Научная статья на тему 'Совместная физическая опека или определение места жительства ребенка на паритетной основе?'

Совместная физическая опека или определение места жительства ребенка на паритетной основе? Текст научной статьи по специальности «Право»

CC BY-NC-ND
2362
214
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
Область наук
Ключевые слова
СЕМЕЙНОЕ ПРАВО / СЕМЕЙНЫЙ КОДЕКС / ПРАВА РОДИТЕЛЕЙ / ПРИНЦИПЫ СЕМЕЙНОГО ПРАВА / ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ РОДИТЕЛЬСКИХ ПРАВ / РАВЕНСТВО ПРАВ РОДИТЕЛЕЙ / НАИЛУЧШИЕ ИНТЕРЕСЫ РЕБЕНКА / РАЗВОД / СПОРЫ О ДЕТЯХ / МЕСТО ЖИТЕЛЬСТВА РЕБЕНКА / СОВМЕСТНАЯ ФИЗИЧЕСКАЯ ОПЕКА / FAMILY LAW / FAMILY CODE / RIGHTS OF PARENTS / PRINCIPLES OF FAMILY LAW / EXERCISE OF PARENTAL RIGHTS / EQUALITY OF RIGHTS OF PARENTS / BEST INTERESTS OF THE CHILD / DIVORCE / DISPUTES ABOUT CHILDREN / PLACE OF RESIDENCE OF THE CHILD / JOINT PHYSICAL CUSTODY

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Зыков С.В.

В статье рассматриваются отношения между родителями при их раздельном проживании по поводу определения места жительства ребенка в судебном порядке в отсутствие соответствующего соглашения. Целью работы является определение основных черт юридического института, аналогичного зарубежной «совместной опеке» родителей в российской системе права. При этом использованы методы социологический, моделирования, сравнительно-правовой. Судебное решение об определении места жительства ребенка лишь с одним из родителей вступает в коллизию с принципом их равенства, кроме того, его вынесение затруднено практически, поскольку возможности суда получить достоверную информацию об отношениях в семье крайне ограничены. В судебной практике по спорам об определении места жительства ребенка наблюдается необоснованный перекос в пользу оставления ребенка с матерью, что не соответствует нормам и принципам семейного права. Исследователи семьи социологи и психологи отмечают пагубность такого подхода и, основываясь на зарубежном опыте, предлагают установить «совместную физическую опеку» родителей при их разводе в России. В контексте российской системы права предлагается определить соответствующие отношения как определение места жительства ребенка на паритетной основе. Кроме того, необходимо определить условия (касающиеся волеизъявления и фактических обстоятельств), при которых возможно применение такого правила. Такими условиями должны быть: желание каждого из участников спора заниматься воспитанием ребенка; наличие у них сложившихся с ребенком отношений; отсутствие факта лишения родительских прав или ограничения в них; наличие у каждого из родителей возможности заниматься ребенком соответствующее время; их место жительства не должно быть удалено от центра сложившихся интересов ребенка. Действия, препятствующие установлению данного режима (например, перемена жительства родителя, проживающего с ребенком, без обоснования его интересами), должны считаться злоупотреблением правом. Применение указанного режима не противоречит действующему законодательству, поэтому во внесении изменений в Семейный кодекс формальной необходимости нет. Тем не менее такие изменения целесообразны, и, поскольку такой подход является принципиально новым для нашей правовой системы, существует необходимость четко определить условия его использования судами.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

Joint Physical Custody or Determining Place of Residence of the Child on a Parity Basis?

The article examines the relationship that arises between parents in their separate residence, regarding the definition of a child’s place of residence in court in the absence of any appropriate agreement.The aim of the paper is to identify the main features of the legal institution of a similar foreign “joint custody” of parents in the Russian legal system. For the research, the following methods were used: sociological, modeling, comparative legal one. The court decision to determine the place of residence of a child with only one of the parents is in a certain conflict with the principle of their equality. Besides, this implementation is difficult in practice, since the court’s ability to obtain reliable information about relations within family is extremely limited. In the judicial practice of disputes over the determination of the place of residence of the child, there is an unjustified bias in favor of the abandonment of the child with the mother, which, of course, does not comply with the rules and principles of family law. Family researchers sociologists and psychologists note the detrimental nature of this approach and, based on foreign experience, propose to establish principle of “joint physical custody” of parents during their divorce in Russia. In the context of the Russian legal system, it is proposed to check the corresponding relations as the definition of the place of residence of the child on a parity basis. In addition, it is necessary to determine the conditions (relating to the will and actual circumstances) in which the application of such a rule is possible. Such conditions should be: the desire of each of the participants in the dispute to engage in the upbringing of the child; presence at them the relations developed with the child; absence of the fact of deprivation of parental rights or restriction in them; the presence of each of the parents the opportunity to engage in the child’s time; their place of residence should not be removed from the center of the existing interests of the child. Actions that prevent the establishment of this regime (for example, the change of residence of a parent living with a child without justification by his interests) should be considered an abuse of the law. The application of this regime does not contradict the current legislation; therefore, there is no formal need to introduce changes into the Family Code. Nevertheless, such changes are advisable, and since such an approach is fundamentally new for our legal system and since there is a need to define clearly the conditions for its use by the judicial authorities.

Текст научной работы на тему «Совместная физическая опека или определение места жительства ребенка на паритетной основе?»

Совместная физическая опека или определение места жительства ребенка на паритетной основе?_

0 С.В. Зыков

младший научный сотрудник Института философии и права Сибирского отделения РАН. Адрес: 630090, Российская Федерация, Новосибирск, ул. Николаева, 8. E-mail: Zykovsv@yandex.ru

H=LI Аннотация

В статье рассматриваются отношения между родителями при их раздельном проживании по поводу определения места жительства ребенка в судебном порядке в отсутствие соответствующего соглашения. Целью работы является определение основных черт юридического института, аналогичного зарубежной «совместной опеке» родителей в российской системе права. При этом использованы методы социологический, моделирования, сравнительно-правовой. Судебное решение об определении места жительства ребенка лишь с одним из родителей вступает в коллизию с принципом их равенства, кроме того, его вынесение затруднено практически, поскольку возможности суда получить достоверную информацию об отношениях в семье крайне ограничены. В судебной практике по спорам об определении места жительства ребенка наблюдается необоснованный перекос в пользу оставления ребенка с матерью, что не соответствует нормам и принципам семейного права. Исследователи семьи — социологи и психологи — отмечают пагубность такого подхода и, основываясь на зарубежном опыте, предлагают установить «совместную физическую опеку» родителей при их разводе в России. В контексте российской системы права предлагается определить соответствующие отношения как определение места жительства ребенка на паритетной основе. Кроме того, необходимо определить условия (касающиеся волеизъявления и фактических обстоятельств), при которых возможно применение такого правила. Такими условиями должны быть: желание каждого из участников спора заниматься воспитанием ребенка; наличие у них сложившихся с ребенком отношений; отсутствие факта лишения родительских прав или ограничения в них; наличие у каждого из родителей возможности заниматься ребенком соответствующее время; их место жительства не должно быть удалено от центра сложившихся интересов ребенка. Действия, препятствующие установлению данного режима (например, перемена жительства родителя, проживающего с ребенком, без обоснования его интересами), должны считаться злоупотреблением правом. Применение указанного режима не противоречит действующему законодательству, поэтому во внесении изменений в Семейный кодекс формальной необходимости нет. Тем не менее такие изменения целесообразны, и, поскольку такой подход является принципиально новым для нашей правовой системы, существует необходимость четко определить условия его использования судами.

