая доктрина» по своему функциональному значению является элементом «правовой идеологии».

С методологической, а не доктринальной точки зрения, отметим, что признание в качестве важнейшего критерия права и справедливости нормы закона (нормативное правопонимание) является фикцией юридического мышления, так как в процессе ее интерпретации неизбежным будет продуцирование желаемого права правоприменителя, в соответствии с которым и будет принято решение. Это желаемое право и остается единственным критерием справедливости, особенно в случае совпадения с желаемым правом судьи вышестоящей инстанции. Тот вывод, к которому пришла юридическая герменевтика в XX веке, что «Закон есть текст, смысл которого навязывается властным интерпретатором» и «Юридический текст, как и любой текст, имеет неограниченное число смыслов и может интерпретироваться различным образом» [24, с. 107], был давно сделан народной мудростью и объективирован в форме широко распространенной пословицы: «Закон, что дышло: куда повернул, туда и вышло» [27, с. 123]. Однако и эту пословицу, которая также есть текст, можно интерпретировать в зависимости от контекста.

Литература

1. Овчинников А.И. Правовое мышление: теоретико-методологический анализ. Ростов н/Д, 2003.

2. Гредескул Н. А. К учению об осуществлении права. Интеллектуальный процесс, требующийся для осуществления права. Харьков, 1900.

3. Микешина Л.А. Философия познания. Полемические главы. М., 2002.

4. Бергер П., Лукман Т. Социальное конструирование реальности. Трактат по социологии знания. М.: Медиум, 1995.

5. Хюбнер К. Критика научного разума. М., 1994.

6. Королев И.Ю. Субъект социального познания: социологический и эпистемологический анализ: Автореф. дис. ... докт. социол. наук. Ростов н/Д, 1994.

7. Черданцев А.Ф. Толкование права и договора. М., 2003.

8. Демидов А.И. Нетрадиционные методы исследования правовой жизни // Правовая жизнь в современной России: теоретико-методологический аспект / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. Саратов, 2005.

9. Невважай И.Д. Философские и методологические основания исследования феномена правовой жизни // Правовая жизнь в современной России: теоретико-методологический аспект / Под ред. Н.И. Матузова и А.В.Малько. Саратов, 2005.

10. Овчинников А.И. Правовое мышление в герменевтической парадигме. Ростов-на-Дону, 2002.

11. Алексеев С.С. Проблемы теории права: В 2-х т. Свердловск, 1973. Т. 2.

12. Коркунов Н. Лекции по общей теории права. СПб., 1890.

13. Лазарев В.В. Применение советского права. Казань, 1972.

14. Алексеев Н.Н. Общее учение о праве. Симферополь, 1919.

15. Абушенко Д.Б. Судебное усмотрение в гражданском и арбитражном процессе. М., 2002.

16. Леви Х. Введение в правовое мышление / Пер. с англ. М., 1995.

17. Бартошек М. Римское право (Понятия, термины, определения). М., 1989.

18. Корня А. Конституции приспособят к жизни // Независимая газета. 2004. 1 марта.

19. Гаджиев Г. К вопросу о пробелах в Конституции // Пробелы в российской Конституции и возможности ее совершенствования. М., 1998.

20. Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1912.

21. Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960.

22. Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962.

23. Дагель П.С., Елисейкин П.Ф. Рецензия на Пиголкина А.С. Толкование нормативных актов в СССР. М., 1962 // Советское государство и право. 1964. № 7.

24. Александров А.С. Юридическая техника - судебная лингвистика - грамматика права // Проблемы юридической техники: сборник статей. Нижний Новгород, 2000.

25. Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М.: Прогресс, 1974.

26. Корецкий Д. Должное и сущее в юридической теории и правоприменительной практике // Законность. 2002. № 7.

27. Жуков В.П. Словарь русских пословиц и поговорок. М., 2000.

Толкование права есть процесс конкретизации абстрактной нормы соответственно новым условиям ее применения и своеобразному пониманию субъекта правоприменения. Тогда можно говорить о классическом толковании права с опорой на мышление, интеллект, логику и неклассическую, где реальность не просто отражается и созерцается, а конструируется. Это процесс смыслообразования. Отсюда путь творческого осуществления закона или догматического.

Термины: социально-правовые явления, социально-правовая

действительность, прецедентное правотворчество, принцип законности, законодатель, закон.

Сараев Н.В. - адъюнкт Ростовского юридического института МВД России.

Сараев Н.В. Об эффективности профилактических мер общественно опасного поведения малолетних

Предупреждение общественно опасных деяний, совершаемых несовершеннолетними, не достигшими возраста уголовной ответственности, в настоящее время относится к числу проблем, требующих кардинального решения.

К сожалению, существующие сегодня в обществе атмосфера насилия, дефицит нравственности, низкая культура порождают ответную реакцию детей и подростков: равнодушие, грубость и жестокость. Все это влечет снижение возраста лиц, склонных к противоправному поведению, с одной стороны, а с другой - рост преступности малолетних, т.е. увеличение числа фактов совершения общественно опасных деяний лицами, не достигшими возраста уголовной ответственности.

Согласно результатам проведенного автором анкетирования 296 несовершеннолетних мужского пола, содержащихся в Азовской (Ростовская область), Белореченской (Краснодарский край) и Советской (КБР) ВК, 70 % респондентов ответили, что совершали общественно опасные деяния до наступления возраста уголовной ответственности, из которых только 55 % отметили, что состояли на учете в ПДН органов внутренних дел.

В работе с правонарушителями до 14 лет существует определенная специфика. Прежде всего, несовершеннолетние в возрасте до 14 лет в соответствии с уголовным законодательством не являются субъектами преступлений, и они не могут быть привлечены к уголовной ответственности. Следовательно, у несовершеннолетних до 14 лет правовое сознание принижено, у них практически отсутствует страх перед наказанием, а набор профилактических мер в отношении их существенно ограничен.

В соответствии с Законом РФ «О милиции» от 18.04.1991 г. и Федеральным законом № 120-ФЗ «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних» от 24.06.1999 г. сотрудники подразделений ПДН органов внутренних дел для предотвращения совершения подростками до 14 лет общественно опасных деяний могут применять следующие меры: беседы с подростками, их родителями, посещение неблагополучных семей, сбор материалов для постановки на учет и помещения подростка в ЦВСНП и специальные воспитательные учреждения, привлечение родителей к административной и уголовной ответственности.

При реализации данных мер сотрудники ПДН сталкиваются с рядом проблем, которые негативно влияют на результативность профилактической деятельности в отношении вышеуказанной категории лиц.

Работники ПДН отмечают низкую эффективность профилактических бесед с подростками и их родителями. Практика показывает что основная масса профилактируемых воспитываются в неблагополучных семьях. Подростки в таких семьях подвержены отрицательному влиянию со стороны старших членов семьи. Чтобы оказать эффективное воздействие на таких подростков и их родителей, сотрудники ПДН должны обладать широким набором специальных психолого-педагогических знаний. К сожалению, на сегодняшний день большинство сотрудников ПДН не имеют достаточной подготовки для работы в данных подразделениях, отсутствует качественное методическое и техническое обеспечение.

Задачам более качественного методического обеспечения подразделений ПДН служило бы также инициирование проведения семинаров, научно-практических конференций с участием научных работников и практических работников ПДН, представителей других субъектов профилактики.

В настоящее время существует серьезная потребность в подготовке специальных методических рекомендаций по осуществлению профилактических мер в отношении малолетних до 14 лет с учетом психических, психологических, возрастных, физических и других особенностей.

