CC BY
22
H.H. Ковтун
Ковтун Николай Николаевич — доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры уголовного права и уголовного процесса Нижегородский филиал Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»
Социально-экономические, политические и субъективные предпосылки коллизионной разбалансированности системы российского уголовно-процессуального права
Одним из важнейших свойств права, как эффективного регулятора общественных отношений, является его определенность. Причем речь идет именно об определенности права, а не закона или отдельных его предписаний, что методологически, нормативно и практически значимо. Именно в последнем контексте потребность в правовой определенности все более воспринимается национальным законодателем, доктриной и практикой и как неотъемлемый элемент общепризнанной идеи верховенства права, и как основополагающая межотраслевая правовая идея, лежащая в основе правотворческой и правоприменительной деятельности суверенного государства. Как следствие проблема правовой определенности, как реально функционирующего или в идеале желаемого режима (состояния) жизнедеятельности правового государства и гражданского общества, не может быть сведена лишь к наличествующей несогласованности отдельных правовых предписаний (норм) в той или иной отрасли права, их пробельности или противоречивости, требуя ясности, точности и, главное, практической неколлизионности:
системы национального права; прежде всего, в контексте исходной определенности его отраслевых источников и их реальной иерархии (конкуренции) в текущем правовом регулировании;
телеологически взаимосвязанных предписаний закона; контекст отсутствие противоречий, пробельности, неполноты норм в регулировании однородных правовых отношений, как следствие, порождающих конфликт (коллизию) в правоприменительной деятельности1;
(отраслевой) правоприменительной деятельности; контекст: потребность в единстве судебно-следственной практики, ее итоговых правоприменительных актов, обеспечение ценности фундаментальной идеи res judicata.
Именно взаимосвязь и диалектика указанных составляющих, как представляется, единственно в состоянии обеспечить, как реальную эффективность средств правового регулирования, так и искомое состояние верховенства права в государстве и обществе. В настоящее время, напротив, о реальной «включенности» указанных составляющих в механизм текущего нормативного регулирования можно, на наш взгляд, утверждать лишь на уровне идеологических деклараций, субъективно выдавая желаемое за действительное и, тем самым, оправдывая «немочь» действующего российского права в статике и динамике его проявлений. Констатация последнего тезиса, естественно, требует доказательств; причем желательно не «единичных», случайных, а объединенных в систему, по мере накопления эмпирических данных объективируемых в виде закономерности, что единственно позволяет верифицировать утверждаемое на уровне достоверности, в виде объективного факта. Именно в этом контексте обратимся к анализу статики и динамики российского уголовно- процессуального права, которое, в виду своей крайней разбалансированности в последние годы, скорее, является симулякром явления права, чем действительно регулятором столь значимых для общества правовых отношений.
1. Определенность системы источников российского уголовно-процессуального права. Казалось бы, именно в этом вопросе a priori нет, и не может быть коллизионных явлений, ибо большинство из исследователей практически однозначны в вопросе о том, что реальную систему источников исследуемой отрасли права составляют: во-первых, общепризнанные принципы и нормы международного права; во-вторых, законы Российской Федерации. Последние, в свою очередь, иерархически выстроены в систему: (1) Конституция РФ; (2) федеральные конституционные законы; (3) международные договоры; (4) УПК РФ и иные федеральные законы; (5) акты конституционного правосудия2. Отдельные ав-
1 Оговоримся, мы принципиально стоим на позициях, что коллизия — это не пробельность, противоречие, несогласованность норм, а именно негативный конфликт в практической правоприменительной деятельности, когда отсутствие определенности в праве не минимизируется ни правосознанием участников правовых отношений, ни наработанной практикой и право, как следствие, фактически нивелируется в качестве должного регулятора.
2 См., например: Уголовный процесс России: учебник / А.С. Александров, Н.Н. Ковтун, М.П. Поляков, С.П. Сереб-рова; научн. ред. В.Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 67—68 (автор главы — Н.Н. Ковтун).