Ключевые слова

семейное право, Семейный кодекс, права родителей, принципы семейного права, осуществление родительских прав, равенство прав родителей, наилучшие интересы ребенка, развод, споры о детях, место жительства ребенка, совместная физическая опека.

Библиографическое описание: Зыков С. В. Совместная физическая опека или определение места жительства ребенка на паритетной основе? // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2018. № 1. С. 92-111.

УДК: 347. 634/637 йО!: 10.17323/2072-8166.2018.1.78.92.111

Российская правовая система исходит из конституционного принципа равенства мужчины и женщины (ч. 3 ст. 19 Конституции Российской Федерации), который проявляется в семейном праве в форме равенства прав супругов в семье (п. 3 ст. 1 Семейного кодекса Российской Федерации1 (далее — СК РФ)). Равные права родителей по воспитанию детей также получили непосредственно закрепление в ч. 2 ст. 38 Конституции, исходя из чего равенство прав родителей закреплено и в федеральном семейном законодательстве (п. 1 ст. 61 СК РФ).

При этом первое правило (равенство супругов) закреплено в качестве принципа (основных начал) семейного права, а второе — общей нормой, хотя и не имеющей специального правила, регулирующего родительские отношения, которое можно было бы ей противопоставить. В то же время их конституционная основа является единой. Поэтому, например, Л.М. Пче-линцева при рассмотрении реализации принципа равенства супругов в семье приводит2 и норму ст. 61 СК РФ, которая распространяется уже не на собственно супружеские, а на родительские отношения. Такой подход находит поддержку у исследователей, считающих необходимым распространить принцип равенства на родителей как разведенных, так не состоявших в браке3. Другие авторы проводят связь равенства прав родителей с нормой о равенстве супругов в семье применительно к вопросам материнства, отцовства, воспитания и образования детей (п. 2 ст. 31 СК РФ)4, хотя исходя из содержания данной нормы скорее можно согласиться с авторами, связы-

1 Семейный кодекс Российской Федерации от 29. 12. 1995 № 223-ФЗ // СЗ РФ. 1996. № 1. Ст. 16.

2 Пчелинцева Л.М. Семейное право России. М., 2012. С.32.

3 Тарусина Н.Н О принципах семейного права // Вестник Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова. Серия: Гуманитарные науки. 2011. № 3. С. 62.

4 Кулаков В.В. Принципы семейного права // Актуальные проблемы российского права. 2017. № 5. С. 16.

вающими ее со ст. 64 СК РФ5, определяющей порядок осуществления родительских прав.

Таким образом, равенство прав родителей, являясь нормой права на уровне федерального закона, имеет явные признаки принципа (основополагающего начала) семейного права, по меньшей мере, применительно к юридическому институту (подотрасли) отношений родителей и детей. Можно в связи с этим упомянуть и общеотраслевой принцип равенства перед законом (также восходящий к Конституции), применяемый в семейном праве как предоставление участникам семейных правоотношений равных (в том числе независимо от пола) возможностей защиты своих прав и интересов6.

Обращаясь к нормам, касающимся определения места жительства детей при раздельном проживании родителей (п. 3 ст. 65 СК РФ), которые обязывают учитывать интересы детей и другие обстоятельства, следует отметить, что гендерно-асимметричными они отнюдь не являются, и соответственно должны применяться исходя из указанных выше принципов.

Аналогичные подходы содержатся в международном праве, так, ст. 9 Конвенции ООН о правах ребенка7 обязывает при решении вопроса о проживании ребенка с родителями придерживаться критерия «наилучших интересов ребенка». Европейский суд по правам человека также последовательно применяет эту концепцию (child's best interests), в том числе против государств, которые применяют иные подходы. Например, в прошедшем году было принято решение против Украины, высшие судебные органы которой ранее давали разъяснения, что ребенок передается ребенка отцу только в «исключительных обстоятельствах»8. Последняя формулировка заимствована из п. 6 Декларации прав ребенка9 (далее — Декларация), согласно которой не допускается разлучение ребенка с матерью кроме случаев, когда есть исключительные обстоятельства. На неприменимость указанного правила Декларации, кстати, указывали ранее украинские специалисты. Так, Ю.М. Стусова отмечала: поскольку Декларация, принятая резолюцией Организации Объединенных Наций, не является международным договором

5 Кузнецова О.В. Принципы семейного права // Вестник Челябинского государственного университета. Серия: Право. 2003. Т. 9. № 2. С. 74.

6 Там же. С. 73.

7 Одобрена Генеральной Ассамблеей ООН 20.11.1989 // Сборник международных договоров СССР. Выпуск XLVI. 1993.

8 CASE OF M.S. v. UKRAINE, № 9070/14 [ Электронный ресурс]: //https://hudoc.echr.coe.int/ eng#{%22fuIltext%22:[%222091/13%22],%22sort%22:[%22EMPTY%22],%22documentcollectionid2%2 2:[%22GRANDCHAMBER%22,%22CHAMBER%22],%22itemid%22:[%22001-175140%22]} (дата обращения: 21.01.2018)

9 Принята резолюцией 1386 (XIV) Генеральной Ассамблеи ООН от 20. 11. 1959 [Электронный ресурс]: // URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/declarations/childdec (дата обращения: 21.01.2018)

согласно Венской конвенции о праве международных договоров и закона Украины «О международных договорах Украины» (в отличие от Конвенции «О правах ребенка»), ее нормы носят рекомендательный характер и не могут считаться частью национального законодательства; более того, если все же применять эту норму, то очень спорно ее толкование, которого, в большинстве случаев, придерживаются украинские суды: невозможность «разлучения» ребенка с матерью не обязательно следует понимать как обязанность определить место жительства именно с ней, поскольку она не лишается возможности общаться с ребенком и при отдельном от него проживании10.

К сожалению, неправильное применение этой нормы актуально и для российских судов, например, она была упомянута относительно недавно в одном из определений Верховного Суда Российской Федерации (далее — ВС РФ)11. При разборе данного судебного акта С.К. Жиляева совершенно справедливо отметила, что основное его содержание сводилось к необходимости учета мнения ребенка12, действительно, ссылка была использована в «проходном» режиме, хотя странно, что в работе, целиком посвященной этому Постановлению, самостоятельная правовая позиция не получила оценки.

Российские специалисты подробно аргументировали недопустимость применения указанной нормы подобным образом. Во-первых, Декларация не является международным договором России, в отличие от Конвенции прав ребенка (иначе регулирующей данные отношения), которая имеет силу международного договора Российской Федерации и является более поздним актом. Во-вторых, неверным является вышеприведенное толкование ст. 9 Декларации: из буквального содержании нормы следует приоритет родительских прав по отношению к действиям органов публичной власти по изъятию ребенка из семьи, но вопроса о соотношении прав родителей норма не затрагивает вовсе13.