Нередко возникают проблемы взаимодействия суда и подразделений ПДН. При помещении в ЦВСНП сотрудниками ПДН осуществляется сбор материалов, включающих характеристику подростка, медицинское заключение о состоянии здоровья, постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Решение о помещении в ЦВСНП принимается судом. Часто судьи принимают решение об отказе в помещении в ЦВСНП на основании положительной характеристики из школы,

постоянном про живании в определенном месте, наличии родителей, не лишенных родительских прав, или наличии опекунов, при этом судом не учитывается характер общественно опасного деяния.

Нередко отказ от помещения в ЦВСНП по решению суда мотивируется ссылкой на то, что общественно опасное деяние совершено впервые. Практика работы ПНД свидетельствует о том что, неприменение профилактических мер в виде изоляции подростка приводит к повторному совершению общественно опасного деяния, тогда как помещение в ЦВСНП является не только их изоляцией, но и серьезной воспитательной мерой, направленной на коррекцию личности.

Не менее важной проблемой является расхождение в понимании опасности совершения общественно опасных деяний прокуратурой.

В соответствии с подпунктом 4 пункта 2 ст. 22 Федеральным законом № 120-99 г. определено, что в ЦВСНП могут быть помещены подростки «совершившие общественно опасное деяние до достижения возраста, с которого наступает уголовная ответственность за это деяние в случаях: в т.ч., предупредить совершение ими повторного общественно опасного деяния».

Результаты работы УВД-ОВД Ростовской области по помещению несовершеннолетних в ЦВСНП входят в действующую систему оценки, предусмотренную приказом МВД РФ № 815-2005 г., отражаются в отчете ПДН «Несовершеннолетние», утвержденном приказом МВД РФ № 739 от 18.09.2003 г.

В то же время анализ показывает, что в 2005 году в ЦВСНП Ростовской области содержалось 909 подростков (6,6 %), в 2004 г. - 973. Из них лишь 13 подростков (2004 г. - 74) помещены в ЦВСНП с целью предупреждения повторных общественно опасных деяний. Таким образом, результаты помещения по данному основанию снизились на 82,4 %. При этом в 2005 году в ОВД области доставлено 1 013 несовершеннолетних, совершивших ООД, из которых 121 подросток совершил данное деяние повторно. В текущем году число несовершеннолетних, совершивших общественно опасные деяния, составляет 420 чел. (АППГ-397). В ЦВСНП на основании п. 4, п. 2 ст. 22 ФЗ № 120 1999 г. помещено всего 4 подростка.

Причиной сложившейся ситуации явилось разъяснение прокуратуры Ростовской области судам, согласно которому сотрудники ПДН УВД-ОВД области не правомерны направлять в суды материалы для помещения в ЦВСНП несовершеннолетних, совершивших общественно опасные деяния до достижения возраста, с которого наступает уголовная ответственность, с целью предупреждения совершения ими повторных общественно опасных деяний, если несовершеннолетние имеют постоянное место жительства на территории Ростовской области.

При этом указанный запрет по помещению несовершеннолетних, совершивших общественно опасные деяния, в ЦВСНП трактуется лишь прокуратурой Ростовской области.

Принимая решение о необходимости помещения подростков в ЦВСНП, в целях предупреждения с его стороны совершения повторного общественно опасного деяния сотрудники ПДН учитывают степень социальной и педагогической запущенности подростков, условий семейного воспитания, стойкости сформированных антиобщественных установок. Как правило, помещение несовершеннолетнего в ЦВСНП на срок до 30-и суток дает положительный профилактический результат, во многих случаях отпадает необходимость направления несовершеннолетнего в специальные учебные заведения закрытого типа. В штате ЦВСНП имеются квалифицированные психологи, которые проводят с подростками необходимые мероприятия, изучают их индивидуальные психологические особенности, причины и условия, способствующие совершению общественно опасных деяний, дают необходимые рекомендации родителям и инспекторам ПДН для проведения в дальнейшем воспитательной и индивидуально-профилактической работы.

Таким образом, предусмотренная Федеральным законом профилактическая мера предупреждения повторных общественно опасных деяний со стороны несовершеннолетних в Ростовской области в настоящее время в полном объеме не используется, что повлекло за собой снижение результатов работы по помещению несовершеннолетних в ЦВСНП, ухудшению оперативной обстановки по линии несовершеннолетних.

Считаем, что вопросы помещения в ЦВСНП лиц, совершивших общественно опасные деяния, должны быть четко регламентированы нормативно-правовыми актами, которые не позволяли бы произвольно толковать необоснованность помещения в указанное учреждение.

Требует совершенствования законодательство, регламентирующее помещение малолетних, совершивших общественно опасные деяния, в специальные общеобразовательные школы закрытого типа. В соответствии с п. 2 ст. 15 Федерального закона «Об основах системы профилактики безнадзорности и правонарушений несовершеннолетних» малолетние с общественно опасным поведением могут быть помещены в данные учреждения с 11 лет. Также в специальные общеобразовательные школы закрытого типа могут быть помещены 14-15-летние несовершеннолетние (с 16 лет такие несовершеннолетние помещаются в специальные профессиональные училища закрытого типа), осужденные к лишению свободы за совершение преступления средней тяжести, а

также тяжкого преступления, освобожденные судом от наказания. Причем такое помещение применяется в соответствии с ч. 2 ст. 92 УК РФ как принудительная мера воспитательного воздействия. Следует, однако, отметить, что перечень принудительных мер воспитательного воздействия, определенный в ч. 2 ст. 90 УК РФ, не содержит такой меры, как «помещение в специальное учебно-воспитательное учреждение закрытого типа». В соответствии со ст. 90 УК РФ несовершеннолетний, совершивший преступление небольшой или средней тяжести, может быть освобожден от уголовной ответственности, если будет признано, что его исправление может быть достигнуто путем применения принудительных мер воспитательного воздействия: а) предупреждение; б) передача под надзор родителей или лиц, их заменяющих, либо специализированного государственного органа; в) ограничение досуга и установление особых требований к поведению несовершеннолетнего.

Таким образом, в специальной общеобразовательной школе закрытого типа могут содержаться как малолетние с общественно опасным поведением, так и несовершеннолетние, совершившие преступления средней, небольшой тяжести и даже тяжкие преступления (за исключением преступлений, перечисленных в ч. 5 ст. 92 УК РФ) - реальные условия для обмена «криминальным опытом». Соответственно эффективность мер, применяемых в рамках специального педагогического подхода к данным категориям несовершеннолетних, практически сведена на нет. Более того, увеличение числа несовершеннолетних преступников, помещенных в Ростовскую спецшколу, привело к тому, что имеющие криминальный опыт подростки 15-16 лет создавали группу и вовлекали в нее малолетних для побега. Если раньше среди воспитанников спецшколы побег оценивался как негативный поступок, то сейчас как героический.

С другой стороны, если законодатель определяет «помещение в специальное учебновоспитательное учреждение закрытого типа» как принудительную меру воспитательного воздействия и применяет ее в отношении малолетних с общественно опасным поведением, то возникает вопрос о том, почему не применять к таким малолетним другие виды принудительных мер воспитательного воздействия. Считаем это не только вполне допустимым, но и необходимым.

Полагаем, что сегодня с учетом высокой противоправной активности малолетних внутривозрастная дифференциация несовершеннолетних, совершивших общественно опасные деяния, в большей степени должна определять основные правовые и организационные решения в области профилактической и уголовной политики в отношении них. В этой связи считаем обоснованным предложение криминологов о включении в структуру ювенальной преступности особо тяжких преступлений малолетних в возрасте от 12 до 14 лет*, так как реформирование практически всех сфер жизнедеятельности общества, в том числе и в уголовной политике, главной задачей которой является борьба с преступностью, не может не влиять и на изменение возрастного порога уголовной ответственности.

Высокая противоправная активность малолетних, рост числа общественно опасных деяний ими совершаемых требует кардинального пересмотра профилактической и уголовной политики в отношении их. Обосновано включение в структуру ювенальной преступности особо тяжких преступлений малолетних в возрасте от 12 до 14 лет. Более прицельным должен быть выбор принудительных мер воспитательного воздействия с помещением в специальные общеобразовательные школы закрытого типа.

