CC BY
201
ТРУДОВОЕ ПРАВО
В. Г. Кауров*
СОЦИАЛЬНО-ПРАВОВАЯ ЗАЩИЩЕННОСТЬ РАБОТНИКА ОТ ДИСКРИМИНАЦИИ В СФЕРЕ ТРУДА И ЗАНЯТОСТИ
Социально-правовая защищенность работников как категория трудового права. В науке трудового права вопрос о защищенности работников традиционно рассматривался с точки зрения «эффективности правовых норм»,1 эффективности защитной функции трудового права,2 юридических гарантий трудовых прав работников.3 Не отрицая существующих на сегодняшний день в науке трудового права подходов, считаем, что представляется целесообразным введение в терминологию науки трудового права новой универсальной категории — «социальноправовая защищенность работников» — построенной на инструментальном подходе. Введение этой категории позволит рассматривать не только нормы права как беспристрастные правила поведения и их эффективность, не только правовые средства как таковые, но и обратиться к личности со всеми ее достоинствами и недостатками, к отношениям с ее участием в правовом поле, к ее правовому и социальному статусу. Оценка положения человека только через анализ норм права, определяющих его правовой статус, недостаточна. Не все элементы в структуре статуса работника, человека прямо урегулированы правом, тем не менее они влияют на его правовое поведение. Это личностные качества, и именно они
* Кандидат юридических наук, доцент кафедры правового регулирования экономики Санкт-Петербургского государственного университета экономики и финансов.
1 Никитинский В. И. Эффективность норм трудового права. М., 1971.
2 Иванов С. А., Лившиц Р. 3., Орловский Ю. П. Советское трудовое право: вопросы теории. М., 1978; Пашков А. С. Основные функции советского трудового права II Правоведение. 1977. № 5; Курс российского трудового права: В 3-х т. I Общая часть, под редакцией Е. Б. Хохлова. СПб., 1996. Т. 1.
С. 224, и др.
3 Скобелкин В. Н. Юридические гарантии трудовых прав рабочих и служащих. М., 1969.
144
определяют развитие личности (достоинство, активность, творчество в труде и т. д.).1 Так, нормы действующего трудового законодательства России направлены на охрану и защиту прав работника; вместе с тем, фактически, он недостаточно защищен от произвола работодателей в нарушении трудовых прав. Кроме того, существуют явления, которые до настоящего времени не урегулированы российским правом, но существенно влияют на защищенность работников (ограничивают возможности трудоустройства, препятствуют нормальной работе и т. д.) Например, психологическое давление (психологический террор) на работника со стороны работодателя и (или) членов трудового коллектива; гендерные стереотипы на рынке труда; неоправданное, с точки зрения профессиональной пригодности, вмешательство работодателя в личную жизнь работника, злоупотребление информацией о ней; сексуальные домогательства на работе — все это и многое другое влияет на положение работника, его достоинство как человека. Защищенность работника обеспечивается не только прямым или косвенным влиянием норм права, но и иными социальными нормами. В связи с этим необходимо проанализировать действительное положение работников в обществе, которое определяется исполнением норм права, иными неправовыми нормами (нормами морали, нравственности, обычаями), воспитательным воздействием права на работника, работодателя. Необходимо рассмотрение этого вопроса с точки зрения лучших стандартов международного сообщества, фактического положения дел и наиболее приемлемых вариантов его решения.
В самом общем виде под защитой понимается то, что служит обороной, охраной, ограждением от посягательств, враждебных действий, опасности .2 Защищенность — результат защиты, выражающийся в охране, предохранении субъекта защиты в целях реализации его интересов и потребностей либо предоставления возможности их свободной реализации. Таким образом, защита — это процесс, защищенность — это результат.
Утверждая, что защищенность — это результат реализации интересов и потребностей работника, его прав и обязанностей, обязанностей защищающих субъектов, необходимо отметить, что этот результат может быть различным. И зависит он, в частности, от объема субъективных прав, предоставляемых работнику и гарантируемых государством, от степени реализации юридических обязанностей защищающими субъектами. Если не учитывать этого и брать во внимание только имеющийся результат, тогда невозможно ответить на вопрос, как же достигнуть желаемого результата, какие факторы влияют на защищенность работника.
«Защищенность» предполагает наличие минимально необходимого уровня защиты. В свою очередь, как противопоставление, отсутствие минимально необходимого уровня защиты или уровень защиты ниже минимально необходимого
1 См., напр.: Алексеев С. С. Теория права. М., 1995. С. 119; Курилов В. И. Формирование поведения работников в сфере несамостоятельного труда // Правоведение. 1998. № 2. С. 5.
2 Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка. М., 2000. С. 225.
-Ф-
В. Г. Кауров
145
предполагает соответственно — «незащищенность» и «недостаточную защищенность».
Понятия «защищенность», «незащищенность», «недостаточная защищенность», как состояние (внутренняя, внешняя безопасность жизненно важных интересов) человека, можно рассматривать в различных аспектах — биологическом, социальном, правовом, психологическом.
Человека как биологический вид характеризуют элементарные, первичные потребности, связанные с обеспечением здоровья, безопасности, жилищных условий, возможности нормально питаться, одеваться и т. п. Существование и выживание человека как биологического вида, а следовательно, ощущение себя биологически защищенным, обусловлено реализацией необходимых биологических потребностей, взаимосвязано с иными формами защиты и невозможно без них.
Рождаясь существом биологическим, человек затем приобретает социальные качества, так как живет в «социуме», сообществе людей, в котором занимает определенное положение, участвует в многочисленных и разнообразных культурных, этнических, социальных отношениях. «Естественная природа человека такова, что он живет в обществе».1 Современный научный анализ показывает, что только 15% актов человеческой деятельности носит чисто биологический характер.2 Вписанность человека в общество, специфика человеческого образа жизни определяют социальные потребности человека, возможность и способность удовлетворения которых определяет его социальную защищенность. Любовь, ненависть, ревность, соперничество, потребность трудиться и заниматься творчеством, необходимость реализации своих способностей и возможностей, заложенных природой, стремление к счастью, уважению, достижению определенного статуса в обществе, к равенству, свободе, справедливости — все это определяет состояние социальной защищенности человека. «Вряд ли удастся найти правовые явления, которые были бы прямо обусловлены индивидуальной биологией и сконструированы без учета социального».3
В литературе имеются различные понятия социальной защиты, социальной защищенности.
Социальная защита в широком смысле — деятельность государства, направленная на обеспечение процесса формирования и развития полноценной личности, выявление и нейтрализацию негативных факторов, воздействующих на личность, создание условий для самоопределения и утверждения в жизни. В узком смысле — это совокупность экономических и правовых гарантий, обеспечивающих соблюдение важнейших социальных прав граждан и достижение соци-
ально-приемлемого уровня жизни.4
1 Карбонье Ж. Юридическая социология. М., 1986. С. 59.
2 Социальная философия: Учебное пособие для вузов / Под ред. В. Н. Лавриненко. М.,
1995.
С. 56.
3 Карбонье Ж. Юридическая социология. С. 61.
4 Мачульская Е. Е. Право социального обеспечения: Учебное пособие. М., 1998. С. 4.
-Ф-
146
Социальная защита — комплексная система мер, применяемых для обеспечения свободной и надлежащей реализации субъективных прав, включая судебную защиту, законодательные, экономические, организационно-технические и другие средства и мероприятия, а также самозащиту гражданами своих прав.1
Социальная защищенность — результат реализации социально-экономических прав человека в высоком уровне его благосостояния.2
Авторы вышеуказанных определений социальной защиты и социальной защищенности неизменно связывают их с правом, с необходимостью государственного обеспечения. И это не случайно. Без формального закрепления и принудительного обеспечения любая защита, в том числе и социальная, не может реализоваться, превратиться в реальную защищенность.