торы, правда, дополнительно апеллируют к актам подзаконного уровня: (1) указы Президента РФ; (2) акты Государственной Думы РФ; (3) акты Совета Министров (Правительства) РФ1. Не менее широко представлены так же суждения, по сути которых и по факту, и с нормативных позиций конвенциальными формами выражения российского уголовно-процессуального права являются (нормативные) разъяснения Пленума Верховного Суда РФ и судебные прецеденты высших судебных инстанций2.
По идее, (выше) указанное нормативно, теоретически и практически выверено и не рождает серьезных коллизий в динамике права. Однако при более скрупулезном анализе определенность этой системы несколько «рушится». Для ясности обозначим проблемы.
Прежде всего, ни российский законодатель, ни доктрина, ни практика, по факту, не восприняли в качестве формы выражения российского права общепризнанные принципы и нормы международного права. Профессор В.Т. Томин, к примеру, давно и последовательно пишет о том, что в современной межгосударственной и правовой реальности нет, и не может быть ни в целом общепризнанных принципов, ни норм международного права; что это не более, чем очередной блеф XX века, который объективно отвергается рядом стран мирового сообщества3.
Ему вторит известный адвокат А.А. Куприянов, утверждая что «общемировые ценности» — миф, насаждаемый очередной в исторической ретроспективе страной-гегемоном для вовлечения остальных стран в свою парадигму»4. Отсюда и итоговый вывод: «допущение мультикультурализма в правовом пространстве есть вредная иллюзия, ведущая к неизбежному краху всей правовой системы, действующей в определенной стране. А добровольное признание Россией практики ЕСПЧ — просто нонсенс»5.
Еще более конкретны позиции проф. Ю.К. Якимовича, во-первых, высказывающего явное недоумение, как относительно роли в правовом регулировании, так и необходимого перечня общепризнанных принципов и норм международного права. Во-вторых, резюмирующего (любопытное) предложение, что в каждом конкретном случае суть подобного принципа, как общепризнанного, должна определяться исключительно Конституционным Судом РФ6.
Действительно: в текущей российской реальности кому как не Конституционному Суду РФ единственно «по силам» разработать и предложить, как Генеральной Ассамблее ООН, так и в целом странам мирового сообщества, как перечень общепризнанных принципов и норм международного правового характера, так и единственно правильную их иерархию. И опыт, и наработки соответствующие, как известно, в наличии: акты Европейского Суда по правам человека для нас «...уже не указ», ибо не соответствуют то ли Конституции РФ, то ли ее интерпретациям, перманентно различно предлагаемым Конституционным Судом РФ в качестве норм «...живого конституционного права». В итоге, вполне реальны «новации», по сути которых Конституционный Суд РФ исчерпывающе обоснует, что и эта форма (источник) выражения права — изначально «предмет ведения» российского органа конституционного правосудия.
Со временем и законодатель изменит подходы, ибо пока «должного уважения» к общепризнанным нормам и принципам международного права в целом не наблюдается. Для примера: ст. 3 ФКЗ от 31 декабря 1996 г. №1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» указывает на то, что единство судебной системы России, в том числе, обеспечивается посредством «применения всеми судами Конституции РФ, федеральных конституционных законов, федеральных законов, общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации.». Как видим, в законодательной иерархии этого нормативного акта роль общепризнанных принципов и норм международного права «определена» явно ниже актов федерального законодательства; фактически, на низшей ступени, регулирующей вертикали.
Еще более лаконично этот вопрос решен в ФКЗ от 23 июня 1999 г. №1-ФКЗ «О военных судах Российской Федерации». В соответствии с предписаниями ч. 1 ст. 5 указанного закона: «Военные суды осуществляют правосудие, .подчиняясь только Конституции Российской Федерации, федеральным конституционным законам и федеральным законам». Комментарии к ценности норм общепризнанного или международного правового характера в этом контексте, представляется, в целом излишни. В качестве косвенных следствий не удивительно в целом и то, что в практике отправления
1 См., например: Уголовный процесс Российской Федерации: учебник / отв. ред. А.П. Кругликов. М.: Проспект, 2009. (автор главы — проф. А.Д. Прошляков).