Термины: надзор родителей, ограничение досуга, опасность общественных деяний, противоправное поведение, рост преступности малолетних, безнадзорность, профилактическая беседа

Мусаев М.А.

аспирант Г осударственной классической академии им. Маймонида.

Мусаев М.А. Проблемы, связанные с реализацией арестованного имущества

Реализация арестованного имущества должников является, на наш взгляд, наиболее сложным этапом процедуры обращения взыскания во всем процессе исполнительного производства. Недостаточное количество научной юридической литературы по данному вопросу, фрагментарное правовое регулирование соответствующей сферы отношений приводят зачастую к признанию сделок, заключенных по результатам реализации имущества, недействительными [1].

В этой связи специфика правоотношений по реализации имущества должников, особенности правовых связей между субъектами отношений, гражданско-правовой характер сделки по отчуждению имущества требуют отдельного рассмотрения, что позволит выделить особенности правового режима, образующегося в данной сфере, и привлечь внимание к проблемам, с которыми сталкиваются специалисты, работающие в данной области.

Реализация арестованного имущества является составной частью исполнительного производства, и, следовательно, нельзя обойти вниманием вопросы о месте всего комплекса норм об исполнительном производстве в системе российского права и существе правоотношений, возникающих в ходе этого производства. Данные вопросы находятся в числе наиболее дискуссионных в российской правовой науке, что свидетельствует об определенной сложности и многообразии отношений, подлежащих регулированию нормами исполнительного законодательства.

Арестованное имущество должно быть продано в течение двух месяцев со дня наложения на него ареста (если иное не предусмотрено федеральным законом). Возникает вопрос: что делать в случае получения исполнительного листа об исполнении судебного акта, когда имущество было уже арестовано в обеспечение иска, с какого момента начинает исчисляться двухмесячный срок.

Нормы о порядке продажи и ФЗ «Об исполнительном производстве» носят в основном отсылочный характер. Поэтому для определения порядка реализации имущества необходим комплексный анализ этого закона, гражданского, гражданского процессуального и иного законодательства (в настоящее время о торгах помимо ФЗ «Об исполнительном производстве» упоминается во многих ст. ГК РФ - 62, 239, 240, 250, 255, 286, 293, 340, 350, 352, 447-449).

Статья 447 ГК РФ допускает применение норм ст. 448, 449 ГК РФ к публичным торгам, проводимым в порядке исполнения решения суда. Некоторые статьи ГК РФ содержат прямую отсылку к правилам проведения публичных торгов, установленным процессуальным законодательством (ст. 63, 350).

При оценке законности торгов перед судом встает задача правильного применения и увязки положений норм гражданского, исполнительного и процессуального законодательства.

Как правило, при предъявлении исков о признании торгов недействительными истцы ссылаются на многочисленные основания и обстоятельства, законность которых исследуется судом в процессе рассмотрения дела. И нередко факторы, влияющие на действительность сделки, устанавливаются судом на основе совокупности положений многих правовых норм.

Судебно-арбитражная практика показывает, что заявители (как правило, должники по исполнительному производству) предъявляют иски, адресованные оценщику, о признании оценки недостоверной на основании ст. 13 Федерального закона от 29.07.98 № 135-ФЗ в последующих редакциях «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (далее - Закон об оценочной деятельности). Вопрос о том, подлежит ли применению данное положение на стадии исполнительного производства, однозначного решения не имеет. В одних случаях суд не признает за должником право оспорить оценку по вышеназванному основанию, поскольку под рыночной стоимостью объекта оценки по смыслу Закона об оценочной деятельности понимается наиболее вероятная цена, по которой данный объект оценки может быть отчужден на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства, то есть когда одна из сторон сделки не обязана отчуждать объект оценки. При обращении взыскания на имущество должника реализация имущества происходит принудительно. Поэтому рыночная стоимость по Закону об оценочной деятельности не тождественна рыночной цене по Закону об исполнительном производстве.

Используют и другой аргумент. Должник по исполнительному производству не является субъектом оценочной деятельности по ст. 4 Закона об оценочной деятельности, а потому не вправе такую оценку оспаривать на основании ст. 13 названного Закона. В других случаях суд исходит из того, что

возможность оспорить сведения, содержащиеся в отчете об оценке, в процессе исполнительного производства предусмотрена ст. 13 Закона об оценочной деятельности, а также вытекает из гарантированного Конституцией РФ права на судебную защиту гражданских прав.

По утверждению И.Б. Морозовой, «на правовое регулирование исполнительного производства распространяются нормы административного права и административного процесса, нормы гражданского процессуального права, а также других отраслей права, например, гражданского (при регулировании договорных отношений по реализации арестованного имущества)» [2, с. 30].

На гражданско-правовой характер сделки по продаже имущества должника и возникновение в данном случае гражданско-правовых отношений между собственником вещи и ее покупателем указывали также Д.И. Мейер [3, с. 575-576] и М.Г. Авдюков [4, с. 53].

В данном случае говорить о наличии гражданско-правовых отношений в чистом виде не приходится, между тем здесь имеет место предусмотренная Гражданским кодексом РФ (ст. 1) возможность ограничения гражданских прав (должника) в целях защиты прав и законных интересов других лиц (кредиторов), что выражается в принудительном наделении должника правовым статусом продавца либо цедента по сделке, заключаемой реализатором этого имущества с третьим лицом [1].

В данной связи актуален вопрос о том, кто является продавцом по сделке, совершаемой в процессе реализации имущества должника. В литературе нет однозначного мнения по данному вопросу.

По замечанию Д.И. Мейера, продавцом является собственник имущества, то есть должник, а орган судебной власти, судебный пристав - его законный представитель [3, с. 309, 576]. К.И. Скловский предлагает считать продавцом судебного пристава-исполнителя (или же орган юстиции, имеющий статус юридического лица) [5, с. 70-71].

Судебная практика идет по пути признания продавцом (стороной сделки) собственника имущества (должника), при этом отмечается, что лицо (орган), осуществляющее взыскание, действует по обязательствам собственника в интересах взыскателя [1].

По нашему мнению, позиция Президиума ВАС РФ наиболее верно отражает характер договорной связи по отчуждению имущества должника, поскольку мнение Д.И. Мейера не согласуется с принципами гражданского представительства, а К.И. Скловский возлагает на судебного пристава-исполнителя не свойственные ему функции и обязанности.

Определенными особенностями обладает процедура реализации прав (требований), принадлежащих должнику по неисполненным обязательствам третьих лиц. В данном случае в числе субъектов, участвующих в процессе реализации имущества, появляется еще одно лицо - так называемый дебитор должника, права (требования) в отношении которого реализуются судебными приставами-исполнителями. Он действует в свободном гражданском обороте, их взаимоотношения с должником определяются заключенным между ними договором и регулируются нормами гражданского права.

Литература

1. Насонов А.М. Реализация имущества должников в порядке принудительного исполнения судебного решения // Журнал российского права. 2003. № 10.

2. Морозова И.Б. Субъекты исполнительного производства: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1999.

3. Мейер Д.И. Русское гражданское право: В 2 ч. М.: Статут, 2000.

4. Авдюков М.Г. Исполнение судебных решений. М.: Госюриздат, 1960.

5. Скловский К.И. О защите прав собственника и владельца имущества, реализованного на публичных торгах // Хозяйство и право. 2000. № 1.

Реализация арестованного имущества - самый сложный этап процедуры обращения взыскания во всем процессе исполнительного производства. Определенными особенностями обладает процедура реализации прав /требований/, принадлежащих должнику по неисполненным обязательствам третьих лиц. Тогда появляется еще один участник процесса - дебитор должника, права /требования/ в отношении которого реализуются судебными

приставами - исполнителями.