Как социально-правовая категория, защищенность — это симбиоз правового и социального. «Социально-правовая защищенность работника», как категория трудового права, характеризует правовое и фактическое положение работника, возможность реализации его прав и законных интересов в сфере труда, эффективность защиты работника от субъектов, нарушающих или могущих нарушить его права и законные интересы, анализ обстоятельств таких нарушений и их профилактику. Положение работника в сфере труда должно рассматриваться не только с точки зрения права, но и с точки зрения иных социальных норм, оказывающих значительное влияние на состояние защищенности работника, так как «...юридическая власть, создающая право, находится не в государстве, а в нормативных факторах, в самой социальной жизни».3 Не только нормы права прямо или косвенно регулируют жизнь человека в обществе. Если понятие защищенности ограничить только правовым содержанием, тогда остаются вне поля зрения исследователя такие феномены, которые являются неправовыми и условно называются, по терминологии С. С. Алексеева, «инфраправо», «инфраюридические явления» или «подправо» и действуют зачастую даже лучше, чем право.4 Верно, что все юридические явления могут рассматриваться как социальные, но не все социальные как юридические. Не все социальные явления воспринимаются правом, однако от этого их значение не уменьшается. В связи с этим возникает необходимость их исследования наукой трудового права и учета в правотворческой деятельности.
Социально-правовая защищенность (в узком смысле) — это совокупность субъективных прав и интересов работников, социально-экономических и правовых гарантий (выражающихся, в частности, в юридических обязанностях защищающих субъектов), результатов деяний защищающих и защищаемых субъектов, обес-
-Ф-
1 Тихомирова Л. В., Тихомиров М. Д. Юридическая энциклопедия. М., 1997. С. 526.
2 Малеин Н. С. О социальной защищенности личности в правовом государстве // Советское государство и право. 1990. № 6; Герасимов В. В., Лоза Г. Г. Социальная защищенность советских военнослужащих. М., 1991. С. 20—23.
3 Карбонье Ж. Юридическая социология. С. 180.
4 Алексеев С. С. Теория права. С. 119; Карбонье Ж. Юридическая социология. С. 161, 180—194.
В. Г. Кауров
печивающих соблюдение и реализацию трудовых прав и интересов граждан в сфере труда и занятости, достижение социально-приемлемого уровня жизни.
Психологическая (моральная) защищенность — это субъективное внутреннее отношение защищаемого к результатам реализации биологической, социальной и правовой защищенности в совокупности. Это своего рода моральное удовлетворение (неудовлетворение) индивида внешними условиями жизнедеятельности, способствующими (препятствующими) свободному его самовыражению как личности. Это обыденные, житейские представления, ощущения, восприятие человеком личной защищенности. Восприятие защищенности, как внутренняя, субъективная оценка человеком окружающей действительности, может быть разным: одни и те же условия могут рассматриваться одними как защищающие, другими — как недостаточно защищающие, третьими — как не защищающие. В литературе высказывается точка зрения, согласно которой под социально-психологической защищенностью человека понимается обобщенная характеристика ситуации, когда вероятность наступления для человека «благоприятных событий» (успеха, достижения, поощрения и т. п.) возрастает, а вероятность наступления «неблагоприятных событий» (заболевание, утрата, тяжелое переживание и т. п.) — снижается.
Понятие «защищенности» может быть рассмотрено в качестве отраслевого принципа трудового права, института науки трудового права, правового свойства субъекта, системыг норм права.
В качестве отраслевого принципа трудового права защищенность — это основополагающее начало, основная руководящая идея, закрепленная в нормах трудового права, пронизывающая правотворчество, составляющая каркас трудового законодательства, основу практики его применения и дальнейшего развития.
В качестве принципа науки трудового права защищенность — одна из основных категорий научных исследований, критерий оценки совершенства юридической техники, трудового законодательства, практики его применения.
В качестве института науки трудового права защищенность — это совокупность знаний, представлений, исследований о возможности, необходимости, эффективности, степени и объеме, субъектах защиты и защищающих субъектах, средствах и способах защиты человека труда. Так, обеспечение защищенности работника зависит от множества субъектов, таких как работодатель, профсоюзы, государство в лице законодательных, правоприменительных и исполнительных органов, некоторые из которых либо являются беспристрастными, независимыми по отношению к работнику и работодателю, либо явно выражают интересы одной из сторон трудового договора и свои собственные (например, государство).
Защищенность как система норм права — это закрепленные в трудовом законодательстве субъективные права защищаемого и правовые гарантии их реализации. Защищенность как система норм права может быть рассмотрена в узком и широком смысле. В широком смысле — это система трудового законодательства в целом, направленная на защиту субъективных прав и интересов работника
-Ф-
148
в сфере труда. В узком смысле — это совокупность норм охраны труда, защиты права работника на заработную плату, права на отдых и т. д. Право защищаемого на защиту должно подкрепляться обязанностями третьих лиц не нарушать его прав и не препятствовать их осуществлению (возможность требования защищаемым определенного поведения (действия или бездействия) от третьих лиц). В свою очередь защищенность — это и обязанности защищаемого придерживаться определенных правил поведения, не нарушать прав третьих лиц, не злоупотреблять своими правами (мера возможного поведения). Только в этом случае защищаемый вправе претендовать на защиту. Право быть защищенным предполагает не одностороннюю необходимость жертвования защищаемым частью своей свободы ради защиты, а взаимное ограничение прав защищаемого, защищающего и третьих лиц. Кроме того, защищенность — это право защищаемого претендовать на меры государственного принуждения для восстановления нарушенных трудовых прав или устранения препятствий для их свободного осуществления.
Защищенность как система отношений — совокупность отношений, возникающих между работником и иными субъектами трудового права при применении работником своей способности к труду и способствующих созданию наиболее благоприятных условий для реализации прав и интересов работников.
В зависимости от категории работника, получающего защиту, защищенность может быть разделена на:
— защищенность беременных женщин;
— защищенность лиц, обремененных семейными обязанностями;
— защищенность несовершеннолетних;
— защищенность лиц с пониженной трудоспособностью (например, инвалидов, пожилых трудящихся);
— защищенность лиц, труд которых связан с вредными, опасными и тяжелыми условиями труда и т. д.
В зависимости от субъекта, предоставляющего защиту, защищенность может быть подразделена на защиту, предоставляемую:
— государственными органами (например, суд, прокуратура, инспекция труда);
— профсоюзными и иными самодеятельными организациями работников;
— работодателем;
— самим работником (самозащита своих прав и интересов).
В исключительных случаях, когда государство, в лице его органов, и иные субъекты, призванные предоставлять защиту, не защищают работника либо такая защита может быть оказана слишком поздно, последний вправе осуществить защиту своих прав и законных интересов самостоятельно всеми законными способами, используя для этого не противоречащие закону средства (Гл. 59 Трудового кодекса РФ). Например, в случае несвоевременной оплаты работодателем выполненной работы, работник вправе приостановить выполнение обязанно-
-ф-
В. Г. Кауров
149
-Ф-
стей по договору до момента выполнения работодателем этой обязанности (добровольно или принудительно) (ст. 142 Трудового кодекса РФ).
В зависимости от уровня защиты в нормативных актах, защищенность может быть закреплена:
— федеральными нормативно-правовыми актами;
— нормативно-правовыми актами субъектов федерации;
— локальными нормативно-правовыми актами.
Кроме того, необходимо учитывать, что уровень защищенности может быть повышен за счет индивидуально-договорного регулирования (например, ст. 57 ТК РФ).
Как правовое свойство субъекта, защищенность — это признаваемое государством за субъектом права быть охраняемым, обеспеченным тем или иным уровнем защиты. Обеспечение защищенности субъекта, как процесс создания необходимых для этого условий, есть в то же время процесс реализации свободы субъекта. Защищенность и свобода — тесно взаимосвязанные явления. Поскольку для каждого субъекта понятие защищенности (состояние свободной самореализации) различно, однако его возможности в этом ограничены и, следовательно, конечны, речь может идти только о том или ином уровне защищенности (так же как и о том или ином уровне свободы).