ВС РФ в основном акте по данному вопросу определил обязанность судов исследовать обстоятельства (возраст ребенка, его привязанность к каждому из родителей, их отношение к ребенку, их нравственные и личные качества

10 Стусова Ю. Предоставление высшими судами необоснованных преимуществ матери при решении споров об определении места жительства детей [Электронный ресурс]: // URL: http:// jurliga.ligazakon.ua/blogs_article/552.htm (дата обращения: 21.01.2018)

11 См., напр.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации № 4, утвержденный Президиумом Верховного Суда Р 23.12. 2015 (определение № 45-КГ15-3) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2016. № 9. С. 23-25.

12 Жиляева С.К. Проблемные вопросы определения места жительства детей при раздельном проживании родителей / Тенденции реформирования судебной системы, действующего уголовного и уголовно-процессуального законодательства: Сборник статей. M., 2016. С. 60-63.

13 Даниленков А.А. Возрастной ценз ребенка как один из способов ограничения прав отцов в РФ // Семейное и жилищное право. 2013 № 2. С. 12-14.

и т.п.14), которые в целом воспроизводят положения абз. 2 п. 3 ст. 65 СК РФ, хотя и с некоторыми отличиями. Так, если в норме закона на первом месте в перечне обстоятельств значится «привязанность ребенка к каждому из родителей, братьям и сестрам», а лишь затем «возраст ребенка», то в указанном разъяснении ВС РФ возраст стоит на первом месте. Нельзя не заметить, что такое «разъяснение» по существу меняет содержание нормы права, содержащейся в Федеральном законе.

Внесение «корректив» в нормы закона улавливается также относительно мнения ребенка: разъяснение применительно к мнению ребенка достигшего 10 лет, очевидно, следует из систематического толкования ст. 57 СК РФ (оно не является обязательным для суда); в то же время из формулировки ВС РФ можно сделать вывод, что если ребенок не достиг этого возраста, то его мнение можно не рассматривать (что требует, как минимум мотивированного отклонения), а это никак не следует из содержания двух указанных статей.

Если обратиться к практике наших судов общей юрисдикции, то она настолько «отравлена» установкой на приоритет определения места жительства ребенка с матерью, что некоторые авторы предлагают отнести ее к правовым обычаям15. Таким образом, при декларированном в законе равенстве родителей на практике равенства в этом вопросе не наблюдается.

Факт перекоса в современной российской системе права по этому вопросу уже не одно десятилетие назад был отмечен специалистами в области психологии, которые в авторитетном юридическом издании опубликовали две, в определенной мере друг друга дополняющие статьи. В первой отмечался факт вынесения 90-95% решений в пользу матери. После опроса судей автор статьи сделал вывод, что это результат их осознанной установки «мать больше любит своего ребенка» (насколько такая позиция основана на законе, естественно, осталось за пределами рассмотрения). При этом в статье указывается, что при биологической привязанности к матери в малолетнем возрасте ребенок со временем (особенно после 7-10 лет) все более нуждается в «духовном» общении с отцом16.

В следующем номере была опубликована статья, содержащая элементы дискуссии с предыдущей17. Автор, также психолог, разделяя недопустимость

14 Пункт 5 Постановления Пленума Верховного Суда России от 27. 05. 1998 № 10 «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» // Российская газета. 10.06.1998.

15 Панарина М.М. Правовой обычай как источник семейного права // Семейное и жилищное право. 2016. № 1. С. 19.

16 Панасюк А. Кому передать на воспитание ребенка? Об одном стереотипе судебных решений // Российская юстиция. 1996. № 9. С. 53-54.

17 Драгунская Л. Кому передать на воспитание ребенка? Против любых стереотипов судебных решений // Российская юстиция. 1996. № 10. С. 51-52.

стереотипов в определении судьбы ребенка после развода родителей, считает необходимым для решения его судьбы использовать результаты психологической экспертизы. По его мнению, подлежат исследованию сходство темпераментов родителей и ребенка; психологический облик бывших супругов (в том числе определить, кто является инициатором развода, исходя из справедливого соображения, что человек, склонный к разрыву, менее способен на созидательные отношения, в которых объективно нуждается ребенок); выявление мотивов, по которым родитель настаивает на передаче ему ребенка (нет ли среди них мести бывшему супругу — тоже, на наш взгляд, очень справедливое соображение). Непосредственно затрагивая аспект правового регулирования, автор отмечает, что должна быть возможность пересмотра ранее вынесенного решения об определении места жительства ребенка, поскольку его отношения с родителями не являются раз и навсегда определенными, они динамичны, следовательно, должна быть возможность пересмотра и формы правоотношений. Заметим, что последнее предложение, по крайней мере, частично (и то — мимоходом) реализовано в судебной практике. Так, ВС РФ указал в обзоре на необоснованность отказа в принятии искового заявления об определении места жительства ребенка со ссылкой на ранее вынесенное решение, когда из заявления усматривается, что изменились фактические обстоятельства, условия воспитания детей, служившие основанием ранее предъявленного иска, поскольку отношения носят длящийся характер18. Но на этом список реализации идей, высказанных более двух десятилетий назад, собственно, исчерпывается.

Казалось бы, соображения, касающиеся значения доказательств, исходящих от экспертов-психологов в спорах об определении места жительства ребенка, бесспорны и самоочевидны. Тем не менее лица, занимающиеся правоприменительной практикой судов, отмечают, что в заседаниях исследуются заключения и объяснения сотрудников органов опеки и попечительства, показания свидетелей, используется жизненный опыт самих судей, одним словом — все, что угодно, при том что психологи привлекаются лишь «иногда», а решения принимаются и вопреки их заключениям19. Отмечается шаблонный подход к применению такого критерия, как возраст ребенка (практически всегда малолетство приводит к оставлению ребенка с матерью), при том, что динамические изменения, связанные с взрослением и социализа-

18 См.: Обзор практики разрешения судами споров, связанных с воспитанием детей, утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 20. 07. 2011 // Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации. 2012. № 7.

19 Черных Е.Ю. Проблемы применения психологических критериев в судебных спорах об определении места жительства детей при раздельном проживании родителей / От истоков к современности. 130 лет психологического общества при Московском университете: сборник материалов. М., 2015. С. 151.

цией ребенка, отнюдь не предопределяющие такого практического вывода, подробно исследовались в отечественной психологии. В целом проблема отторжения судебной системой психологической стороны вопроса носит системный характер20.