2 См., например: Уголовно-процессуальное право: учебник / под общ. ред. В.М. Лебедева. М.: Издательство Юрайт, 2012. (автор главы — В.И. Кононенко).
3 См.: Томин В.Т. «Права и свободы человека» — большой блеф ХХ века (Уголовный процесс России: аспекты взаимодействия с международным правом). Омск, 2004.
4 См.: Куприянов А.А. Новые правила апелляции: восстановление практики поворота к худшему // Уголовный процесс. 2012. № 11. С. 34—38.
5 Там же. С. 34—38.
6 См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / отв. ред. Ю.К. Якимович. СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс». 2007. С. 39.
правосудия мы имеем практически полное отсутствие ссылок на эти «весомые» нормы; что достаточно точно и верно отражает их ценность в правосознании судей.
Аналогичные, по сути, проблемы объективируют себя применительно ко второй группе источников, где ясности о месте и роли в правовой иерархии нет практически к каждому элементу системы. Указанное «коснулось» и Конституции РФ. Предметом непримиримых дискуссий, напомним, явился вопрос о приоритете в регулирующей вертикали норм Конституции России и международного договора, ратифицированного Российской Федерацией. Одни из исследователей, исходя из Венской Конвенции, признают за международными договорами (межгосударственного характера), закрепляющими права и свободы человека и гражданина, и высшую юридическую силу, и приоритет над Конституцией РФ1. Другие, «стоят до последнего», не признавая категорически, что та или иная форма выражения права может выступать в качестве доминирующей по отношению к данному национальному акту2.
В поисках выхода из этой коллизии доктрина все тверже объективирует тезисы, что понятие «законы», использованное в ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, охватывает группу самостоятельных законодательных актов и на Конституцию РФ не распространяется (чч. 1, 2, 4 ст. 15, ч. 1 ст. 72). Резюмируется и то, что по буквальной сути своих предписаний и определяющего признака верховенства исследуемый акт более не может характеризоваться в качестве Основного Закона суверенного государства; он над национальной системой законов, доминирует над иными формами выражения права и самодостаточен в своей юридической и социально-политической сути3. Отсюда и решающий вывод: законы a priori не должны противоречить Конституции РФ (ч. 1 ст. 15, чч. 2-4 ст. 125); международные договоры — должны соответствовать этому акту (ч. 1 ст. 15, п. «г» чч. 2 и 6 ст. 125 Конституции РФ)4.
По идее, можно и согласиться; проблема лишь в том, чтобы методологически точно определиться в вопросах о том:
на какой именно регулирующей орбите отныне находится «Конституция-Солнце»; на той же орбите или рангом несколько ниже «витают» общепризнанные принципы и нормы международного правового характера; могут ли последние «противоречить» указанному акту или Конституция РФ в принципе не предмет для выстраивания различного рода иерархий и конкуренций;
если Конституция РФ не входит во внутреннюю систему национальных источников права, насколько еще актуальны: прямое действие и высшая сила ее норм.
Пока же, при отсутствии должных ответов на эти вопросы, (конвенциально) суммируем: внутреннюю систему национальных источников «возглавляет» система федеральных конституционных законов. Увы, но незыблемость этого вывода явно может быть поколеблена. Во-первых, позициями высшего органа конституционного правосудия, который в одной ситуации, по сути, однозначно признал приоритет федеральных конституционных законов над законами федерального уровня5. Однако, когда возник спор о легальном «предмете ведения» данного органа применительно к указанным актам, федеральные конституционные законы были обозначены Конституционным Судом РФ лишь в качестве разновидности федерального законодательства6.