Необходимо отметить, что проблема защищенности не ограничивается рамками трудовых отношений, так как защита необходима не только лицу, намеревающемуся вступить в трудовые отношения, работнику в настоящем или в прошлом, но и лицам, состоящим в служебных отношениях, гражданско-правовых и др. Кроме того, существует и проблема защищенности работодателя, которая не менее важна, однако не является предметом настоящей статьи, исследование в которой ограничено рамками трудовых отношений. Защищенность работника рассматривается с точки зрения обеспечения интересов работника средствами трудового права, трудового законодательства. «История показывает, что каждому поколению нужно защищать права человека, что человечеству еще незнакома ситуация, при которой не требуется усилий для поддержания и защиты прав и свобод человека».1 (Курсивом выделено мною. — В. К.) «Для нашего поколения характерно то, что возможность выживания одних находится в руках других».2
Таким образом, по нашему мнению, категория «социально-правовая защищенность работников» может быть использована в качестве одного из инструментов научного анализа, облегчающего исследование. Применение данной категории в науке трудового права — это одна из попыток найти эффективную модель регулирования трудовых отношений. Категория «социально-правовой за-
-Ф-
1 Глущенко П. П. Социально-правовая защита конституционных прав и свобод граждан (теория и практика). СПб., 1998. С. 3.
2 Robert N. Individual Employee Rights. Covington, 1995. P. 2.
150
щищенности работников» может иметь практическое значение при дальнейшем совершенствовании норм нового Трудового кодекса и применении трудового законодательства.
Идеального регулирования трудовых отношений достичь невозможно, как и невозможно абсолютно защитить работника. Тем более, нельзя добиться максимальной защиты прав и законных интересов работника единовременным решением, ограничившись принятием Трудового кодекса. Немаловажное значение в этом случае играет и уровень экономического развития общества, способствующий реализации законодательных положений. Между работником и работодателем существовали и всегда будут существовать непримиримые противоречия. Наша задача сводится к тому, чтобы обозначить уровень защищенности работника, близкий к «золотой середине». Так, в юридической литературе предлагается выделить три уровня защиты работника, начиная с низшего: первый уровень — трудовое право России, максимально приближенное к естественным правам человека; второй уровень — международно-правовое регулирование труда, минимальное для российского трудового права; третий уровень — использование в трудовом праве России всего положительного, что было накоплено исторически в российском трудовом праве, а также учет уровня «обеспечения прав наемных работников в индустриально развитых странах мира, превышающий достигнутый в настоящее время в российском трудовом праве».1
Не претендуя на всеобъемлющее, всестороннее и исчерпывающее рассмотрение проблемы социально-правовой защищенности, мы рассмотрим проблему дискриминации, влияющую на состояние защищенности работника.
Социально-правовая защищенность работников от дискриминации в сфере труда и занятости в международном трудовом праве. Принцип недопущения дискриминации в сфере труда — это универсальная, основополагающая идея, выражающая сущность международно-правового регулирования труда и отражающая минимальную степень защищенности работника в соответствии с требованиями международных норм о труде.
МОТ в Декларации об основополагающих принципах и правах в сфере труда2 провозглашает в качестве основополагающих следующие принципы:
— свобода объединения и действенное признание права на ведение коллек-
тивных переговоров;
1 Курилов В. И. Личность в системе управления трудом (правовой аспект). Диссертация в виде научного доклада на соискание ученой степени доктора юридических наук. СПб., 1998. С. 21—24.
2 Декларация об основополагающих принципах и правах в сфере труда (19 июня 1998 г.) II Сборник правовых актов Международной организации труда, действующих в Российской Федерации. СПб., 2004. С. 22.
3П. 4 ст. 23 Всеобщей декларации прав человека 1948 г., п. 1 ст. 22 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г., ст. 8 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г., Конвенция МОТ № 87 «О свободе ассоциации и защите прав на организацию» 1948 г., Конвенция МОТ № 98 «Относительно применения принципов права на организацию и заключение коллективных договоров» 1949 г., Конвенция МОТ №9 151 «О защите прав на
-ф-
В. Г. Кауров
— упразднение всех форм принудительного или обязательного труда;1
— действенное запрещение детского труда;2
— недопущение дискриминации в области труда и занятий .3
Названные принципы провозглашены основополагающими, так как они признаны таковыми в МОТ и за ее пределами. Согласно указанной Декларации МОТ, государства — члены МОТ, независимо от факта ратификации Конвенций, содержащих эти принципы, обязаны в силу самого факта их членства в МОТ соблюдать, содействовать применению и претворять в жизнь основополагающие принципы международно-правового регулирования труда.
Нормы, направленные против дискриминации в сфере труда и трудовых отношений, содержатся в таких конвенциях и рекомендациях МОТ, как: Конвенция № 111 о дискриминации в области труда и занятий (принята 25 июня 1958 г., вступила в силу 15 июня 1960 г., ратифицирована Президиумом Верховного Совета СССР 31.01.1961 г.);4 Конвенция № 117 об основных целях и нормах социальной политики (принята в 1962 г., СССР и Россией не ратифицирована);5 Конвенция № 156 о равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями (принята в 1981 г.,
организацию и процедурах определения занятости на государственной службе» 1978 г., Конвенция МОТ № 154 «О содействии коллективным переговорам» 1981 г.
1 П. 1 ст. 23 Всеобщей декларации прав человека 1948 г., п. 3 ст. 8 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г., Конвенция МОТ №9 29 «О принудительном или обязательном труде» 1930 г., Конвенция МОТ № 105 «Об упразднении принудительного труда» 1957 г.
2 Конвенция МОТ № 138 «О минимальном возрасте для приема на работу» 1973 г., Конвенция МОТ № 58 «О минимальном возрасте для работ в море» 1936 г., Конвенция МОТ № 60 «О возрасте приема детей на непромышленные работы» 1937 г., Конвенция МОТ №9 59 «О минимальном возрасте приема детей на работу в промышленности» 1937 г., Конвенция МОТ № 79 «Об ограничении ночного труда детей на непромышленных работах» 1946 г., Конвенция МОТ № 90 «О ночном труде подростков в промышленности» 1948 г.
3Ст. 55, 56 Устава ООН; ст. 2, 7, 23 Всеобщей декларации прав человека 1948 г.; Декларация ООН «О ликвидации всех форм расовой дискриминации» 1963; Конвенция ООН «О ликвидации всех форм расовой дискриминации» 1966 г.; Конвенция ООН «О защите прав трудящихся-мигрантов и членов их семей» 1990 г.; ст. 2, 6, 7 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г.; ст. 2 Пакта о гражданских и политических правах 1966 г.; ст. II Филадельфийской декларации МОТ 1944 г.; Конвенция МОТ №9 87 «О свободе ассоциации и защите права на организацию» 1948 г.; Конвенция № 98 «О применении принципов и права на организацию и ведение коллективных переговоров» 1949 г.; Конвенция МОТ №9 111 «О дискриминации в области труда и занятий» 1958 г.; Конвенция МОТ № 117 «Об основных целях и нормах социальной политики» 1962 г.; Конвенция МОТ № 156 «О равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями» 1981 г.; Конвенция МОТ № 100 «О равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности» 1951 г.; ст. 14 Конвенции МОТ № 143 «О злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения» 1975 г.; Конвенция МОТ № 158 «О прекращении трудовых отношений по инициативе работодателя» 1982.
4 Международная защита прав и свобод человека: Сб. документов. М., 1990. С. 140.
5 Конвенции и рекомендации, принятые Международной организацией труда. 1919—1966. Женева, 1983.С. 56.
-ф-
152
Трудовое право
-Ф-
ратифицирована Россией 30.10.1997 г.);1 Конвенция № 100 о равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности (принята 29 июня 1951 г., вступила в силу 23 мая 1953 г., ратифицирована Президиумом Верховного Совета СССР 04.04. 1956 г.);2 Рекомендация № 162 о пожилых трудящихся, Рекомендации № 86, № 151 о работниках-мигрантах, Рекомендация № 90 о равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности, Рекомендации № 122, № 169 о политике в области занятости и др.
Наиболее общим по содержанию документом является Конвенция № 111, в которой под дискриминацией понимается: «а) всякое различие, исключение или предпочтение, основанные на признаках расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национальной принадлежности или социального происхождения и имеющие своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий;
Ь) всякое другое различие, исключение или предпочтение, имеющие своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий, как они могут быть определены заинтересованным членом Организации по консультации с представительными организациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют, и с другими соответствующими органами.
Любое различие, недопущение или предпочтение в отношении определенной работы, основанной на специфических требованиях таковой, не считается дискриминацией». (Ст. 1 и 2 Конвенции № 111 «Относительно дискриминации в области труда и занятий»). В соответствии с п. 3 ст. 1 Конвенции «труд» и «занятия» включают доступ к профессиональному обучению, доступ к труду и к различным занятиям, а также условия труда.