Термины: исполнительное производство, арестованное имущество, срок исчисления, оценка законности торгов, субъекты правовых отношений исполнительного производства, собственник имущества

Венедиктова С.А - аспирантка РГЭУ (РИНХ).

Венедиктова С.А. К вопросу о генезисе понятий «мотив» и « цель» в уголовном праве и криминологии

Уголовный закон указывает на то, что лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействия) и наступившие общественно опасные последствия, в отношении которых установлена его вина (ст. 5 УК РФ). Вина составляет содержание субъективной стороны любого состава преступления. В свою очередь, правильное установление субъективной стороны преступления немыслимо без изучения и раскрытия категорий «мотив» и «цель» преступления, ибо без них невозможно составить представление о характере процесса, происходящего в сознании субъекта в момент совершения деяния.

Так как мотив представляет собой внутреннюю суть поведения человека, то ни осознание общественной опасности своего действия (бездействия), ни предвидение его общественно-опасных последствий, ни наличие желания или его отсутствие (сознательное допущение, самонадеянный расчет на предотвращение и т.д.), ни наступление этих последствий не могут быть поняты вне этой психологической сути.

Как совершенно справедливо отмечает В.В. Лунеев, «только исследуя действительное хотение субъекта, можно понять его фактическое отношение к своим действиям и их возможным последствиям, т.е. установить его реальную вину, не нарушая принципа субъективного вменения» [1, с. 63].

Проблема факультативных признаков субъективной стороны преступления является одной из важнейших в российском уголовном праве. Установление объективной истины по делу и квалификации преступления, назначение наказания и профилактика преступлений - все это самым тесным образом связано с мотивами и целями поведения человека. Поэтому мотив и цель совершенного преступления играют главную роль среди факультативных элементов, характеризующих субъективную сторону совершенных преступлений.

На современном этапе развития наука уголовного права достаточно насыщена разного рода литературой в области мотивации преступного поведения. Очевидным фактом является то, что понятие мотива и цели сейчас по сравнению с концом XIX началом XX в. заняли устойчивое место не только в полемике среди ученых в качестве обычного понятия для некоторой категории уголовных дел, но и в качестве достаточно зрелого, самостоятельного понятия субъективной стороны.

Взгляд на мотив и цель преступления во многом зависит от того, какой смысл вкладывается в эти понятия. Несмотря на многие убедительные доказательства общей значимости мотива и цели для понимания субъективной стороны состава преступления, «в общественном сознании юристов они так и не вышли за прагматические пределы факультативных признаков субъективной стороны» [1, с. 61].

Для упорядочения понимания и использования упомянутого термина обратимся к его этимологии.

Понятие «мотив» в русском языке происходит от французского motif, которое, в свою очередь, произошло от латинского movere (moveo) - двигать (двигаю) и в обыденном понимании означает побудительную причину действий человека.

Мотив и цель как категории уголовного права прошли определенный путь развития в уголовном праве России. Самым важным из дошедших до нас памятников законодательства древней Руси, является Русская Правда.

Преступление по Русской Правде определялось не как нарушение закона или княжеской воли, а как «обида», то есть причинение морального или материального ущерба лицу или группе лиц. «В Русской Правде уже видна попытка различать деяния по степени участия в них злой воли» [2, с. 52].

«Внутренняя же, невидимая, на первый взгляд, сущность подобного подразделения видов убийств скрывалась как раз именно в цели, к достижению которой стремился преступник. Одно дело - убить для чего-то (то есть с корыстной целью), другое дело - убить без всякой цели. В первом случае закон карал более сурово. Выходит, что именно по наличию или отсутствию определенной цели при совершении преступления и происходило разграничение между умышленным и неосторожным деянием. Во времена Русской Правды подобное деление преступлений в зависимости от формы вины, естественно, отсутствовало, однако законодатель косвенно использует и неосторожностью с помощью категории цели» [2, с. 52].

Четкого разграничения мотивов преступления и понятия виновности еще не существовало, но они уже намечались в законе [3, с. 18]. Ст. 6 Пространной редакции упоминает случай убийства «на пиру явлено», а ст. 7 Пространной редакции - убийство «на разбое без всякой свады». В первом случае

подразумевается неумышленное, открыто совершенное убийство (а «на пиру» - значит еще и в состоянии опьянения). Во втором случае - разбойное, корыстное, предумышленное убийство (хотя на практике умышленно можно убить и на пиру, а не умышленно в разбое).

При Царе Алексее Михайловиче все прежде действовавшие законы были пересмотрены, исправлены, дополнены и изданы в 1649 году как «Соборное Уложение». Постепенно начинают развиваться нормы общей части уголовного права (хотя подразделения уголовного права на общую и особенную части еще не существует); впервые законодательно разграничиваются умышленные и неосторожные деяния и т.д. [2, с. 56].

В рассматриваемый период категория цели продолжала получать свое дальнейшее развитие также и непосредственно в составах отдельных преступлений, где использовалась законодателем для характеристики субъективной стороны состава преступления и для разграничения смежных составов преступлений. Как правило, деяния, совершавшиеся со специальной целью, карались более строго, поскольку охватывались квалифицированными составами преступлений. В Соборном Уложении сохраняется архаический (и репрессивный) принцип объективного вменения: наказание следует не за мотив преступления, а за его результат.

Но развитие русского уголовного законодательства продолжалось, и постоянно изменяющиеся общественные отношения требовали новых законов. Накопившееся менее чем за два столетия с момента принятия Соборного Уложения 1649 года обширное законодательство требовало своей систематизации и кодификации, поскольку было порой противоречивым. Систематизация российского законодательства, проведенная при Николае I, в области уголовного права пошла дальше, чем в других отраслях права, и завершилась изданием в 1845 году Уложения о наказаниях уголовных и исправительных [4, с. 160]. Непосредственно в самом тексте Уложения выделяются преступления, квалифицируемые по цели действия.

Уголовное право времени Уголовного Уложения уже четко разграничивает прямой и косвенный умысел. Различие проводится по наличию либо отсутствию цели совершения преступления. Если преступник действовал именно с целью совершить определенное нарушение закона, то налицо был прямой умысел [4, с. 93]. Закон разделял умысел на предумышленный и внезапный, умышленные преступления - на совершенные хладнокровно или в состоянии аффекта. Практика Сената часто руководствовалась принципом объективного вменения: достаточно было факта преступления, хотя вина отсутствовала, для применения наказания [3, с. 220].

Октябрьская революция 1917 года, коренным образом изменившая весь уклад общественной и политической жизни России, естественно, кардинально повлияла и на право. Первые уголовноправовые нормы стали появляться уже в различных постановлениях и декретах нового советского государства: «О взяточничестве», «О спекуляции» и др. Цель и мотив как признак субъективной стороны преступления начинает широко использоваться при построении конструкций отдельных составов преступлений, что нашло свое отражение в первых уголовных кодексах РСФСР 1922, 1926 гг., в постановлении ЦИК СССР от 31 октября 1924 г., утвердившего основные начала уголовного законодательства СССР и союзных республик и определившего пути развития уголовного законодательства союзных республик на последующий период времени, в основах уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик от 25 декабря 1959 г. [5, с. 50] и, наконец, в Уголовном кодексе РСФСР 1961 г., который продолжил развитие категорий «мотив» и «цель» как квалифицирующих признаков состава преступления.

2 июля 1991 года Верховным Советом СССР были приняты третьи по счету Основы уголовного законодательства Союза ССР, оказавшиеся последним уголовным законом Союза Советских Социалистических Республик. Основы так же, как и предыдущие источники уголовного права, определяли назначение и самого уголовного закона, и наказания. Мотив и цель преступления в уголовном законодательстве СССР и РСФСР не являются тождественными понятиями и проходят свой путь развития соответствии с изменениям политической обстановки в стране.