Во-вторых, в настоящее время явно объективирована проблема внутренней иерархии федеральных конституционных законов. Статьей 1 ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации» устанавливается предмет его регулирования, который опосредуется, как данным ФКЗ, .так и ФКЗ от 31 декабря 1996 года «О судебной системе Российской Федерации». В итоге, нормы ФКЗ «О Верховном Суде Российской Федерации», по факту, не должны противоречить, как собственно Конституции РФ, так и «базовому» ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», который (в силу указанной оговорки) имеет приоритетную силу как правовой акт, устанавливающий более общие параметры судебной системы России7. Отсюда и проблемы конкуренции исследуемых правовых предписаний не только «по горизонтали», но и «по вертикали».
1 См.: Лукьянова Е. ЕСПЧ и Конституционный Суд РФ: конфликт толкований // Закон. 2012. № 5. С. 26—27; Виноградов В. ЕСПЧ и Конституционный Суд РФ: конфликт толкований // Закон. 2012. № 5. С. 27; и др.
2 См., например: Сергевнин С. ЕСПЧ и Конституционный Суд РФ: конфликт толкований // Закон. 2012. № 5. С. 25; Верещагин А. ЕСПЧ и Конституционный Суд РФ: конфликт толкований // Закон. 2012. № 5. С. 34; и др.
3 См., например: Безруков А.В. Федеральная конституция и конституционные законы в системе конституционного законодательства и обеспечения правопорядка в России // Российская юстиция. 2015. № 10. С. 2—5; Гюлу-мян В.Г. Принципы толкования Европейской конвенции прав человека (критика и защита) // Журнал конституционного правосудия. 2015. № 3. С. 9.
4 Предмет указанного соответствия, естественно, прерогатива высшего национального органа конституционного правосудия.
5 См., например: Постановление Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. № 13-П.
6 Подробнее см., например: Худолей К.М. Полномочия Конституционного Суда РФ: проблемы теории и практики конституционного правосудия // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2011. № 2 (12). С. 71—84.
7 См.: Безруков А.В. Федеральная конституция и конституционные законы в системе конституционного законодательства и обеспечения правопорядка в России // Российская юстиция. 2015. № 10. С. 2—5.
В-третьих, достаточно известны посылы российской доктрины, в соответствии с которыми федеральные конституционные законы — есть органическая часть конституции, ее логическое продолжение1. При официальном признании этих констант исследуемые акты автоматически «исключаются» из системы национального законодательства, и уже объективируются либо как непосредственно конституционные нормы, либо как нормы аналогичной конституции юридической силы. И в том, и в другом случае, они так же не на «орбите» внутренних источников российского права, а «витают» над этой системой.
Как следствие, систему (внутренних) источников российского уголовно-процессуального права «возглавляют» уже международные договоры; тем более что, по идее, нормативная основа этого вывода в ч. 3 ст. 1 УПК РФ.
Однако, не менее известны и иные «основы» для итоговых выводов. Так, по сути суждений российской доктрины нормы международного договора автоматически приобретают статус конституционных норм и рассматриваются как неотъемлемая часть самой Конституции РФ2. Отсюда, и данные акты уже не доминируют в национальной системе источников, а так же «...где-то над ней». Как следствие, надо определиться в их надлежащих орбитах, чтобы не допустить столкновения с «Конституцией-Солнцем», ее «органической частью и логическим продолжением» в виде ФКЗ и, конечно, системой общепризнанных принципов и норм международного права.
Кроме того, видимо, остается признать методологическую ценность исходного конституционного предписания, в соответствии с которым уголовное судопроизводство России регулируется исключительно законодательством федерального уровня (п. «о» ст. 71 Конституции РФ). Приоритет в указанном регулировании, естественно, за УПК РФ, что, во-первых, закреплено в ч. 2 ст. 7 УПК РФ; во-вторых, вытекает из кодифицированной сути этого акта. Однако, Конституционный Суд РФ, как известно, принципиально иначе расставил акценты по сути данных приоритетов. Как выяснилось, доминирование кодифицированного нормативного акта перед иными федеральными законами России не является безусловным, и в ходе правоприменения субъекты правовых отношений обязаны уяснить и проверить: (1) с каким общим или специальным предметом правового регулирования связана реализация необходимого процессуального действия, и нормы какого закона, соответственно, подлежат применению; (2) темпоральные характеристики применяемых законов, ибо нормы «последующего» закона, как известно, в состоянии отменить, или изменить предписания «предыдущего»; (3) какой из законов содержит больше процессуальных гарантий для участников правовых отношений, доминируя в правовом регулировании3.