Наряду с универсальными актами МОТ о равенстве в сфере труда и запрете дискриминации действуют конвенции и рекомендации, которые относятся к определенным категориям трудящихся: работникам-мигрантам (1975), лицам с семейными обязанностями (1981), пожилым трудящимся (1980), инвалидам (1983), морякам (1920, 1926, 1996), сельскохозяйственным рабочим (1921), представителям коренного населения (1945, 1947).
Принцип равного вознаграждения мужчины и женщины за труд равной ценности является частным проявлением принципа недискриминации как одного из основополагающих принципов международного права в области прав человека. В Конвенции № 100 в п. 1 ст. 2 закреплен принцип равного вознаграждения мужчин и женщин за труд равной ценности. Этот же принцип содержится в п. 2 ст. 23 Всеобщей декларации прав человека. Конвенция № 156 (1981) впервые провозгласила, что без установления подлинного равенства обращения и возможностей для трудящихся мужчин и женщин с семейными обязанностями в
1 Международная защита прав и свобод человека: Сб. документов. М., 1990. С. 160.
2 Там же. С. 157.
В. Г. Кауров
обществе нельзя говорить о равенстве. Данная Конвенция распространяется на трудящихся мужчин и женщин, имеющих семейные обязанности в отношении находящихся на их иждивении детей или других ближайших родственников — членов их семьи, когда такие обязанности ограничивают их возможности участия в трудовой деятельности. Конвенция обязывает всех членов МОТ, ратифицировавших эту Конвенцию, посредством своей национальной политики предоставлять возможность лицам с семейными обязанностями выполнять оплачиваемую работу, не подвергаясь дискриминации, гармонично сочетая свои профессиональные и семейные обязанности. Также должны приниматься меры, соответствующие национальным условиям и возможностям, с тем, чтобы трудящиеся с семейными обязанностями могли осуществлять свое право на свободный выбор работы и чтобы принимались во внимание их потребности в области условий занятости и социального обеспечения. Конвенция также предусматривает необходимость учитывать потребности трудящихся с семейными обязанностями при планировании мероприятий на местном уровне, а также развивать или содействовать развитию государственных или частных служб быта, таких как учреждения и службы по уходу за детьми и оказанию помощи семье. Конвенция закрепляет требование о развитии информации и образования, что будет способствовать более широкому пониманию принципа равного обращения и равных возможностей для трудящихся мужчин и женщин и лиц с семейными обязанностями, а также раскрывает конкретные меры, которые необходимо предпринять в области профессиональной ориентации и подготовки. Наиболее важным положением данной Конвенции является положение о том, что семейные обязанности сами по себе не могут служить основанием для прекращения трудовых отношений.
Социально-правовая защищенность работников от дискриминации в сфере труда и занятости в США. Законодательство США о равных возможностях в сфере занятости возникло раньше, чем подобные законы в других странах.1 «США является тем самым ярким примером, который нельзя проследить в эволюции законодательства и государственных программ, нацеленных на реализацию принципа равных возможностей, в других индустриально развитых странах».2 Еще в 1776г. в Декларации независимости США было провозглашено, что «...все люди созданы равными и наделены их Творцом определенными неотчуждаемыми правами, к числу которых относятся жизнь, свобода и стремление к счастью.» Тем не менее, США продолжали проводить в жизнь политику использования рабского труда, которая, в конечном счете, привела к гражданской войне и провозглашению освобождения от рабства в 1865 г. Таким образом, США понадобилось более ста лет, прежде чем под давлением общественного мнения ста-
1 Эренберг Р. Дж., Смит Р. С. Современная экономика труда. Теория и государственная политика. МГУ, 1996. С. 455.
2 Присекина Н. Г. Дискриминация в международном трудовом праве: Учебное пособие. Владивосток, 2002. С. 8.
154
ли приниматься прогрессивные нормативные акты, призванные решать проблемы дискриминации.
Законодательство о дискриминации в США существует как на федеральном уровне, так и в штатах. Законодательство штатов зачастую идет параллельно с федеральным законом и иногда выходит за пределы его защиты, т. е. расширяет дискриминационные признаки, подлежащие защите, например, в случае дискриминации, основанной на предпочтениях по признакам пола или семейного положения.1 Кроме того, в некоторых штатах существуют нормативные акты, запрещающие дискриминацию при найме в связи с семейным положением, политическими связями, увольнением из армии за совершенные проступки и т. д. Американские штаты обладают потенциально большей возможностью по осуществлению антидискриминационных мер, чем федеральное правительство, так как они опираются на непосредственные полномочия, в то время как Конгресс должен пользоваться только делегированными ему штатами правами. Так, некоторые штаты, в особенности Нью-Йорк, приняли законодательные акты против дискриминации до 1964 г. Затем эти законы штатов становились все более общими и воплотились в нормы исполнительных приказов и законов на федеральном уровне.2 «И законы штатов, и федеральное законодательство о дискриминации направлены на предотвращение дискриминации в настоящем, будущей дискриминации и на обеспечение возмещения убытков пострадавшей стороне».3
В настоящий момент в США нет единого закона о защите от дискриминации в сфере занятости. Первым современным законом, посвященным дискриминации в области занятости, был Закон равной оплаты 1963 г. (Equal Pay Act). «К сожалению, этот закон не учел того, что, если дискриминация на рынке труда должна быть ограничена, законодательство должно потребовать одновременно и равной оплаты, и равных возможностей при найме и продвижении по службе для людей с одинаковой производительностью».4 Некоторые недостатки Закона о равной оплате были исправлены Главой VII Закона о гражданских правах 1964 г. (Title VII of the Civil Rights Act), который сделал незаконным отказ всякого работодателя «нанимать или увольнять любого индивида или каким-то иным способом осуществлять дискриминацию против любого индивида, используя при этом его вознаграждение, условия, положения или привилегии занятости, по признаку расы, цвета кожи, религии, пола или национального происхождения ». Кроме того, запрещается любая дискриминация желающих поступить на работу в зависимости от физических недостатков, инвалидности и возраста (касается, в основном, пожилых людей). Глава VII Закона о гражданских правах распространяется на всех работодателей, участвующих в торговле между штатами и имеющих не менее
1 Claire Sh. Th. Sex Discrimination. Covigton, 1991. P. 192; Player М. K. Federal Law of Employment Discrimination. Washington, 1992. P. 5.
2 Robert N. Covington, Kurt H. Decker, Individual Employee Rights. Covigton, 1995. P. 155.
3 Claire Sherman Thomas. Sex Discrimination. Covigton, 1991. P. 199.
4 Эренберг P. Дж., Смит P. С. Современная экономика труда... С. 480.
В. Г. Кауров
155
-Ф-
15 работников, а также на агентства по трудоустройству и трудовые коллективы. Однако когда какой-либо из вышеперечисленных признаков «является необходимым профессиональным условием, разумно требующимся для нормального функционирования бизнеса», такое требование не является дискриминационным. На практике это применимо к ограниченному числу ситуаций, например, к некоторым рабочим местам в религиозных организациях, больницах, в которых находятся пациенты преимущественно одного пола и т. д. Кроме того, Глава VII позволяет работодателю платить различную заработную плату и устанавливать разные условия занятости «в соответствии с действительно необходимой системой стажа, обеспечивающей, чтобы такие различия не были результатом преднамеренной дискриминации». Наконец, ни от одной из сторон, о которых идет речь в данном законе, не требуется оказывать предпочтение какой-либо группе вследствие существующего дисбаланса в рабочей силе.
Юридические конструкции Главы VII обычно дают ссылки на другие статуты о дискриминации в области занятости. Изменения к Главе VII Закона о гражданских правах в 1978 г. касались дополнений к определению «пол» и включили в себя формулировки «беременность и деторождение». В 1998/99 г. изменения и поправки, среди всего прочего, запретили дискриминационную политику тестов, допустили применение суда присяжных при рассмотрении споров о дискриминации и ввели возмещение убытков за намеренную (умышленную) дискриминацию.
В США практически появляется новый запрет на дискриминацию, согласно которому сексуальная ориентация (особенно гомосексуализм и лесбиянство) не может являться причиной ограничений прав в сфере труда и занятости.