Ныне действующий Уголовный кодекс 1996 года определяет мотивы и цели преступлений как факультативные признаки субъективной стороны, которые своим содержанием в значительной мере определяют степень общественной опасности как совершенного деяния, так и субъекта преступления, а значит - характер ответственности и размер наказания.

Таким образом, анализируя уголовное законодательство, необходимо отметить, что понятия «мотив» и «цель» прошли путь развития от Русской Правды до ныне действующего Уголовного закона Российской Федерации, хотя на первых этапах (Русская Правда, Соборное Уложение) «мотив» как таковой не использовался, так как существовало объективное вменение вины.

В криминологической литературе понятия «мотив» и «цель» встречаются при анализе генезиса преступного поведения, которым успешно занимались такие ученые, как Н.Ф. Кузнецова, Г.М. Миньковский, В.В. Лунеев, Ю.М. Антонян, Ю.Д. Блувштейн. Однако, по мнению автора, наиболее удачное моделирование генезиса преступного поведения предпринято В.Н. Кудрявцевым [6],

отводившим в генезисе преступления особое место механизму преступного поведения, под которым он понимает взаимодействие всех внутренних и внешних факторов (явлений, процессов), определяющих возникновение целей, мотивов и решимости совершения преступления, способствующих ему, делающих его практически осуществимым. Наиболее важную роль в механизме преступного поведения играет мотивация. Более того, по мнению А.Ф. Зелинского, «проблема механизма поведения сводится, в конечном счете, к мотивации» [7, с. 86].

Мотив социально-негативного поведения - это порожденное системой потребностей осознанное и оцененное побуждение, принятое лицом в качестве идеального основания и оправдания своего деяния.

В криминологической литературе существует много классификаций мотивов. Так, например, В.В. Лунеев различает такие их виды: 1) политические; 2) корыстные; 3) насильственно-эгоистические; 4) анархически-индивидуалистические; 5) легкомысленно-безотчетные; 6) трусливо-малодушные [8, с. 51-71]. По мнению А.И. Долговой, (можно выделить четыре группы мотивов: а) общественнополитические; б) социально-экономические; в) насильственно-эгоистические и г) легкомысленнобезответственные [9, с. 28-31].

Мотивация преступного поведения связана с объективными условиями социальной среды многими нитями: она отражает прошлое, настоящее и будущее тех социальных ситуаций, в которых действует тот или иной индивид, органические связи субъекта с условиями формирования его личности и объективными общественными отношениями, с господствующими в обществе и социальной группе и присущими личности взглядами, ценностными ориентациями, а также с социальными оценками поведения, стимулами и санкциями системы социального контроля. «Вне общества нет личности, нет социального поведения, нет и его мотивации», - считает академик В.Н. Кудрявцев [6].

Криминологическое значение мотивов, по нашему мнению, заключается в следующем:

Во-первых, анализ мотивов способствует установлению причин и условий социально-негативного поведения в целом и причин и условий совершения отдельных правонарушений и преступлений.

Во-вторых, мотивы являются яркой характеристикой состояния качественной структуры и динамики преступности в целом и отдельных его видов.

В-третьих, исследование мотивов помогает раскрыть механизм преступного поведения.

В-четвертых, изучение мотивов необходимо для разработки эффективной системы мер борьбы с преступностью.

В-пятых, анализ мотивов необходим для изучения личности правонарушителей, а также для их типологизации.

Таким образом, категории «мотив» и «цель» играют важную роль в ходе развития уголовного законодательства и совершенствования его институтов. Эволюционируя, уголовный закон впитывает в себя положения, которые со временем показали необходимость существования данных категорий, и оказавших влияние как на законодательную деятельность, так и на практику применения уголовного закона.

Литература

1. Лунеев В.В. Субъективное вменение. М., 2000.

2. Максимов С.В. Цель в уголовном праве. Ульяновск, 2002.

3. Исаев И.А. История государства и права России: Полный курс лекций. 2-е изд. перераб. и доп. М., 1994.

4. Российское законодательство Х-ХХ веков: В 39-и т. М., 1988. Т. 6: Законодательство первой половины XIX в.

5. Курс уголовного права. Общая часть // Под ред. Н.Ф. Кузнецовой и И.М. Тяжковой. М., 1999. Т.

1.

6. Кудрявцев В.Н. Генезис преступления. (Опыт криминологического моделирования). М., 1998.

7. Зелинский А.Ф. Криминология: Курс лекций. Харьков: Прапор, 1996.

8. Лунеев В.В. Преступное поведение, мотивация, прогнозирование, профилактика. М., 1980.

9. Опыт криминологического изучения личности преступника / Под ред. А.И. Долговой. М., 1981.

Проблема факультативных признаков субъективной стороны преступления является одной из важнейших в российском уголовном праве.

Термины: мотив преступления, понятие виновности, прямой и косвенный умысел, преступления в состоянии аффекта, генезис преступного поведения, мотив-цель, мотив-оправдание, классификация мотивов.

Докшукин А.Х. - соискатель Ростовского юридического института МВД России.

Докшукин А.Х. Проблемы нормативно-правового обеспечения информационной безопасности

Механизмы правового регулирования отношений в области противодействия угрозам безопасности объектов национальных интересов в информационной сфере реализуются посредством нормативного правового обеспечения информационной безопасности и правоприменительной практики, осуществляемой уполномоченными органами исполнительной власти. Нормативное правовое обеспечение образуется совокупностью правовых институтов и норм, регулирующих отношения, связанные с проявлением угроз нанесения вреда объектам национальных интересов в информационной сфере и, как следствие, с ущемлением социальных интересов личности, общества и государства. Оно определяет «потенциальную» эффективность правового регулирования в этой области, т.е. способность создать субъектам ее обеспечения необходимые условия для недопущения нанесения вреда объектам национальных интересов в информационной сфере. С этой точки зрения нормативное правовое обеспечение может рассматриваться как «идеальное» правовое обеспечение. В зависимости от объекта обеспечения информационной безопасности в составе нормативного правового обеспечения выделяются четыре составляющих:

- нормативное правовое обеспечение безопасности информации в форме сведений;

- нормативное правовое обеспечение безопасности информации в форме сообщений;

- нормативное правовое обеспечение безопасности информационной инфраструктуры общества;

- нормативное правовое обеспечение безопасности правового статуса субъектов информационной сферы.

Нормативное правовое обеспечение безопасности информации в форме сведений образуется совокупностью правовых институтов и норм, регулирующих отношения в области противодействия угрозам нанесения вреда свободе психической деятельности человека и субъективной значимости национальных культурных ценностей. Нормативное правовое обеспечение безопасности информации в форме сообщений образуется совокупностью правовых институтов и норм, регулирующих отношения в области противодействия угрозам сохранности сообщений, являющихся важными для сохранения и развития нации как социальной общности. К их числу относятся, например, документы, хранящиеся в Фонде документов, составляющих культурную ценность Российской Федерации, включая документы Архивного фонда Российской Федерации, Музейного фонда Российской Федерации и библиотечного фонда. Нормативное правовое обеспечение безопасности информационной инфраструктуры образуется совокупностью правовых институтов и норм, регулирующих отношения в области противодействия угрозам нарушения работоспособности и функционирования основных составляющих этой инфраструктуры - информационных и телекоммуникационных систем, сетей связи, системы массовой информации и т.п. Нормативное правовое обеспечение безопасности правового статуса субъектов в информационной сфере образуется совокупностью правовых институтов и норм, регулирующих отношения в области противодействия угрозам ущемления прав человека и гражданина, организаций и учреждений, органов государственной власти на осуществление информационной деятельности, неисполнения им возложенных обязанностей в области этой деятельности и, как следствие, нанесения ущерба деятельности по реализации социальных интересов личности, интересов общества и государства. Нормативное правовое обеспечение информационной безопасности закрепляется в системе нормативных правовых актов, выступающих в качестве источников права и образующих его внешнюю форму. К числу таких источников права относятся Конституция Российской Федерации, международные договоры Российской Федерации, федеральные законы, нормативные правовые акты Президента Российской Федерации, подзаконные акты Правительства Российской Федерации, а также нормативные правовые акты законодательной и исполнительной властей субъектов Российской Федерации, принятые по вопросам, отнесенным к их компетенции. Кроме того, к источникам права в этой области относятся решения Конституционного суда Российской Федерации, а также разъяснения Верховного суда Российской Федерации и Высшего арбитражного суда Российской Федерации. При рассмотрении нормативного правового обеспечения информационной безопасности представляется важным определить его место в системе объективного права и системе законодательства. В системе объективного права, по мнению специалистов, нормативное правовое обеспечение информационной