Заметим, что не следует обвинять именно суды первой инстанции. По данной категории споров ВС РФ, по сути, устанавливает приоритет такого доказательства, как акты обследований органов опеки и попечительства, ориентирует на их первоочередное исследование нижестоящими судами, неоднократно делая акцент на них в своих разъяснениях21. Возможность выяснения мнения самого ребенка также, по существу, обусловливается согласием органов опеки и попечительства: суд должен запросить их мнение, не окажет ли неблагоприятного воздействия на ребенка его присутствие в суде22. При этом Суд в ходе анализа судебной практики указывает, что нередко заключения составляются указанными органами «формально» («не содержит данных, характеризующих отношения в семье между родителями, между ними и ребенком, личностные качества родителей, данных о привязанности ребенка к каждому из родителей, о результатах общения с несовершеннолетним ...»). Работники органов опеки и попечительства отнюдь не всегда имеют психологическое образование (среди необходимых требований среди других скромно значатся «основы возрастной и социальной психологии»23), поэтому оценить указанные вопросы, требующие психологических знаний и опыта, да еще в сжатые сроки, отводимые на составление акта обследования, для них было бы выходом за пределы компетентности. Можно было бы объяснить позицию Суда тем, что отнюдь не везде можно найти специалистов в области психологии, но, во-первых, в современной России это профессия все же не самая раритетная, а во-вторых, почему бы все-таки не обозначить значение их заключений, что не мешает в отсутствие таковых использовать иные средства доказывания.

На практике мы уже долгие годы имеем явный перекос в правоприменении по спорам об определении места жительства ребенка; по справедливо-

20 Там же. С. 152.

21 См. напр.: п. 2, 3 Постановления Пленума Верховного Суда России от 27.05.1998 № 10 «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» // Российская газета. 10.06.1998; разделы «Участие органов опеки и попечительства в рассмотрении дел» и «Выводы» в Обзоре практики разрешения судами споров, связанных с воспитанием детей // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2012. № 7.

22 См.: п. 20 Постановления Пленума Верховного Суда России № 10 «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» // Российская газета. 10.06.1998.

23 Приказ Министерства труда и социальной защиты Российской Федерации от 18.11.2013 № 680 «Об утверждении профессионального стандарта «Специалист органа опеки и попечительства в отношении несовершеннолетних»» // Российская газета. № 9. 17.01.2014.

му замечанию, фактически имеет место «дискриминация мужчин»24 в этом вопросе. Этот факт является общеизвестным, и в учебной литературе отмечается, что такие решения нередко «должным образом не мотивированы и принимаются в пользу матери независимо от подлежащих учету обстоятельств, что представляется ошибочным как с учетом требования закона, так и с точки зрения здравого смысла»25. Конечно, автор учебника далее указывает на возможность оспаривания таких решений ... а что еще можно написать в этой ситуации будущим юристам?

Некоторые авторы предлагают искать решение улучшения судебной практики в дополнительной профессиональной подготовке судей26. По нашему мнению, нет оснований предполагать недостаточную компетентность судей: дела данной категории являются распространенными, интеллектуально и профессионально развитый человек не может не освоить вопросы, с которыми он работает постоянно. Полагаем, проблема носит системный характер и заключается она в ограниченном поле вариантов принятия решений при заведомой неполноте информации о семейной жизни, которая по определению крайне закрыта для лиц, не являющихся участниками отношений, сами же участники воспринимают эти отношения крайне субъективно. В такой ситуации человек, который вынужден принимать решение, принимает его исходя из стереотипов.

Неадекватность такого подхода осознается современными социологами и психологами-исследователями семьи. Констатируется пагубность и необратимость последствий изоляции ребенка от отца (в том числе в силу феминизации образовательных учреждений), к которым приводит правопри-менение27.

В ходе социологических опросов выясняется, что российские подростки включают в состав семьи отцов, с которыми их матери разведены28, что все больше отцов стремятся отстоять место проживания ребенка с ними29. Отмечается, что сложившийся в 1930-х годах на Западе (не без влияния фрейдизма) стереотип оставления ребенка с матерью уже в 1960-х годах сменился концепцией «наилучших интересов ребенка», предполагающей различные

24 Шелютто М.Л. Реализация конституционных принципов семейного права в российском законодательстве // Журнал российского права. 2013. № 12. С. 57.

25 Пчелинцева Л.М. Указ. соч. С. 341.

26 Тарусина Н.Н., Исаева Е.А. Мужчина и женщина как субъекты брачного права: равенство, неравенство и антиравенство возможностей // Вестник Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова. Серия: Гуманитарные науки. 2010. № 3. С. 62.

27 Шевченко И.О. Институт отцовства: актуальные проблемы в ходе социологических исследований // Вестник РГГУ Серия: Философия. Социология. Искусствоведение. 2010. № 3. С. 284.

28 Гурко Т.А. Брак и родительство в России. М., 2008. С. 61.

29 Там же. С. 236.

формы устройства ребенка после развода, в том числе систему, при которой ребенок живет по возможности с каждым из родителей. Такая практика получила закрепление в праве большинства штатов США, в Канаде, а также во многих странах Евросоюза, в том числе в Германии, Швеции, Австрии30. Соответственно предлагается «прописать различные варианты опеки», включая «совместную физическую опеку», когда ребенок проживает часть времени у другого родителя31.

Российские социологи также ссылаются на опыт зарубежных коллег. Так, поскольку введение совместной опеки разведенных родителей в 1998 году в Германии (в качестве общего правила, ограниченно она применялась и ранее) сопровождалось бурными дискуссиями, включая протесты ряда женских организаций, по государственному заданию было проведено масштабное социологическое исследование. Оно показало, что совместная опека, обеспечивая общение ребенка с обоими родителями, смягчает для него последствия их развода, а также способствует конструктивному общению родителей в интересах ребенка32.

В то же время на основе исследований американских социологов делается вывод, что «поверхностное» общение с отцом не приносит пользы, поскольку отцы, не проживающие с детьми, опасаются выдвигать детям требования (включая необходимые и обоснованные), чувствуя нестабильность отношений33.

Очевидно, что эти выводы легко переносятся в наши условия применительно к «отцам выходного дня», с учетом в том числе фактического бездействия правовых механизмов защиты крайне ограниченных возможностей общения отца с ребенком. Как отмечает признанный специалист в семейном праве А.М. Нечаева, «сам факт раздельного проживания родителей умаляет родительские права того, кто живет отдельно от ребенка»34. Единственное, что следует здесь уточнить: «умаление» происходит не вследствие раздельного проживания родителей как такового, а вследствие проживания ребенка лишь с одним из родителей; акцент надлежит делать не на первой, а на второй части утверждения, неизбежности здесь нет. При этом справедливо отмечается, что приставу-исполнителю крайне трудно обеспечивать ребенку разовые встречи с отдельно проживающим родителем. Это позволяет

30 Там же. С. 238-239.

31 Там же. С. 248.

32 Николаева Я.Г. Отцовство после развода: обзор исследований зарубежных ученых / Актуальные проблемы семей в России. М., 2006. С. 176-177.

33 Там же. С. 180-181.

34 Нечаева А.М. Право ребенка на общение с обоими родителями // Ученые записки Российского государственного социального университета. 2010. № 4. С. 11.

родителю, у которого находится ребенок, противодействовать таким встречам, тогда как «закон практически беспомощен»35. Заметим, что исполнение решения суда, которым определялись бы не встречи на немногие часы (которые, как правило, выпадают на выходные дни или на нерабочее для приставов-исполнителей время будней), а полноценный переезд ребенка ко второму родителю, имело бы значительно большие шансы на исполнение.