В юридической литературе США1 выделяют дискриминацию на рабочем месте по признакам расы, пола, национального происхождения, религии, возраста, инвалидности, свободного выражения своих взглядов общественными служащими, и дискриминацию, основанную на экономической деятельности.
В американской юридической практике термин «дискриминация» имеет, по крайней мере, четыре значения:
«(1) обращение с работником А, отличное от обращения с работником В, даже если такое отношение продиктовано интересами бизнеса, например, квалификацией или продолжительностью стажа работы этих двух работников;
(2) обращение с работником А, отличное от обращения с работником В, даже если эта разница в обращении произвольна и не оправдывается производствен-
1 Так, в юридическом словаре Блэка (Gamer В. A. Black’s Law Dictionary. Dallas. 1996. P. 195) термин «дискриминация» раскрывается как: «(1) эффект закона или установленной практики, который предоставляет привилегии определенному классу или отказывает в привилегиях другому классу из-за расы, возраста, пола, национальности, религии или инвалидности; (2) расхождение в образовании, особенно отказ относиться ко всем равноправно, когда обоснованное отличие не может быть найдено между пользующимися преимуществом и не пользующимися ими; (3) эффект законов штата, который ставит в преимущество местные интересы над интересами за пределом штата, если только они не затрагивают особо важные интересы штата».
156
ными интересами, не имеет отношения к профсоюзной деятельности, например, религиозные или политические взгляды этих двух работников;
(3) отношение к работнику А, отличное от отношения к работнику В, когда это отличие продиктовано их участием в профсоюзах или другой деятельности;
(4) другое отношение к работнику A, если бы он не занимался профсоюзной или иной деятельностью».'
Вышеперечисленные признаки дискриминации в области трудовых отношений, за исключением социального происхождения, полностью соответствуют положениям Конвенции МОТ № 111 «Относительно дискриминации в области труда и занятий». При анализе американского законодательства и судебной практики выявляется несомненное фактическое влияние международного трудового права на трудовое право США, которое, по основным параметрам, соответствует минимально необходимым стандартам, закрепленным в нормах международного права.
В США законодательство предусматривает принятие позитивных мер по исправлению фактов дискриминации, реальной помощи дискриминируемым группам работников, в частности, при трудоустройстве. При процедуре приема недопустимо задавать потенциальному работнику вопросы, касающиеся его физического или психического заболевания, которые пря-мо не связаны со способностью работника выполнять трудовые функции, а также требовать от него предоставления информации относительно судимости или состояния под следствием, если эта судимость снята, погашена или по делу вынесен оправдательный приговор. Работодатель не имеет права отказать такому лицу в найме, исходя исключительно из отказа последнего отвечать на подобные вопросы. Однако, по мнению судов, анкеты при приеме на работу могут содержать вопросы о судимостях (но не о задержаниях), так как это может иметь важное значение для работодателя (например, клиентов обслуживают на дому работники, положительная репутация которых может предотвратить возможные кражи, физическое насилие и т. п.). Нельзя отказывать в найме гражданину, на чье имущество наложен арест или имеется крупная задолженность по кредиту (Раздел III Закона о защите потребительского кредита — Equal Credit Opportunity Act). При заключении трудового договора недопустимо требовать от принимаемого на работу лица прохождения через полиграф, анализатор голоса, дисептограф или иное сходное оборудование (ст. 2002 Закона об ограничении использования полиграфа 1988 г. — Employee Polygraph Protectors Act).2 В отдельных штатах приняты нормативные акты, ограничивающие возможность требования сдачи работником тестов на алкоголь и наркотики (например, в Миннесоте), а также запрещающие
1 Gorman R. A. Basic Text on Labor Law. Unionization and Collective Bargaining. Covington, 1976. P. 327.
2 Samuel Estreicher, Michael C. Harper. Statutory Supplement to Accompany cases and materials on the law governing the employment relationship. St. Paul, Minn. West Publishing Co. 1987. P. 219.
В. Г. Kaypos
снятие отпечатков пальцев при приеме на работу (Нью-Йорк).1 Работодатели могут применять тесты и образовательные характеристики для отбора кандидатов, но эти тесты должны быть обоснованными с точки зрения выполняемой работы. Говоря словами Верховного Суда США, «тесты должны оценивать личность с точки зрения работы, а не личность как таковую».2
Среди иных федеральных законов, регулирующих «справедливую практику найма», можно назвать Закон о дискриминации по возрасту при найме 1967 г. (Age Discrimination in Employment Act), исключающий отказ в приеме на работу, дискриминационные условия оплаты, продвижения по службе и увольнения лиц в возрасте от 40 до 70 лет по этому мотиву; Закон о реабилитации 1973 г. (Rehabilitation Act) и Закон об инвалидах 1990 г. (Americans With Disabilities Act), направленный на существенное расширение прав физически или умственно неполноценных американских граждан; Закон о реабилитации ветеранов войны во Вьетнаме 1974 г. (Veteran of the Vietnam Era Rehabilitation Act), запрещающий дискриминацию в отношении участников военных действий; исполнительные приказы Президента США (Executive Orders) антидискриминационного характера, принимаемые в отношении федеральных подрядчиков.3
В США развито законодательство об упразднении дискриминации в отношении женщин. Закон о гражданских правах 1964 г. (Гл. VII), став, по сути, первым законодательным актом, прямо запретившим дискриминацию женщин при найме на paбoту, породил ряд нормативных актов и судебных решений, которые провозглашали равенство полов при заключении трудового договора.4
Закон равной оплаты 1963 г. (параграф 206) был принят как поправка к Закону честных трудовых стандартов. Закон равной оплаты обязывает работодателей гарантировать «равную оплату» для мужчин и женщин, которые выполняют «равную работу», если различия в оплате не основаны на занимаемом служебном положении или «любом ином, чем пол, факторе». С принятием Положения о Комиссии по обеспечению равных возможностей в сфере занятости (Свод федеральных положений, раздел 29) права мужчин и женщин при заключении трудового договора были фактически уравнены. П. 1 ст. «а» параграфа 1604 Свода установил, что «следует узко толковать исключение, представляемое в отношении добросовестного профессионального ценза. Такие определения, как,,работа для мужчин" или ,,работа для женщин", имеют тенденцию без достаточных на то оснований лишать избирательно один или другой пол возможности получить работу ».5
Ряд статей Положения о Комиссии по обеспечению равных возможностей в сфере занятости посвящен законодательству штатов, регулирующему принятие
-Ф-
1 Ibid. Р. 242.
2 Эpeнбepг P. Дж., Cмum P. С. Современная экономика труда... С. 482.
3 Maчyльcкaя Е. Е. Управление предприятием и трудовое право: опыт США. Научно-аналитический обзор. М., 1996. С. 501—530, 179—174.
4 ФpuдмeнЛ. Введение в американское право. М., 1992. С. 248.
5 Там же.
158
на работу женщин (п. 1 ст. «б» параграфа 1604). Многие штаты ввели в силу законы или приняли административные положения в отношении найма на работу женщин. Некоторые из этих законов запрещают или ограничивают использование женщин, например, на определенных видах работ, требующих поднятия или переноски тяжестей, которые превышают по весу определенные установленные пределы, использование женщин в течение большего, чем установлено, числа часов работы в день или неделю, а также использование женщин в определенные сроки до и после родов.