безопасности является одной из составляющих информационного права. Так, В.Н. Лопатин полагает, что «поскольку отношения, возникающие в связи с обеспечением информационной безопасности, относятся как к информационной сфере, так и к сфере обеспечения национальной безопасности, можно считать, что право в области обеспечения информационной безопасности - это подотрасль информационного права, представляющая собой совокупность правовых норм, регулирующих общественные отношения по защите национальных интересов в информационной сфере (жизненно важных интересов личности, общества и государства на сбалансированной основе) от угроз» [1, с. 473]. Близкую позицию занимает В.А. Копылов, который рассматривает нормативное правовое обеспечение информационной безопасности в качестве отдельной составляющей информационного права и выделяет в ней «три основных направления правовой защиты объектов в информационной сфере: защиту чести, достоинства и деловой репутации граждан и организаций; духовности и интеллектуального уровня развития личности, нравственных и эстетических идеалов, стабильности и устойчивости развития общества, информационного суверенитета и целостности государства; защиту информации и информационных ресурсов, а также информационных систем, информационных технологий, средств связи и телекоммуникаций; защиту информационных прав и свобод личности» [2, с. 219]. В системе законодательства нор-мативное правовое обеспечение информационной безопасности рассматривают в качестве составляющей информационного законодательства. Так, И.Л. Бачило, формулируя перечень условно выделенных блоков проблем информационного законодательства, включает в него информационную безопасность и полагает, что она «аккумулирует проблемы защиты открытой информации, охраны государственной тайны, обеспечения защиты информации ограниченного доступа, кроме государственной тайны, страхование информации, информационных ресурсов, а также реализует все направления правового регулирования в соответствии с доктриной информационной безопасности личности, общества и государства» [3, с. 27]. Т.А. Полякова полагает, что нормативное правовое обеспечение информационной безопасности является подразделом информационного законодательства [4]. По мнению автора, такое определение места нормативного правового обеспечения информационной безопасности в системе права и системе законодательства не вполне обосновано. С одной стороны, нормативное правовое обеспечение информационной безопасности в целом ряде случаев, безусловно, развивает механизмы правового регулирования отношений, составляющих предмет информационного права, который, как было показано ранее [5], образуется совокупностью общественных отношений, возникающих в процессе взаимодействия с целью удовлетворения интересов субъектов в обладании необходимой информацией, в передаче части имеющейся информации другим субъектам, в сохранении оставшейся части информации неизвестной им. Наличие особого предмета правового регулирования, по мнению специалистов [6, с. 381; 3, с. 54], выделяет информационное право в самостоятельную комплексную отрасль права, в которой не формируется самостоятельный метод правового регулирования в полном смысле этого слова. В ней аккумулируются все методы правового воздействия, используемые в пределах ее предмета. Ряд институтов и норм, составляющих основное содержание нормативного правового обеспечения информационной безопасности, направлены на регулирование «информационных» отношений и, видимо, могут рассматриваться в качестве элементов информационного права, а закрепляющие их нормативные правовые акты - в качестве составляющих информационного законодательства. С другой стороны, ряд норм, образующих нормативное правовое обеспечение информационной безопасности, развивает правовые механизмы, регулирующие общественные отношения, относящиеся к другим отраслям права, в том числе таких базовых отраслей, как конституционное, гражданское, административное и уголовное право [7, с. 46]. Отнесение этих норм к информационному праву отрывает их от родовых отраслей, чем создает сложности для развития, прежде всего, самого информационного права, поскольку включает в его предмет отношения, не являющиеся «информационными». В связи с этим представляется целесообразным рассматривать правовое обеспечение информационной безопасности в качестве самостоятельного комплексного направления правового регулирования, осуществляемого в рамках реализации государственной политики в области обеспечения информационной безопасности. Оно образуется совокупностью институтов и норм информационного, конституционного, гражданского, административного и уголовного права, регулирующих отношения в области противодействия угрозам безопасности объектов национальных интересов в информационной сфере. Возможно, что в перспективе оно станет составляющей еще не сформировавшегося права обеспечения национальной безопасности и соответствующего законодательства.

Литература

1. Лопатин В.Н. Правовые основы информационной безопасности // Информационное право. М., 2001.

2. Копылов В.А. Информационное право. М., 2001.

3. Бачило И.Л. Информационное право. Основы практической информатики. М., 2001.

4. Полякова Т.А. Теоретико-правовой анализ законодательства в области обеспечения информационной безопасности Российской Федерации: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.

5. Стрельцов А.А. Предмет правового обеспечения информационной безопасности // Российский юридический журнал. 2003. № 3.

6. Венгеров А.Б. Теория государства и права. М., 1999.

7. Алексеев С.С. Право: азбука-теория-философия: Опыт комплексного исследования. М.: Статут, 1999.

Усложнение правоохранительных систем средствами ускорения оперативности работы и расширением информационных возможностей плодотворны и прогрессивны, но угрожают беспредельностью и превращением в обузу правоохраны. Чтобы этого избежать, необходимо рассматривать правовое обеспечение информационной безопасности в качестве самостоятельного комплексного направления.

Термины: информационная безопасность, информационное право, предмет правового обеспечения, право обеспечения национальной безопасности, информационное законодательство.

Миронов В.С. - аспирант Южного федерального университета.

Миронов В.С. К вопросу о понятии и содержании экологической функции государства

В настоящее время экологическая функция государства признана учеными как одна из самостоятельных, необходимых функций государства. Нам представляется, что экологическое направление деятельности государства недостаточно оценено с точки зрения важности его роли для общества и государства, и в самое ближайшее время оно должно занять по праву первостепенное место среди других направлений. Дальнейшим ее развитием послужит экологизация остальных функций государства, что уже происходит на протяжении последних нескольких лет.

Примерно с 70-х годов прошлого столетия исследователи стали задумываться о выделении среди иных функций государства новой, заметно отличающейся от всех остальных - функции охраны природы. В ряде научных работ делались выводы, что «охрана окружающей природной среды в СССР представляет собой постоянную и основную самостоятельную функцию развитого общенародного социалистического государства» [1, с. 22-23]. Первоначально она носила название «охрана природы», либо «охрана окружающей природной среды», и ее существование рассматривалось в основном теоретиками науки государства и права [2; 3]. Но были и исключения. Так, Ю.И. Тютекин предлагал именовать данную функцию государства функцией по руководству рациональным природопользованием: «Было бы правильнее, на наш взгляд, именовать природоохранительную функцию функцией Советского государства по руководству рациональным природопользованием» [4, с. 56]. Тем не менее важно отметить, что в своей работе он обращал внимание на то, что «рациональное использование природных ресурсов и охрана природы - неразрывно связанные стороны единого понятия “рациональное природопользование”» [4, с. 50]. Начиная с 80-х годов, когда интерес к данному направлению государственной деятельности резко возрос, в советской юриспруденции начинает употребляться термин «экологическая функция государства», но старое название еще сохраняется, используется в ряде случаев как синоним. Например, у В.Н. Хропанюка мы находим: «Природоохранительная (экологическая) функция - жизненно важная деятельность любого современного государства, мирового сообщества в целом» [5, с. 160]. Однако исследователи уже понимают, что старый термин не в полной мере отражает сущность явления, а характеризует его только с одной стороны. Это не случайно, так как «развитие права всегда сопряжено с обсуждением и формированием терминологии» [6, с. 27].