Конечно, нуждаемость ребенка в матери очевидна. Но исследователи семейных отношений опровергают стереотип о том, что отец нужен главным образом, мальчику: отец играет важнейшую роль в жизни ребенка независимо от пола36. При этом в рамках распространенной социологической модели «громкого» развода мать часто препятствует общению ребенка с отцом; по данным исследований, «российская практика такова, что мать имеет полную возможность манипулирования ребенком»37. Потребность ребенка в отце со временем только возрастает, а перерыв в общении или его эпизодичность наносят очевидный ущерб возможностям отца как родителя. Определение места жительства ребенка на паритетной основе решило бы эту проблему, соответственно уменьшая ее негативные последствия. Можно сказать, что критика отсутствия института, аналогичного «совместной опеке», является общепринятым местом у исследователей современной российской семьи; на это как на негативный фактор указывается и в исследованиях, сосредоточенных и на иных вопросах38.

Разумеется, у социологов встречаются ошибки при оценке зарубежных правовых реалий. Например, один из указанных исследователей (из соображений корректности избежим его упоминания и цитирования) приводит в качестве примера стран с системой совместной опеки Финляндию. Однако в ней под совместной опекой по сути понимается лишь сохранение при разводе родителей их статуса законных представителей ребенка — состояния, обозначаемого при рассмотрении зарубежного законодательства как «совместная юридическая опека» (аналогично тому, как в российском праве проживающий отдельно родитель, не лишенный родительских прав и не ограниченный в них, сохраняет родительские правомочия согласно п. 1, 4 ст. 66 СК РФ). Определение прав родителей как «совместной опеки» в праве Финляндии не предопределяет вопроса о месте жительства детей — оно, как правило,

35 Там же. С. 12.

36 Шевченко И.О. Указ. соч. С. 281-282.

37 Шевченко И.О. Ситуация после развода: отцы и дети // Социологические исследования. 2015. № 3. С. 70-77.

38 Белякова Е.Ю. Тенденции брачности и разводимости / Актуальные проблемы истории, теории и технологии социальной работы сборник научных статей. Новочеркасск, 2016. С. 25; Карельская Л.П. Тенденции развития современного института отцовства // Наука и образование: современные тренды. 2015. № 10. С. 34.

определяется лишь с одним из родителей. Другой вопрос заключается в том, что статистика определения с матерью/отцом несопоставима с нашей: соотношение (по данным одного из финских судей) составляет 60: 4039.

В юридической литературе исследование концепция этого подхода получило значительно меньшее распространение. Мы может указать только на А.А. Даниленкова, который также придерживается термина «совместная физическая опека»40. Такая терминология, по нашему мнению, простительная социологам, нежелательна в российском праве. Согласно ст. 2 Федерального закона от 24.04.2008 № 48-ФЗ «Об опеке и попечительстве»41, опека, как и попечительство, являются формами устройства. К детям они применяются согласно п. 1 ст. 154 СК РФ, если они остались без попечения родителей. Данные отношения имеют очевидное сходство с родительскими: опекуны (попечители) несовершеннолетних имеют право и обязаны воспитывать ребенка, заботиться о его здоровье, физическом, психическом, духовном и нравственном развитии (п. 6 ст. 148.1 СК РФ), но однозначно от них отделены. О «совместной опеке» в нашей правовой системе можно говорить, когда, исходя из интересов ребенка. ему назначают нескольких опекунов (попечителей), например при устройстве в приемную семью (ч. 7 ст. 10 Федерального закона «Об опеке и попечительстве»).

Указанный автор, понимая это, дополняет термин характеристикой физическая, имея в виду «доминирующий физический и морально-психологический контроль и влияние в отношении ребенка»42. Однако если предложение сводится к особому порядку определения места жительства ребенка, а именно к проживанию с обоими родителями, почему не назвать явление своими именами в понятиях российского права? «Совместная физическая опека» — буквальный перевод из права зарубежного, пусть она остается в сравнительном правоведении, в нашем случае корректнее говорить об определении места жительства ребенка на паритетных условиях.

О форме выносимых в рамках данного правового механизма решений следует отметить следующее. Поскольку после развода родителей лично-доверительный (фидуциарный) характер их отношений утрачен, паритетное проживание у них ребенка будет носить не «совместный», а долевой характер. Суд должен будет четко определить, исходя из принципа равенства родителей, равное время, проводимое с каждым из них ребенка — дни недели (с указанием времени, места и порядка его передачи другому родителю).

39 [Электронный ресурс ]: //URL: http://www.online812.ru/2009/10/27/023/ (дата обращения: 21.01.2018)

40 Даниленков А.А. Указ. соч. С. 10.

41 СЗ РФ. 2008. № 17. Ст. 1755.

42 Даниленков А.А. Указ. соч. С. 10.

Внешне решение будет напоминать решение о порядке общения с отдельно проживающим родителем. Как известно, в этом случае Верховный Суд России нацеливает суды на определение порядка такого общения (время, место, продолжительность общения и т.п.) с изложением его в резолютивной части решения43. Разумеется, с соответствующими отличиями: в этом случае предполагается равенство времени, проводимое с каждым их родителей по их месту жительства.

Юридический состав, при котором устанавливается данный режим, должен содержать следующие условия.

1. Желание каждого из родителей заниматься ребенком в таком режиме. Подчеркнем, что речь идет именно о желании родителя воспитывать самому, а не о возражениях против этого со стороны другого родителя, которые с учетом конфликтности послеразводных отношений практически неизбежны, при этом, в большинстве случаев, носят эмоциональный характер.

Социологи отмечают появление в постиндустриальном обществе такого социального явления, как «ответственное отцовство» («новое отцовство», «вовлеченное отцовство»), заключающееся в том, что современные отцы готовы на себя брать (и берут по мере возможности и необходимости) не только обязанности по материальному обеспечению детей, но заботу об их повседневном воспитании44. Именно на них рассчитаны предлагаемые правовые механизмы.

2. Наличие у обоих родителей сложившихся отношений с ребенком. Необходимость данного условия особенно очевидна в случае малолетства ребенка. Чтобы ребенку было комфортно жить (пусть ограниченное время) с каждым из родителей, он должен их воспринимать именно в этом качестве.

Заметим, что зарубежные правопорядки, в которых имеется правовой режим «совместной опеки», воспринимают его как продолжение родительских отношений, сложившихся в семье. Например, согласно германскому Гражданскому уложению (Bürgerliches Gesetzbuch45) родительская опека (elterliche Sorge) понимается как право и обязанность заботиться о ребенке ((1)§1626), наилучшие интересы которого, по общему правилу, предполагают повседневное общение (der Umgang) с обоими родителями ((3)§1626). При этом совместная семейная опека, установленная в браке, не прекращается авто-

43 См.: п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда России «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» // Российская газета. 10.06.1998.

44 Шевченко И.О. Указ. соч. С.281; Новоселов В.М. Проблемы института отцовства в России // Вестник Пермского университета. Философия. Психология. Социология. 2012. № 3. С. 176-177; Карельская Л.П. Указ. соч. С. 33.