Кроме законодательного закрепления принципа равенства полов, последний нашел свое отражение в прецедентном праве. Так, в соответствии с решением Верховного суда Соединенных Штатов Америки по делу Богкагй V. В-амШо, рассмотренному в 1977 г., было признано несоответствующим закону административное положение Совета по делам исправления штата Алабама № 204, в соответствии с которым женщинам было отказано в приеме на должность надзирателя в мужские тюрьмы штата Алабама. В своем решении Суд указал, что «положение № 204 представляет собой явную дискриминацию женщин по признаку пола».1 В деле Филлипса против Корпорации «Мартин Мариетта» работодатель не увольнял женщин (около 75% его работников были женщинами), но отказывал в приеме на работу женщинам, имеющим детей дошкольного возраста. Апелляционный суд установил, что это не являлось дискриминацией по признаку «пола» в виду того, что «пол» не был единственным основанием дискриминации, скорее всего, различие было основано на связке: «пол» плюс нейтральный фактор — «дети дошкольного возраста». Верховный суд отменил это решение, установив, что «VII Глава требует, чтобы лицам схожих квалификаций были предоставлены равные возможности в трудоустройстве, независимо от пола. Поэтому апелляционной инстанцией была совершена ошибка, когда были допущены две политики трудоустройства — одна для женщин, а другая — для мужчин». Таким образом, семейное положение не может быть использовано как основа отбора, если этот критерий не относится одинаково к обоим полам и если не ясно, что этого требует работа.2
Как было отмечено выше, идея равной занятости мужчин и женщин на всех уровнях иерархической структуры предприятия была разработана в США, поэтому достижение равноправия мужчин и женщин впервые стало предметом эффективного государственного регулирования именно в США. Фактически же в последнее десятилетие во многих странах Запада, в том числе и в Соединенных Штатах, отмечается процесс постепенного размывания или даже полной ликвидации законодательства о специальной охране труда у женщин, как противоречащего законам о запрещении дискриминации по признакам пола. Предпринимательские круги и неофеминистское движение развернули активную кампанию
1 Dothard v. Rawlison. 433US321, 97S. Ct. 2720, 53 L. Ed. 786 1977 // www.asupremecourt.com
2 Claire Sh. Th. Sex Discrimination. Covington, 1991. P. 266—268.
В. Г. Кауров
против такого законодательства. Они доказывают, что специальная законодательная охрана труда женщин противоречит современным условиям, не оправдана с медицинской точки зрения, нарушает принцип равенства мужчин и женщин, а также препятствует женской занятости, обрекает многих женщин на безработицу, развивает в них чувство неполноценности. По их мнению, такие законы и положения не учитывают специфические возможности, предпочтения и способности конкретных женщин и, следовательно, являются дискриминационными в отношении пола. В настоящее время даже наиболее горячие сторонники антидискриминационной политики ограничиваются самым общим требованием о том, что необходимо в законодательном порядке закрепить юридическую обязанность работодателей устанавливать более справедливое соотношение в оплате труда между традиционно женскими (например, секретарь, нянька) и мужскими (например, электрик) профессиями.
Кроме того, во многих случаях в антидискриминационных законах не устанавливаются точные правовые формулы, а употребляются оценочные понятия, которые позволяют по-разному толковать содержание норм и усложняют правоприменение. В результате трудно определить, насколько неправомерны конкретные действия.
Механизм реализации законодательства о запрете дискриминации в сфере труда имеет исключительно важное значение, потому что именно от него зависит, останутся ли такие запреты лишь декларациями, либо они будут претворены в жизнь. В США допускается обращение работника в суд с жалобой на дискриминацию при приеме на работу. При этом бремя доказывания невиновности, в случае жалобы работника на дискриминацию при приеме на работу, с недавних пор лежит на предпринимателе.1 Судебной процедуре должна предшествовать примирительная процедура — в Комиссии по обеспечению равных возможностей в сфере занятости.
В США для реализации Главы VII Закона о гражданских правах 1964 г., предусматривающего запрет дискриминации в сфере труда, создан административный орган — Комиссия по обеспечению равных возможностей в сфере занятости, в состав которой входят пять человек, назначаемых Президентом США с согласия сената сроком на пять лет. Комиссия располагает центральным аппаратом (офис Генерального консула) и региональными представительствами, которые размещены по всей стране. Генеральный консул уполномочен выступать в суде от имени Комиссии. Комиссия поддерживает обвинение в суде, занимается расследованием.
Жалобы на дискриминацию подаются лицом, ставшим ее жертвой, либо иным лицом, но по его поручению. Инициатором жалобы на дискриминацию может быть и член Комиссии. Комиссия, расследуя поступившую жалобу, определяет, есть ли основания считать обвинение обоснованным. Если такие основа-
1 Киселев И. Я. Зарубежное трудовое право: Учебник для вузов. М., 1998. С. 69.
160
ния есть, то она предпринимает все попытки к тому, чтобы прекратить подобную незаконную практику, урегулировать конфликт с помощью неформальных методов (убеждения, примирения, организации конференций и т. д.). Если это не удается, Комиссия может обратиться в федеральный окружной суд, возбудив против лица (организации), допустившего дискриминацию, гражданско-правовой иск, причем, в соответствии с Законом равных возможностей, Комиссия обладает правом подачи иска против работодателя без всякого требования со стороны пострадавшего работника.
Комиссия обладает широкими полномочиями по расследованию дел, связанных с обвинением в дискриминации, и правом требования от соответствующих профсоюзов, работодателей и агентств занятости свидетельских показаний и периодических отчетов перед Комиссией. Комиссия выпускает официальные интерпретационные справочники-руководства, которые не имеют юридической силы, но пользуются «большим уважением» со стороны судов. Комиссия также выпускает «политические заявления» по многочисленным вопросам исполнения действующего законодательства. Справочники-руководства опубликованы в Кодексе федеральных правил.
Суд может обязать работодателя принять на работу дискриминируемое лицо и выплатить ему заработную плату за вынужденный прогул (но не более, чем за два года), а также оплатить расходы на услуги адвоката.1 Лицо, подвергшееся дискриминации, вправе самостоятельно обратиться с жалобой в суд, если Комиссия отказывается от обращения в суд по его просьбе. Иск в данном случае носит частный характер. Процедура восстановления на работе незаконно уволенного работника в США является довольно громоздкой — она состоит из четырехступенчатой административной процедуры (обращение работника в местное отделение Национального Управления трудовыми отношениями (НУТО); административное разбирательство и вынесение решения административным судьей; проверка решения административного судьи в центральном отделении НУТО в Вашингтоне и издание обязательного для исполнения приказа; утверждение окружным апелляционным судом решения административного судьи и придание ему юридической силы). На рассмотрение заявления о дискриминационном увольнении по описанной процедуре затрачивается, в среднем, одна тысяча дней.2
С одной стороны, столь скрупулезная и длительная процедура способствует максимальному обеспечению законности при вынесении решения, с другой стороны, заявление работника о защите его права утрачивает для него интерес. Однако американцы очень дорожат своими политическими и правовыми традициями в отношении административного судопроизводства, поэтому не заинтересованы в его изменении.
1 Киселев И. Я. Заключение и изменение трудового договора: зарубежный опыт // Человек и труд. № 2. 1998. С. 55.
2 Weiler Р. С. Governing the workplace: The future of labor // Employment law. Harvard, 1993. P. 235.
В. Г. Кауров
Социально-правовая защищенность работников от дискриминации в сфере труда и занятости в России. В советском социалистическом обществе дискриминация, по причинам идеологического характера, рассматривалась как явление чуждое советскому обществу и несовместимое с принципами социализма, в связи с чем тщательно вуалировалась. В трудовом законодательстве СССР, РСФСР отсутствовало легальное понятие дискриминации.
В КЗоТ РФ только несколько норм прямо запрещали дискриминацию при найме на работу (ст. 16 КЗоТ), в оплате труда (ст. 77 КЗоТ). Несмотря на то, что КЗоТ устанавливал гарантии при приеме на работу (ст. 16 КЗоТ), тем не менее на практике с дискриминацией в трудовых отношениях работники сталкивались достаточно часто. Дискриминации подвергались социально незащищенные слои населения (женщины, несовершеннолетние, инвалиды, лица, освободившиеся из мест лишения свободы, молодые специалисты и т. д.) Факт отсутствия жалоб граждан на дискриминацию и хоть какой-нибудь судебной практики о дискриминации в трудовых отношениях не говорил в пользу того, что фактически дискриминации не существовало.
Содержание ч. 2 ст. 77 КЗоТ РФ не охватывало полного перечня оснований дискриминации, указанного в Конвенции МОТ № 1111 (например, политические убеждения, социальное происхождение). На практике, к числу оснований понижения оплаты труда относили предстоящее сокращение численности или штата работников, когда администрация «замораживала» размеры должностных окладов работников, занимающих должности, которые подлежали сокращению, повышая оклады (ставки) по другим аналогичным должностям, не подлежащим сокращению. Судебная практика признавала подобные действия работодателя противоречащими Конституции РФ и законодательству о труде.2
Конституция Российской Федерации 1993 г. в ст. 37 упоминает только о запрете дискриминации относительно вознаграждения за труд. Создается впечатление, что иных оснований и форм дискриминации не существует. Хотя в ст. 19 Конституции России гарантируется равенство прав и свобод человека и гражданина (в том числе мужчины и женщины) и запрещается их необоснованное ограничение.