Как следствие, по сути этих новаций, как резюмировано в российской уголовно-процессуальной доктрине4, фактически разрушенной оказалась система национального уголовно-процессуального права «по вертикали», и предложены весьма коллизионные «игры» с определением иерархии, подлежащих применению норм, норм «по горизонтали». В очередной раз, отметим, «обрушилась» и исследуемая управленческая вертикаль.
Перманентно возникающее состояние хаоса весомо «подпитывают» акты конституционного правосудия. Оставим за рамками спора суждения российской доктрины, по сути которых эти акты одновременно признаются и как непосредственно нормативные акты (акты правотворчества)5, и как судебные прецеденты6, и как правовые констатации, и как решения преюдициального плана7, и как правовые презумпции. Не будем дискутировать и в вопросе о том, следует ли считать нормативными актами (прецедентом, преюдицией, презумпцией.) только постановления этого органа или и его определения «с положительным содержанием». Конвенциально так же откажемся от обсуждения, действительно, легальной компетенции этого органа, ибо в виду известных российских тенденций предмет его ведения в последние годы прирастает «.по нарастающей». Вопрос, напомним, об иерархии
1 См., например: Малько А.В., Гайворонская Я.В. О роли Федерального закона «О нормативных правовых актах в Российской Федерации» в правотворческой политике // Государство и право. 2015. №11. С. 26.
2 См.: Черниченко С.В. Права человека в контексте соотношения международного и российского права. Российская правовая система и международное право: современные проблемы взаимодействия: сборник научных статей / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 1996. Ч. 1. С. 32; Лукашук И.И. Нормы международного права в правовой системе России. М., 1997. С. 39—40.
3 См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 г. № 13-П; Определения Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. № 439-О; от 2 марта 2006 г. № 54-О; от 15 мая 2007 г. № 371-О-П; и др.
4 См., например: Головко Л. В. Место кодекса в системе источников уголовно-процессуального права // Государство и право. 2007. № 1. С. 38—45; Ковтун Н.Н. Акты конституционного правосудия как фактор декодификации УПК РФ // Уголовный процесс. 2008. № 11. С. 3—10.
5 См.: Топорнин Б.Н. Система источников права: тенденции развития // Судебная практика как источник права. М.: Юристъ, 2000. С. 41—42; и др.
6 См.: Смирнов А. В. Уголовный процесс: учебник. М.: КНОРУС, 2008. С. 41; и др.
7 См.: Морщакова Т.Г. Судебный конституционный контроль в России: уроки, проблемы и перспективы: обзор научно-практической конференции // Государство и право. 1997. № 5. С. 8; и др.
исследуемых актов в системе российского уголовно-процессуального права. И если взять за критерий предмет проверки данного органа, по итогам которого акты, нередко, не только изменяются в своей юридической сути, но и в целом теряют значение легального нормативного регулятора, «место» актов конституционного правосудия, по идее, сразу за Конституцией РФ — в качестве доминанты источников национальной системы.
Однако в последние годы, в том числе и судьи Конституционного Суда РФ все более характеризуют акты конституционного правосудия в качестве «.норм живого конституционного права». Столь же веско обоснованы константы, согласно которым «.в известном смысле, обеспечивая верховенство Конституции — акта, принятого всенародным голосованием, Конституционный Суд РФ является выразителем и носителем власти народа»1.