45 [Электронный ресурс]: // URL: http://www.gesetze-im-internet.de/bgb/ (дата обращения: 21.01.2018)

матически с его прекращением: согласно (1)§ 1671 требование родителя о передаче ему ребенка может быть удовлетворено или при согласии второго родителя и ребенка, не достигшего 14 лет, или если суд по семейным делам сочтет такую передачу соответствующей наилучшим интересам ребенка. Иными словами, сохранение совместной семейной опеки (elterliche Sorge gemeinsam) является общим правилом. Напротив, согласно §1626а, если на дату рождения ребенка родители не состоят в браке и установление совместной опеки является крайне затруднительным, презюмируется единоличная опека матери ребенка.

На наш взгляд, нет необходимости жестко связывать предлагаемый правовой режим определения места жительства ребенка именно с браком: принцип семейного права о признание лишь брака, зарегистрированного в установленном порядке, применяется к имущественным и личным неимущественным отношениям супругов, в отношении детей его наличие влияет лишь на порядок и основания установления их происхождения. Это (с указанной клаузулой установления отцовства) прямо следует из ст. 53 СК РФ. Некоторые авторы оспаривают данный тезис, но такие возражения следует признать в очень ограниченной мере. Кроме порядка установления происхождения детей, брак оказывает влияние на родительские права несовершеннолетних родителей (из п. 2 ст. 62 СК РФ следует, что не достигшие 16 лет родители в случае вступления в брак наделяются родительскими правами в полном объеме), а также на обязательное установление правовой определенности (при расторжении брака) по вопросам определения места жительства ребенка и взыскания алиментов46. С этими замечаниями следует согласиться, но они не отменяют общего подхода современного российского права. Поэтому совместное проживание с ребенком при отсутствии регистрации брака родителей вполне может выступать одним из оснований установления данного режима. Другой вопрос — большая сложность его доказывания (бремя которого, естественно, в данном случае будет возложена на заинтересованного родителя).

Если ребенок является малолетним, а совместное проживание было на длительный период прервано с одним из родителей в связи с их раздельным непосредственно перед разводом проживанием (что происходит нередко), может встать вопрос об экспертизе, либо об опросе ребенка с целью подтверждения восприятия отдельно проживавшего родителя в качестве такового.

3. Никто из родителей не лишен родительских прав и не ограничен в них. Это очевидно следует из назначения данных юридических институтов. Некоторые социологи, поддерживая предложения о введении «совместной опеки», со ссылками, в том числе на широкое применение в праве зарубеж-

46 Краснова Т.В. Влияние регистрации брака на осуществление прав и исполнение обязанностей родителей // Lex Russica. 2016. № 10. С. 77-87.

ных государств (преимущественно западных) и на иностранные социологические исследования, указывают на необходимость ограничений, например при применении родителем насилия к ребенку47. На наш взгляд, в этом нет необходимости: данное обстоятельство является основанием лишения родительских прав (ограничения в них), что должно подтверждаться вступившим в законную силу решением суда.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

4. Возможность каждого из родителей заниматься ребенком соответствующее время. Важен первый (волевой) фактор, но, если один из родителей проводит много времени в командировках, на заработках, при невозможности для него изменить способ получения дохода, установление паритетного места жительства невозможно. Но и в такой ситуации можно найти выход, скажем, если он проживает с родственниками, супругой/супругом, которые готовы взять на себя заботу о ребенке на время его отсутствия (при условии, что у ребенка с ними сложились хорошие отношения). Разумеется, в этом случае мнение ребенка принципиально важно.

Кроме того, если долго отсутствующий родитель дома проводит также много времени, допустимо определение более длительных интервалов проживания, но очевидно, что тогда необходимо согласие другого родителя, интересы которого таким решением будут непосредственно затронуты.

5. Место жительства каждого из родителей не находится далеко от сложившихся мест жизненных интересов ребенка, прежде всего места его учебы. Понятно, что и здесь важен волевой момент: сегодня в крупных городах многие возят детей на учебу в учебные заведения, весьма отдаленные от места жительства (в «высокопоставленные» школы), да и в небольших населенных пунктах школьники нередко учатся очень далеко от дома. Если есть соответствующие возможности и желание, отдаленность не является препятствием: родитель может поменять место жительство на более близкое к месту учебы ребенка, обеспечивать доставку школьника к месту учебы (разумеется, если соответствующие обязательства нарушаются родителем, это будет основанием, как минимум, для передачи ребенка другому родителю).

Но если таких возможностей нет, например, родитель проживает в другом территориально отдаленно населенном пункте, то, конечно же, это непреодолимое препятствие для установления предлагаемого режима проживания ребенка.

Таковы условия, при наличии которых может применяться предлагаемый порядок определения места жительства ребенка.

В указанных условиях данный подход должен применяться в качестве общего, исходя из презумпции его соответствии наилучшим интересам ребенка. Отступить от него у суда должно быть право лишь в исключитель-

47 Новоселов В.М. Указ. соч. С. 177.

ных случаях. В ином случае у сторон конфликта возникнут дополнительные мотивы «бороться за ребенка» путем в том числе его настраивания против другого родителя (с целью получить благоприятное заключение психологической экспертизы).

Это крайне разрушительное для психики ребенка явление имеет место и сейчас: родитель, с которым он проживает, нередко пользуется возможностью настроить против «воскресного» родителя, поскольку дети очень адаптивны. Побудительными мотивами являются негативные эмоции к бывшему супругу, а отдельное проживание отца дает их выплеску некое «моральное» оправдание: чтобы ребенок не переживал по поводу отсутствующего в его жизни отца. Применение же предлагаемого подхода позволило бы существенно уменьшить последствия такого воздействия, что, безусловно, соответствует долгосрочным интересам ребенка.

Изменения законодательства и (или) правоприменения должны нейтрализовать возможное недобросовестное противодействие применению юридического механизма паритетного проживания ребенка.

Так, мы не случайно указали на признак сложившегося места жизненных интересов ребенка: легко представить ситуацию, когда один из родителей меняет, скажем, образовательное учреждение на находящееся в другом населенном пункте ради сохранения монопольного контроля над ребенком. Полагаем, что такие действия вполне могут квалифицироваться как злоупотребление правом и служить основанием для отказа в иске об определении места жительства ребенка с недобросовестным лицом. Понятие «злоупотребление правом» прямо не используется в СК РФ (за исключением п. 2 ст. 56, в которой по существу говорится не о злоупотреблении правом в общепринятом понимании, а о нарушении исполнения обязанностей). Однако возможность такой квалификации действий субъекта прямо вытекает из определения пределов семейных прав (осуществление семейных прав не должно нарушать права других лиц — абз. 2 п.1 ст. 7 СК РФ) и из возможности субсидиарного применений гражданского законодательства. Если указанные действия совершены в период рассмотрения спора или непосредственно до подачи соответствующего иска (например, в течение 6 месяцев), то суду должно быть предоставлено право определить место жительства ребенка по месту жительства родителя, который подобных действий не совершал.