Ст. 2 Трудового кодекса РФ, провозглашая основные принципы правового регулирования трудовых и иных непосредственно связанных с ними отношений, исходит из общепризнанных принципов и норм международного права и предусматривает запрещение дискриминации в сфере труда, обеспечение равенства прав и возможностей работников без всякой дискриминации на продвижение по работе с учетом производительности труда, квалификации и стажа работы по
1 Конвенция № 111 относительно дискриминации в области труда и занятий. 1958 II Международная защита прав и свобод человека: Сб. документов. М., 1990. С. 140.
2 Определение Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 8 декабря 1992 г. и Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 31 августа 1994 г. II Бюллетень Верховного Суда РФ. 1993. № 4. С. 2; 1995. № 5. С. 8.
162
Трудовое право
-ф-
специальности, а также профессиональную подготовку, переподготовку и повышение квалификации.
Ст. 3 ТК РФ впервые дала легальное определение дискриминации — это ограничение в трудовых правах и свободах или предоставление каких-либо преимуществ в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Ст. 3 ТК РФ раскрывает, по каким основаниям не допускается дискриминация и какие ограничения или предпочтения не являются дискриминацией. При этом перечень обстоятельств, которые относятся к дискриминационным, не является исчерпывающим. К таковым могут быть отнесены любые обстоятельства, не связанные с деловыми качествами работника.1 Кроме того, предусматривается возможность для лиц, считающих, что они подверглись дискриминации, обратиться в органы системы федеральной инспекции труда и1или в суд с заявлением об устранении дискриминации, возмещении морального и материального вреда. Ст. 64 ТК РФ также запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора по обстоятельствам, не связанным с деловыми качествами работника. Эти положения российского законодательства согласуются с международными стандартами о защите от дискриминации.
Ст. 132 ТК РФ запрещает какую-либо дискриминацию при установлении и изменении размеров заработной платы и других условий оплаты труда. Размера заработной платы каждого работника ставится в зависимость от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда и максимальным размером не ограничивается.
Такие нововведения в российское трудовое законодательство можно было бы только приветствовать. Однако защитить работника от дискриминации только несколькими декларативными статьями в кодексе весьма сомнительно и не реально. ТК РФ не идет дальше того, что дает широкое понятие дискриминации в области труда и занятий (на протяжении всей трудовой деятельности, а не только при приеме на работу и в области оплаты труда) и в некоторой степени исправляет существовавшие недостатки трудового законодательства, предусматривая, что по требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. В этом случае более реальным становится обжалование отказа в заключении трудового договора в суде. Хотя вряд ли это поможет работнику — возможность трудиться по принуждению суда у работодателя, который этого не желает, сводит на нет необходимость такого обжалования. В случае же обращения работника в суд за об-
-Ф-
1 Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении № 2 от 17 марта 2004 г. в п. 10 разъяснил: «Под деловыми качествами работника следует, в частности, понимать способности физического лица выполнять определенную трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств (например, наличие определенной профессии, специальности, квалификации), личностных качеств работника (например, состояние здоровья, наличие определенного уровня образования, опыт работы по данной специальности, в данной отрасли)».
В. Г. Кауров
163
-ф-
жалованием незаконного отказа в приеме на работу, он зачастую не в состоянии доказать, что подвергся дискриминации при приеме на работу, т. к. работодатель укажет, что основанием для отказа в приеме на работу явилась не дискриминация, а иная (легальная) причина (отсутствие рабочих мест, несоответствие деловых качеств работника требованиям работодателя, неспособность выполнять трудовую функцию с учетом имеющихся у него профессионально-квалификационных качеств, личностных качеств и т. п.), которую несложно придумать, но нелегко проверить. Возможность работника получить защиту от дискриминации остается незначительной, так как факт дискриминации трудно (практически невозможно) доказать одними голословными утверждениями работника.
В связи с этим, работодатель обычно формирует штат своей организации с позиции личных выгод и пристрастий. Например, объявления в средствах массовой информации о требованиях к кандидатам на ту или иную работу, должность носят явно дискриминационный характер. Так, в объявлениях о приеме на работу можно встретить следующие стандартные формулировки: «Требуется мужчина до 40 лет, имеющий высшее образование (только МГУ или СПбГУ), постоянную регистрацию в Санкт-Петербурге, личный автомобиль».1 В данном объявлении налицо дискриминация сразу по нескольким факторам — пол, возраст, учебное заведение, место жительства, имущественное положение, которые не связаны с деловыми качествами потенциального работника. Возникает целый ряд вопросов к работодателю: почему мужчина предпочтительнее женщины? Чем хуже работает человек, перешагнувший рубеж 40 лет? Почему дипломы о высшем образовании выпускников одного учебного заведения хуже другого? Как связано место жительства с деловыми качествами работников? Как влияет наличие той или иной вещи в собственности у потенциального работника на его профессиональные качества?
С точки зрения интересов работодателя на эти вопросы легко ответить.
Мужчине в отличие от женщины не требуется предоставлять целый ряд гарантий (сохранение места работы и должности на период отпуска по беременности и родам, отпуска по уходу за ребенком, болезни ребенка; дополнительные гарантии беременным женщинам и женщинам, имеющим детей, при прекращении трудового договора по инициативе работодателя, в области рабочего времени и времени отдыха и др.).
Гражданин, приближающийся или перешагнувший рубеж 40 лет — это для работодателя отработанный материал. Гораздо более выгодно принять на работу перспективных, молодых и здоровых людей, менее амбициозных, с точки зрения защиты своих прав, еще не знающих себе цену, так как они не достигли еще определенного уровня профессионализма.
-Ф-
1 См., например, интернет-сайты: Ьир//'№йгй'..ГоЬЦ81.ги, Ьир//'№№й'..ГоЬ.ги и др.
164
Трудовое право
-ф-
Относительно учебного заведения, которое окончил работник, — гораздо проще (но не значит лучше!) работодателю выбрать из числа претендентов выпускника признанного престижным в данной местности вуза.
Несмотря на прямой запрет в кодексе (ст. 64 ТК РФ) и разъяснение Верховного Суда РФ,1 самым распространенным обстоятельством отказа в приеме на работу было и остается отсутствие у работника регистрации по месту жительства, пребывания или по месту нахождения работодателя. Работодатель, нарушая таким отказом право граждан РФ на свободу передвижения, выбор места пребывания и жительства, тем самым защищает свое право — иметь у себя работника, который привязан к местности, с которого можно спросить и которого можно отыскать в случае необходимости.
Что касается наличия у работника в собственности определенного имущества (автомобиля, в нашем случае) — работодатель опять же идет по пути наименьшего сопротивления — в этом случае отпадает необходимость производить лишние затраты на приобретение этого имущества.
При приеме на работу работодатели также практикуют собеседования, тестирования лиц, ищущих работу, с целью получить представление и охарактеризовать личность как таковую, а не с точки зрения будущей работы. При этом пользуются новомодными психологическими тестами: потенциального работника просят назвать свои сильные и слабые стороны (не профессиональные, а как личности) и обосновать их, уточняют степень коммуникабельности в коллективе, наличие или отсутствие заболеваний, которые могут повлиять на решение работодателя, степень стрессоустойчивости, отношение к работе за пределами рабочего дня, в выходные и нерабочие праздничные дни, сведения о родителях, семейном положении, сексуальной ориентации, употреблении наркотиков и алкоголя и т. п.). Причем в одной из анкет, используемых работодателем для тестирования, указывалось, что работник дает согласие на проверку работодателем предоставленных им данных, а в случае выявления недостоверности предоставленных работником сведений трудовой договор считается недействительным с момента его заключения (!). Это противоречит трудовому законодательству, так как трудовой договор не может быть признан недействительным (в отличие от гражданско-правового договора, связанного с применением труда). В противном случае были бы ущемлены права наемного работника.