В настоящее время в теории государства и права и, особенно, в экологическом праве, используется в основном термин «экологическая функция», хотя есть ученые, которые по-прежнему отдают предпочтение старому варианту: «Функция охраны природы и окружающей среды выдвинулась в последние десятилетия в число основных...» [7, с. 152]. Вряд ли можно назвать это утверждение абсолютно верным, поскольку охрана природы - лишь одна из составных частей в содержании экологической функции государства.

Экологическое направление деятельности государства рассматривается и развивается сейчас в основном в рамках экологического права. К большому сожалению, можно констатировать, что исследователи теории государства и права, за редким исключением, не уделяют сейчас должного внимания экологической функции государства и утратили завоеванные ранее позиции.

Переходим к анализу второго, наиболее важного вопроса, а именно вопроса содержания указанной функции. Следует заметить, что в литературе имеют место значительные расхождения в подходах к определению содержания экологической функции государства. Причем между специалистами теории государства и права и специалистами по экологическому праву существуют серьезные противоречия. Первоначально содержание этого направления государственной деятельности составляла лишь охрана природы, что, конечно же, находило свое отражение и в названии, которое мы только что рассмотрели. Постепенно от этого мнения отказались. В настоящее время существует ряд позиций по вопросу содержания экологической функции государства. Одна из них, главенствовавшая на протяжении последних 20 лет и на сегодняшний момент продолжающая оставаться актуальной, заключается в том, что содержание рассматриваемой функции составляют два элемента, а именно: охрана окружающей среды и рациональное использование природных ресурсов. В частности, А.И. Денисов и С.А. Раджабов выделяли функцию охраны природы и обеспечения рационального использования природных ресурсов [8, с. 94-95].

Так как это мнение преобладало на протяжении многих лет, у него и сейчас есть немало приверженцев [9, с. 410; 10, с. 22]. Природоохранительный, исторически первый аспект, в настоящее время ни в коей мере не утратил своей актуальности и заключается в сохранении и восстановлении

посредством различных мер окружающей природной среды. Природоресурсный аспект выражается в рациональном использовании природных ресурсов и предполагает деятельность государства по удовлетворению потребностей общества природными богатствами с учетом их количественных и качественных характеристик. Учитывая, что большинство природных ресурсов являются исчерпаемыми и от их грамотного использования, сохранения и воспроизводства зависит процветание как самого государства, так и всех его граждан, нельзя допустить их потребление нерациональными, разрушительными методами. Этот вопрос особенно актуален для Российской Федерации как страны, которая обладает огромными природными богатствами, но в то же время не имеет большого опыта их грамотного использования. Правильная их эксплуатация позволит развивать экономику и улучшать благосостояние граждан РФ.

Однако на сегодняшний день содержание экологической функции государства не сводится лишь к охране природы и рациональному использованию природных ресурсов, оно намного шире. Государство и общество заинтересованы в комплексном решении ряда важных задач, касающихся природы и ее ресурсов. В современных условиях государство не будет развиваться, если не будет отражать все стороны экологической деятельности в содержании экологической функции. Так, М.М. Бринчук считает, что «экологическая функция государства включает в свое содержание деятельность по распоряжению в интересах общества природными ресурсами, находящимися в собственности государства, а также деятельность, направленную на обеспечение рационального использования природных ресурсов с целью предупреждения их истощения, на охрану окружающей среды от деградации ее состояния, соблюдение, охрану и защиту экологических прав и законных интересов физических и юридических лиц» [11, с. 44-45]. Обратим внимание на то, что здесь в содержание включается новый и очень важный элемент - охрана и защита экологических прав. В связи с закреплением этого института в Конституции РФ, других фундаментальных законах РФ (в частности, в Законе «Об охране окружающей природной среды») не возникает сомнений, что его следует выделить среди элементов содержания. Под экологическими правами граждан принято понимать признанные и закрепленные в законодательстве права физических лиц, обеспечивающие удовлетворение потребностей человека при взаимодействии с природой. За последнее время опубликовано достаточно большое количество работ, посвященных теме экологических прав граждан. К таковым правам можно отнести следующие:

- право на благоприятную окружающую среду;

- право на достоверную информацию о ее состоянии;

- право на охрану здоровья от неблагоприятного воздействия;

- право на возмещение ущерба, причиненного здоровью или имуществу экологическим правонарушением и др.

Несколько аспектов экологической функции государства выделяет также А.О. Миняев: «Закрепляемые в законодательстве направления экологической деятельности государства по охране окружающей среды, рациональному использованию и охране природных ресурсов, обеспечению экологической безопасности человека, общества и государства» [12, с. 92]. Такого же мнения придерживается И.С. Уханов [13]. Следовательно, следующим элементом содержания экологической функции государства является обеспечение экологической безопасности. Хотелось бы отметить, что совсем недавно ученые-юристы стали рассматривать такую правовую категорию, как «экологическая безопасность», но это не делает ее менее важной и значимой. Экологическая безопасность является составной частью безопасности в целом. В настоящее время выделяют следующие виды безопасности: государственная, общественная, экономическая, оборонная, информационная, безопасность движения [14, с. 53-54; 15, с. 104-117; 16, с. 32-34; 17, с. 113-121]. В научной литературе предложено следующее ее определение: «Экологическая безопасность личности, общества и государства - это состояние защищенности жизненно важных интересов личности, общества и государства в процессе взаимодействия общества и природы от угроз со стороны природных объектов, естественные свойства которых изменены путем загрязнения, засорения в результате либо антропогенной деятельности (...), либо преднамеренно (с целью экологических диверсий, экологической агрессии), либо в силу природных явлений и стихийных бедствий, обусловленных уничтожением, порчей или истощением природных объектов [18, с. 106-107].

В теории государства и права, за исключением мнения ограниченного числа исследователей, содержание экологической функции определяется далеко не бесспорно. В формулировках этого понятия упускаются многие важные моменты. Примерами могут служить следующие мнения ученых-юристов. Так, А.Ф. Черданцев считает, что «основным содержанием экологической функции является управление и координация деятельности природопользователей и переработчиков природных ресурсов в целях сохранения и охраны природной среды» [19, с. 120]. Налицо явный крен в сторону рационального использования природных ресурсов и игнорирование остальных элементов содержания. Аналогичную позицию занимает И.А. Кузнецова: «Экологическая функция воплощается в организации

программ по рациональному использованию природных ресурсов и обеспечению экологически безопасной политики» [20, с. 53]. Конечно же, управление деятельностью в области природных ресурсов - наиважнейшая задача РФ, но не следует отдавать ей приоритет полностью. Во времена существования СССР подобная позиция существовала, и это привело к серьезному экологическому кризису в настоящее время.

А.В. Васильев считает, что, «осуществляя экологическую функцию, государство обязано обеспечить экологическую безопасность граждан, создание чистой природной жизненной среды, не угрожающей здоровью населения» [21, с. 168]. Аналогичное мнение высказывает и В.К. Бабаев, который считает, что «экологическая функция. обусловлена социальной обязанностью государства обеспечить экологическое благополучие граждан и экологическую безопасность страны» [22, с. 78]. Таким образом, перечисленные исследователи абсолютно верно выделяют экологическую безопасность как важный элемент содержания, но, к сожалению, это единственное достоинство предложенных определений.