Разумеется, эта оговорка может применяться только если речь идет о недобросовестных действиях, не обусловленных интересами ребенка. Образовательное учреждение может быть изменено, например, из-за того, что у ребенка не сложились в нем отношения. Если имели место подобного рода обстоятельства, и новое образовательное учреждение выбрано разумно (например, в пределах того же населенного пункта), то вопрос о паритетном ме-

сте жительства должен решаться исходя из возможности второго родителя полноценно воспитывать ребенка в изменившихся условиях.

Каковы санкции при неисполнении одной из сторон такого решения суда в нашей правовой системе? Подобная проблема возникает в случае пре-пятствования общению с ребенком со стороны родителя, совместно с ним проживающего, отдельно проживающему родителю. Как уже отмечалось, фактически возможности защиты прав отдельно проживающего родителя ограничены. Как известно, в разъяснениях ВС РФ говорится о возможности применения санкции, предусмотренной п. 3 ст. 66 СК РФ, при невыполнении решения суда или создания препятствий для его исполнения, несмотря на применение к виновному родителю предусмотренных законом мер48. Под последними, очевидно, имеются в виду меры административной ответственности, доказательства применения которых должны быть предъявлены суду. В то же время в учебнике для юристов говорится исключительно о «важном психологическом значении этой нормы» (в смысле воздействия на родителя, с которым проживает ребенок), об «угрозе» ее применения49.

В то же время очевидно, что угроза может воздействовать, только если она исполнима. Заведомо нереализуемая угроза психологического воздействия на субъект не окажет. Видимо, из этих соображений вступающий с указанным автором в заочную полемику автор другого учебника профильной специальности отмечает, что психологическое воздействие нормы права «вовсе не означает, что санкция имеет исключительно превентивный характер и не может быть применена на практике»50. Трудно не согласиться, но еще труднее найти пример практического применения указанной нормы (так сказать, в чистом виде, а не в ситуации, когда нерадивому родителю инкриминируется еще и создание препятствий наряду с прочими обстоятельствами, скажем, для ограничения в родительских правах). В этом правоприменителя можно понять, недаром возможность применения указанной санкции законодатель обусловил учетом интересов ребенка и его мнением: если ребенок долгое время проживал с одним из родителей, не общаясь с другим (пусть и по вине последнего), применение указанной меря явилось бы «санкцией» скорее к ребенку, чем к виновному родителю. В рамках предлагаемого правового механизма ребенок вполне адаптирован к «невиновному» родителю, благодаря опыту проживания с ним. Соответственно, и применение такой санкции не будет противоречить его интересам, следовательно, она получит перспективы реализации, что, безусловно, увеличит

48 См.: п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» // Российская газета. 10.06.1998.

49 Антокольская М.В. Семейное право: учебник. М., 2010. С. 274.

50 Пчелинцева Л.М. Указ. соч. С. 343.

и ее психологическое воздействие и наконец-то решит крайне болезненную для нашего современного общества проблему отрыва ребенка от одного из его родителей.

Разумеется, злоупотребление возможно и с другой стороны, когда один из родителей настаивает на определении совместного места жительства не из желания полноценно заниматься воспитанием ребенка, а, например, из желания «насолить» бывшему супругу, избежать алиментов и т.п. Конечно, теоретически эти действия можно подвести под злоупотребление правом, но полноценно выявить мотивацию крайне затруднительно. Фактически злоупотребление можно выявить только при рассмотрении действий лица (в данном случае последующих): неисполнение без уважительных причин решения о проживании с данным родителем может быть основанием не только для пересмотра самого решения, но и для применения иных мер ответственности, в том числе ограничения в родительских правах. О возможности таких последствий суд, безусловно, должен предупредить родителей, настаивающих на определении места жительства на паритетных началах.

Здесь можно провести аналогию с фиктивностью брака и браком «по расчету»: из каких бы соображений лицо ни вступало в брак, это не влечет неблагоприятных последствий в виде признания брака недействительным, если с момента его заключения отношения имели все признаки супружеских (а если таковые возникли в последующем, это, как известно, основания для санации или конвалидации брака, согласно п. 3 ст. 29 СК РФ). Такой «внешний» подход права в вопросе мотивации понятен: в семейных отношениях она слишком многоаспектна и динамична, что крайне затрудняет ее выявление. Именно поэтому основной акцент делается на поведении субъектов правоотношений.

Итак, определение места жительства ребенка на паритетной основе должно быть закреплено в качестве общего подхода при наличии указанных условий. Оно не только соответствует стандартам реализации наилучших интересов ребенка в странах, к культуре которых мы, пусть с оговорками, принадлежим, но и настоятельно востребовано российскими реалиями.

Для внедрения судебного определения места жительства ребенка на паритетной основе, строго говоря, не требуется изменений в законодательстве: в п. 3 ст. 65 СК РФ не сказано, что место жительство определяется только с одним из родителей, поэтому подход может быть закреплен в разъяснениях ВС РФ. В то же время, принимая во внимание, что деструктивный подход, недолгий по историческим меркам, успел отравить нашу реальность, а также необходимость четкого определения условий, при которых устанавливается паритетное место жительства ребенка, целесообразно внести изменения в СК РФ.

Библиография

Антокольская М.В. Семейное право: учебник. М.: Норма, 2010. 432 с. Белякова Е.Ю. Тенденции брачности и разводимости // Актуальные проблемы истории, теории и технологии социальной работы: сборник статей. Новочеркасск: Донской государственный аграрный университет, 2016. С. 22-26. Даниленков А.А. Возрастной ценз ребенка как один из способов ограничения прав отцов в РФ // Семейное и жилищное право. 2013 № 2. С. 10-15. Жиляева С.К. Проблемные вопросы определения места жительства детей при раздельном проживании родителей / Тенденции реформирования судебной системы, действующего уголовного и уголовно-процессуального законодательства: сборник статей. Орел, 2016. С. 60-63.

Карельская Л.П. Тенденции развития современного института отцовства // Наука и образование: современные тренды. 2015. № 10. С. 30-38.

Краснова Т.В. Влияние регистрации брака на осуществление прав и исполнение обязанностей родителей // Lex Russica. 2016. № 10. С. 77-87. Кулаков В.В. Принципы семейного права // Актуальные проблемы российского права. 2017. № 5. С. 16-20.

Новоселов В.М. Проблемы института отцовства в России // Вестник Пермского университета. Философия. Психология. Социология. 2012. № 3. С. 176-178. Панарина М.М. Правовой обычай как источник семейного права // Семейное и жилищное право. 2016. № 1. С. 17-20.

Пчелинцева Л.М. Семейное право России. М.: НОРМА, 2012. 720 с. Тарусина Н.Н. О принципах семейного права // Вестник Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова. Серия: Гуманитарные науки. 2011. № 3. С. 59-63.

Тарусина Н.Н., Исаева Е.А. Мужчина и женщина как субъекты брачного права: равенство, неравенство и антиравенство возможностей // Вестник Ярославского государственного университета им. П.Г. Демидова. Серия Гуманитарные науки. 2010. № 3. С. 57-63.