Фактически заработная плата женщин ниже, чем заработная плата мужчин, что обусловлено гендерной сегрегацией в сфере труда, отражающей различные подходы к оценке труда мужчин и женщин, их роли в общественной жизни. Для большинства отраслей, в которых преобладает женский труд (образование, медицинское обслуживание, текстильная, легкая, пищевая промышленность и в другие дохододефицитные или кризисные отрасли материального производства, работы, не требующие высокой квалификации, и бюджетная сфера). Это называ-
-Ф-
1 П. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ № 2 от 17 марта 2004 г. // БВС РФ. 2004. № 6.
В. Г. Кауров
ется прямой дискриминацией, когда лицу противоположного пола предоставляются более благоприятные условия труда.
В процессе трудовых отношений имеет место латентная дискриминация. Так, работодатель, исходя из личных амбиций, может «не замечать» трудовых достижений одного работника, преувеличивая заслуги другого. Это касается продвижения по службе, поощрения, установления определенных условий труда, когда это зависит от усмотрения работодателя (замена отпуска денежной компенсацией, компенсация за работу в выходной или нерабочий праздничный день другим днем отдыха, установление режима неполного рабочего времени, повышение заработной платы, возможности профессионального обучения и т. д.). Эти вопросы относятся к исключительной компетенции работодателя, он решает их единолично, и никто не может вмешиваться в хозяйскую власть работодателя. Кроме того, если работник критикует работодателя, пытается отстоять свои права путем обращения в различные юрисдикционные органы, он обрекает себя на «немилость» со стороны работодателя, что в свою очередь отражается на равенстве его прав по сравнению с другими работниками.
Защита от сексуальных приставаний на рабочем месте давно уже является предметом правового регулирования, например в США, в европейском сообществе. У нас же это явление остается нейтральным для законодателя, хотя и непосредственно влияет на равенство прав в сфере труда и занятости. Работница или работник, отвергнувшие сексуальные домогательства своего начальника, рискуют попасть в опалу и, следовательно, будут систематически подвергаться дискриминации со стороны работодателя.
Работодатель может злоупотребить своими правами и подвергнуть работника дискриминации при прекращении трудовых отношений. Так, действующее трудовое законодательство предусматривает возможность «безосновательного» прекращения трудового договора по инициативе работодателя с руководителем организации (п. 2 ст. 278 Трудового кодекса РФ). Конституционный Суд РФ1 признал эту норму не противоречащей Конституции РФ и не ограничивающей прав руководителя, как наемного работника, при его досрочном увольнении, так как его правовой статус отличается от обычных наемных работников (он осуществляет функции руководства и совершает юридически значимые действия от имени организации). В связи с этим ограничение его прав является необходимым и оправданным с точки зрения интересов собственника, что соответствует конституционно-значимым целям свободы экономической деятельности. Если же руководитель считает, что при увольнении по данному основанию он подвергся дискриминации, так как работодатель злоупотребил правом, он может оспорить
1 Постановление Конституционного Суда РФ от 15 марта 2005 г. № 3-П «По делу о проверке конституционности положений п. 2 ст. 278 и 279 Трудового кодекса РФ и абзаца второго п. 4 ст. 69 Федерального закона РФ «Об акционерных обществах» в связи с запросами Волховского городского суда Ленинградской области, Октябрьского районного суда города Ставрополя и жалобами ряда граждан».
166
увольнение в судебном порядке. При всей прогрессивности этого судебного постановления, трудность опять же заключается в доказательствах факта злоупотребления работодателя правом.
Почему не действуют антидискриминационные нормы в России? Может быть, потому, что устанавливают искусственные препятствия для работодателя при отборе работников, необоснованно ограничивают свободу трудового договора? Однако свобода работодателя в подборе кадров, установлении условий труда, увольнении неугодных работников, как этого требуют условия свободного рынка, не может быть абсолютной, в противном случае такая неограниченная свобода нарушила бы свободу других лиц. Абсолютной свободы не может быть. «В обществе свобода каждого отдельного человека всегда ограничивается определенными пределами, внутри которых человек может действовать свободно».1 Свобода работодателя должна заканчиваться там, где она соприкасается со свободой работника и может ущемить, нарушить права работника в свободном выборе формы, вида и условий занятости. Здесь сталкиваются две свободы: свобода договора и свобода личности.2
Индивид, как частичка государства, обладающий гражданством или подданством данного государства, должен обладать всем комплексом неотъемлемых прав, как человека, так и гражданина, закрепленных международным правом и национальным законодательством, и рассчитывать на их эффективную реализацию и защиту, обеспеченную соответствующей экономической и социальной базой. Человек, свобода которого гарантирована государством, может считать себя защищенным.
Может ли быть ликвидирована дискриминация в сфере труда и занятости? Думаю, ответ на этот вопрос очевиден. Человеку нельзя запретить «разделять», «отделять», «выделять», «оценивать», а именно таково значение латинского слова «discriminatio» «различение», которое стало основой для определения дискриминации во многих языках. «Discrimination» — в английском и французском языках, «Discriminierung» — в немецком, «discriminazione» — и итальянском, «discriminering» — в шведском.3
Максимальная защита наемного работника — это основная цель правового регулирования трудовых отношений, и добиваться этой цели необходимо постепенно, не форсируя события и не выдавая желаемого за действительное. Полная ликвидация дискриминации — эта цель не достижима в ближайшем будущем, и это относится не только к России. Дискриминация была, есть и будет. Дискриминация базируется на целом ряде не только субъективных,4 но и объек-
1 Мейер Д. И. Русское гражданское право: Чтения. СПб., 1910.
2 Куренной А. М., Маврин С. П., Хохлов Е. Б. Современные проблемы российского трудового права И Правоведение. 1997. № 2. С. 37—38.
3 Присекина Н. Г. Проблемы дискриминации в международном трудовом праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Владивосток, 2002. С. 16—17.
4 Например, персональные качества индивида: раса, цвет кожи, язык, национальность, национальное или социальное происхождение, социальный статус, пол, семейное положение, идеологиче-
И. И. Андриановская
тивных1 причин и условий. Однако это не значит, что к достижению этой цели не нужно стремиться из-за ее невыполнимости с сегодня на завтра. В ст. 7 Конституции Россия провозгласила себя социальным государством, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека. К сожалению, на сегодняшний день эта политика оставляет желать лучшего.
Чтобы защитить работника от дискриминации, недостаточно провозгласить запрет дискриминации. Необходимо, чтобы традиционное охранное трудовое законодательство России было дополнено антидискриминационным законодательством, как это имеет место в развитых зарубежных странах. Кроме того, необходимо создать специальный орган (примером может служить Комиссия по обеспечению равных возможностей в области труда и занятий, созданная в США), разрешающий споры о дискриминации в трудовых отношениях, возложить бремя доказывания отсутствия факта дискриминации на работодателя, то есть предусмотреть в законодательстве презумпцию вины работодателя в дискриминации. Законодательство о труде должно содержать запрет на включение в текст объявлений о приеме на работу дискриминационных условий занятости в зависимости от качеств, не связанных с будущей работой, и закреплять требование об универсальном характере таких объявлений. Такой запрет должен быть подкреплен реальной ответственностью работодателя.
И. И. Андриановская *
КЛАССИФИКАЦИЯ ОСНОВАНИЙ ПРЕКРАЩЕНИЯ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА
Прекращение трудового договора связано с конкретными жизненными обстоятельствами, имеющими юридическое значение, которые могут быть представлены в качестве событий или действий. Специальные события и действия за-
ские взгляды, политические убеждения, религия, принадлежность к профсоюзам, возраст, состояние здоровья, судимость, личная жизнь, сексуальная ориентация и др.
1 Например, традиции и обычаи, правовой нигилизм, низкий уровень экономического развития государства, несовершенство законодательства и практики его применения, неэффективная деятельность органов и организаций, призванных защищать трудовые права граждан, государственная политика (или ее отсутствие) в борьбе против дискриминации, отсутствие действенных мер по обеспечению неотвратимости и своевременности соответствующего государственного или иного реагирования на каждый случай нарушения равенства трудовых прав, отсутствие необходимых мер профилактики нарушений, безразличное отношение законодателя к интересам работодателя и т. д.
*Кандидат юридических наук, доцент, зав. кафедрой трудового и административного права, Юридический институт Сахалинского государственного университета.
-ф-