А.Ф. Вишневский стоит на той позиции, что «экологическая функция состоит в установлении государством правового режима природопользования, в его обязательствах перед своими гражданами по обеспечению нормальной среды обитания.» [23, с. 111]. То, что автор затрагивает здесь проблему обязательства государства перед гражданами в области экологии, является несомненным достоинством указанного определения, но, как и в предыдущем случае, абсолютно игнорируются другие элементы содержания.

Обратим наше внимание на позицию еще одного исследователя. М.М. Меркулов, определяя внутреннюю экологическую функцию, дает ей следующее определение: «Конституциональное направление (сторона) деятельности государства по охране, рациональному использованию, воспроизводству и оздоровлению окружающей природной среды, внутри территориальных границ, без осуществления которого продолжительное существование современного государства невозможно» [24]. Здесь внутри элемента «охраны окружающей природной среды» появляются два немаловажных уточнения. В силу того, что окружающая среда за последние десятилетия подверглась существенному негативному воздействию, деградировала, необходимо не только охранять ее от последующего негативного воздействия, но и принимать меры по восстановлению (воспроизводству и оздоровлению) окружающей среды. Природа на сегодняшний момент не в состоянии справиться сама с мощным воздействием на нее антропогенного фактора, поэтому необходимо принимать комплекс мер, направленных на ее восстановление.

Синтезируя имеющиеся знания науки государства и права и экологического права, можно предложить следующее определение экологической функции современного российского государства -это направление деятельности государства по охране, воспроизводству и оздоровлению окружающей природной среды, рациональному использованию природных ресурсов, находящихся в собственности государства, субъектов федерации, юридических и физических лиц, обеспечению экологической безопасности, охране и защите экологических прав физических и юридических лиц.

Литература

1. Колбасов О С. Проблемы охраны окружающей среды в новой Конституции СССР // Советское государство и право. 1978. № 5.

2. Осорын Амархуу. Охрана окружающей среды в системе функций социалистического государства: Автореф. дис. . канд. юрид. наук. М., 1976.

3. Кравченко Ю.Б. Охрана окружающей природной среды как функция Советского государства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1978.

4. Тютекин Ю.И. Природа. Общество. Закон. Руководство рациональным природопользованием как функция Советского государства. Кишинев: ШТИИНЦА, 1976.

5. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М.: Интерстиль, 1997.

6. Колбасов О С. Терминологические блуждания в экологии // Государство и право. 1999. № 10.

7. Корельский В.М., Перевалов В.Д. Теория государства и права. М.: Норма, 2002.

8. Денисов А.И., Раджабов С.А. Теория советского государства. Душанбе: ДОНИШ, 1978.

9. Казаков В.Н. Теория государства и права. Екатеринбург: Деловая книга, 2002.

10. Петров В.В. Экология и право. М.: Юридическая литература, 1981.

11. Бринчук М.М. Экологическое право. М.: ЮРИСТЪ, 2003.

12. Миняев А.О. Экологическое право: конституционные основы. М.: Издательский дом Городец, 2004.

13. Уханов И.С. Экологическая функция современного Российского государства (теоретикоправовой аспект): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2000.

14. Веденин Н.Н. Экологическая безопасность как институт экологического права // Журнал российского права. 2001. № 12.

15. Правовое обеспечение экологической безопасности в РФ // Государство и право. 1998. № 6.

16. Веденин Н.Н. Экологическое право: Вопросы и ответы. 2-е изд., испр. и доп. М.: Юриспруденция, 2001.

17. Копылов М.Н. О правовом содержании понятия «экологическая безопасность» // Известия вуза. Сер. «Правоведение». 2001. № 1.

18. Серов Г.П. Правовое обеспечение экологической безопасности в РФ (Материалы «круглого стола») // Государство и право. 1998. № 6.

19. Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М.: Юрайт, 1999.

20. Кузнецов И.А. Теория государства и права. Волгоград: ВАГС, 2004.

21. Васильев А.В. Теория права и государства: Курс лекций. М.: РАГС, 2001.

22. Бабаев В.К. Теория государства и права. М.: Юрист, 2002.

23. Вишневский А.Ф., Горбаток Н.А., Кучинский В.А. Общая теория государства и права. Мн.: Амалфея, 2002.

24. Меркулов М.М. Проблемы экологической функции современного государства: теоретикоприкладной аспект: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002.

Содержание экологической функции государства представлено двумя подфункциями - охраной окружающей среды и рациональное использование природных ресурсов. В настоящее время к ним добавилась функция охраны и ззащиты экологических прав

Термины: охрана природы, охрана окружающей среды, рациональное природопользование, природоохранительная функция, экологическая функция, защита экологических прав, окружающая среда.

СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРАХ

Айвазова О.В. - доцент кафедры криминалистики Ростовского юридического института МВД России, кандидат юридических наук, доцент.

Бондаренко Н.Л. - доцент Белорусского государственного экономического университета, кандидат юридических наук.

Венедиктова С.А - аспирантка РГЭУ (РИНХ).

Витвицкая С.С. - докторант Ростовского юридического института МВД России, кандидат юридических наук, доцент.

Герман О.Б. - заместитель начальника организационно-научного и редакционно-издательского отдела Ростовского юридического института МВД России, доктор юридических наук, доцент.

Герман Р.Б. - преподаватель кафедры теории и истории государства и права Ростовского юридического института МВД России, кандидат юридических наук.

Гончаренко Г.С. - кандидат юридических наук.

Гончаров В.А. — соискатель кафедры уголовного права и криминологии юридического факультета Южного федерального университета.

Докшукин А.Х. - соискатель Ростовского юридического института МВД России.

Коновалов В.С. — старший преподаватель кафедры криминалистики Ростовского юридического института МВД России, кандидат юридических наук.

Крупницкая В.И. - заведующая кафедрой уголовного права и процесса Таганрогского института управления и экономики, кандидат юридических наук, доцент.

Мельников В.Ю. — старший следователь по особо важным делам следственного отдела Управления Федеральной службы безопасности по Ростовской области, кандидат юридических наук.

Мельниченко А.Б. — докторант Ростовского юридического института МВД России, кандидат юридических наук, доцент.

Миронов В.С. - аспирант Южного федерального университета.

Михайленко О.В. - преподаватель кафедры гражданского права юридического факультета Южного федерального университета.

Мусаев А.Л. - аспирант Государственной классической академии им. Маймонида.

Назаров С.Н. - декан Ростовского юридического института Северо-Кавказской академии государственной службы, кандидат юридических наук.

Овчинников А.И. - начальник кафедры теории и истории государства и права Ростовского юридического института МВД России, доктор юридических наук, доцент.

Овчинникова С.П. - доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин юридического факультета Ростовского юридического института МВД России, кандидат юридических наук.

Подосинников Ю.В. - соискатель Ростовского юридического института МВД России.

Руденко А.В. - директор Центра стратегических исследований г. Москвы, кандидат экономических наук.

Рудник М.А. - соискатель Академии управления МВД России.

Савченко М.С. - доцент Краснодарского университета МВД России, кандидат юридических наук.

Сараев Н.В. - адъюнкт Ростовского юридического института МВД России.

Тхабисимова Л.А. - соискатель Ростовского юридического института МВД России, кандидат юридических наук.

Умерова Г.М. - соискатель Ростовского юридического института МВД России.

Фридинский С.Н. — соискатель Ростовского юридического института МВД России, кандидат юридических наук.

Щербич Л.А. - докторант Санкт-Петербургского университета МВД России, кандидат юридических наук, доцент.

Юсупов В.В. - старший преподаватель кафедры конституционного и административного права Волгоградского института экономики, социологии и права.

Яценко Т.С. - доцент кафедры гражданского права юридического факультета Южного федерального университета, кандидат юридических наук.