Черных Е.Ю. Проблемы применения психологических критериев в судебных спорах об определении места жительства детей при раздельном проживании родителей / От истоков к современности. 130 лет психологического общества при Московском университете: сборник материалов. M.: Изд-во МГУ, 2015. С. 150-152. Шевченко И.О. Ситуация после развода: отцы и дети // Социологические исследования. 2015. № 3. С. 70-77.

Шелютто М.Л. Реализация конституционных принципов семейного права в российском законодательстве // Журнал российского права. 2013. № 12. С. 56-64.

Joint Physical Custody or Determining Place of Residence of the Child on a Parity Basis?

Sergey Zykov

Junior Researcher, Institute of Philosophy and Law, Siberian Branch, Russian Academy of Sciences. Address: 8 Nikolaeva Street, Novosibirsk 630090, Russian Federation. E-mail: Zykovsv@yandex.ru

The article examines the relationship that arises between parents in their separate residence, regarding the definition of a child's place of residence in court in the absence of any appropriate agreement.The aim of the paper is to identify the main features of the legal institution of a similar foreign "joint custody" of parents in the Russian legal system. For the research, the following methods were used: sociological, modeling, comparative legal one. The court decision to determine the place of residence of a child with only one of the parents is in a certain conflict with the principle of their equality. Besides, this implementation is difficult in practice, since the court's ability to obtain reliable information about relations within family is extremely limited. In the judicial practice of disputes over the determination of the place of residence of the child, there is an unjustified bias in favor of the abandonment of the child with the mother, which, of course, does not comply with the rules and principles of family law. Family researchers — sociologists and psychologists note the detrimental nature of this approach and, based on foreign experience, propose to establish principle of "joint physical custody" of parents during their divorce in Russia. In the context of the Russian legal system, it is proposed to check the corresponding relations as the definition of the place of residence of the child on a parity basis. In addition, it is necessary to determine the conditions (relating to the will and actual circumstances) in which the application of such a rule is possible. Such conditions should be: the desire of each of the participants in the dispute to engage in the upbringing of the child; presence at them the relations developed with the child; absence of the fact of deprivation of parental rights or restriction in them; the presence of each of the parents the opportunity to engage in the child's time; their place of residence should not be removed from the center of the existing interests of the child. Actions that prevent the establishment of this regime (for example, the change of residence of a parent living with a child without justification by his interests) should be considered an abuse of the law. The application of this regime does not contradict the current legislation; therefore, there is no formal need to introduce changes into the Family Code. Nevertheless, such changes are advisable, and since such an approach is fundamentally new for our legal system and since there is a need to define clearly the conditions for its use by the judicial authorities.

Keywords

family law, Family Code, rights of parents, principles of family law, exercise of parental rights, equality of rights of parents, best interests of the child, divorce, disputes about children, place of residence of the child, joint physical custody.

Citation: Zykov S.V. (2018) Joint Physical Custody or Determining Place of Residence of the Child on Parity Basis? Pravo. Zhurnal Vysshey shkoly ekonomiki, no 1, pp. 92-111 (in Russian)

DOI: 10.17323/2072-8166.2018.1.78.92.111

References

Antokolskaya M.V. (2010) Semeynoe pravo [Family law]. Moscow: Norma, 432 p. (in Russian)

Belyakova E.U. (2016) Tendentsii brachnosti i razvodimosti [Marriage and divorce trends]. Aktualnyie problemyiistorii, teoriii tehnologiisotsialnoyrabotyi:sborniknauchnyih statey. Novocherkassk: University, p. 22-26.

Chernyikh E.Yu. (2015) Problemyi primeneniya psihologicheskih kriteriev v sudebnyih sporah ob opredelenii mesta zhitelstva detey pri razdelnom prozhivanii roditeley [Applying

psychological criteria in litigious disputes about the residence of children in the case of separate residence of parents].Otistokovksovremennosti: sbornikmaterialov [From the beginnings to the present: a collection of materials]. Moscow: MGU Press, p. 150-152.

Danilenkov A.A. (2013) Vozrastnoy tsenz rebyonka kak odin iz sposobov ogranicheniya prav ottsov v RF [Age qualification of the child as one of the ways of limiting the rights of fathers in the Russian Federation]. Semeynoe izhilischnoe pravo, no 2, p. 10-15. Karelskaya L.P. (2015)Tendentsii razvitiya sovremennogo instituta ottsovstva [Trends in the development of the modern institution of paternity ]. Nauka i obrazovanie: sovremennyie trendy, no 10. pp. 30-38.

Krasnova T.V. (2016) Vliyanie registratsii braka na osuschestvlenie prav i ispolnenie obyazannostey roditeley [The effect of marriage registration on exercising rights and fulfilling duties of parents]. LexRussica. no 10, pp 77-87.

Kulakov V.V. (2017) Printsipyi semeynogo prava [Principles of Family Law]. Aktualnyie problemyi rossiyskogo prava. no 5 (78), pp. 16-20.

Novoselov V.M. (2012) Problemyi instituta ottsovstva v Rossii [Problems of the institute of paternity in Russia]. VestnikPermskogouniversiteta. Filosofiya. Psihologiya. Sotsiologiya, no 3, p. 176-178.

Panarina M.M. (2016) Pravovoy obyichay kak istochnik semeynogo prava [Legal custom as a source of family law ]. Semeynoe izhilischnoe pravo, no 1, pp. 17-20.

Pchelintseva L.M. (2012) Semeynoe pravo Rossii. [Family law of Russia]. Moscow: NORMA, 720 p. (in Russian)

Shelyutto M.L. (2013) Realizatsiya konstitutsionnyih printsipov semeynogo prava v rossiyskom zakonodatelstve [Realization of the constitutional principles of family law in the Russian legislation]. Zhurnalrossiyskogo prava, no 12, pp. 56-64. Shevchenko I.O. (2015) Situatsiya posle razvoda: ottsyi i deti [The situation after divorce: fathers and children]. Sotsiologicheskie issledovaniya, no 3, p. 70-77. Tarusina N.N (2011) O printsipah semeynogo prava [On the principles of family law]. Vestnik Yaroslavskogo gosudarstvennogo universiteta. Gumanitarnyie nauki, no 3, p. 59-63.

Tarusina N.N., Isaeva E.A. (2010) Muzhchina i zhenschina kak sub'ektyi brachnogo prava: ravenstvo, neravenstvo i antiravenstvo vozmozhnostey [Man and Woman as Subjects of Marriage Law: Equality, Inequality and the Inequality of Opportunities]. Vestnik Yaroslavskogo gosudarstvennogo universiteta. Gumanitarnyie nauki, no 3, p. 57-63. Zhilyaeva S.K. (2016) Problemnyie voprosyi opredeleniya mesta zhitelstva detey pri razdelnom prozhivanii roditeley [Issues of determining the place of residence of children when parents live separately]. Tendentsii reformirovaniya sudebnoy sistemyi, deystvuyuschego ugolovnogo i ugolovno-protsessualnogo zakonodatelstva[Trends of reforming current criminal legislation]. Orel: Media, pp. 60-63.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.