Боимся спросить — единственным!?), ибо при определенных ответах на этот вопрос возникают сомнения, как в сути самой конституции, так и в реальной ее потребности для государства и общества. В данной связи, без возражений, суммируем: «.нормам живого конституционного права» явно не место в системе внутренних источников национального права; они по праву над этой системой. Причем, видимо, в качестве нового «солнца», озаряющего своими лучами самые сокровенные углы российского нормативного правового пространства.
Оставим на совести иных лиц дискуссии по этим моментам; вернемся к исследуемой иерархии. Последняя, по сути, объективировалась в виде двух самостоятельных подсистем. В одной из них, каждый из элементов стремится к явному доминированию; в другой — лидеров, как бы, и нет. В одной, стремительно зарождаются новые «солнца» и явно стагнируют чуждые нам «черные дыры»; в другой, чтобы подтвердить жизнедеятельность, перманентно выявляют «коллизионные» противоречия в нормах, оперативно их «исправляют» в порядке de lege ferenda, время от времени предлагают принять новые кодексы, чтобы было «.что выявлять». В мире, где все взаимосвязано, эти подсистемы, скорее всего, взаимодействуют; однако характер, следствия и закономерности указанного, скорее, предмет для дискуссий, чем объективно познанный факт, используемый в качестве средства для придания конвенциальной определенности хаосу форм выражения права.
Последний, укажем, весомо являет себя и в практической сфере уголовного судопроизводства России, где искомую определенность права, правовых отношений, индивидуальных актов применения права по идее могли обеспечить (нормативные) постановления Пленума Верховного Суда РФ и прецеденты высших судебных инстанций, весомо объективируемые в правосознании судей и в практической деятельности как образцы применения права.
Оговоримся, мы конвенциально исходим из того, что деятельность по толкованию права, в результате которой создается новая норма либо расширяется содержание существующей не лежит в плоскости личных амбиций суда, претендующего на властное правотворчество. Для высших судебных инстанций указанная функция — мера вынужденная. Вне ее реализации осложняется правоприменительная деятельность, судебная защита интересов и прав граждан, интересов общества, государства. В данной связи, вынужденную объективацию в арсенале судебной власти функции правотворчества нельзя рассматривать ни как игнорирование конституционного принципа разделения властей, ни как субъективные притязания суда на максимальное расширение своих полномочий2. В данной связи, и по факту, и в контексте практической целесообразности все больше исследователей признают за данными актами и прецедентами роль источников российского уголовно- процессуального права.
Однако, по факту, ни постановления Пленума Верховного Суда РФ, ни прецеденты высших судебных инстанций, не только не гарантируют искомой определенности (статики и динамики) права, но и, нередко, являются самостоятельным фактором дисбаланса в правовом регулировании, объективации негативных коллизий, деформации правосознания судей и иных участников правовых отношений. Для примера, обратимся к указанной «практике».
В достаточно неоднозначном контексте, к примеру, объективированы позиции пленума относительно сути конституционного принципа презумпции невиновности (ст. 49), одним из важнейших следствий которого является констатация факта, по сути которого: признать обвиняемого виновным в совершении преступления, а деяние им совершенное — преступлением, можно только обвинительным приговором вступившим в законную силу. Незыблемость этой константы столь ясно закреплена в российской доктрине и правосознании правоведов, что, казалось бы, в принципе нет оснований для повторов в ее обсуждении. Тем не менее, пленум оказался не столь однозначен в этом вопросе.
В Постановлении от 27 июня 2013 г. № 19 пленум, в частности, резюмирует: «.лицо, в отношении которого решается вопрос об освобождении от уголовной ответственности, считается совершившим преступление впервые, если предыдущий приговор в отношении него на момент соверше-
1 См.: Комментарий к Федеральному конституционному закону «О Конституционном Суде Российской Федерации» (постатейный) / под ред. Г.А. Гаджиева. М., 2012.
2 См., например: Даровских С.М. Судебные правовые позиции в уголовном судопроизводстве: теоретические основы и процессуальные формы: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2011. С. 35—36.
ния нового преступления не вступил в законную силу (п. 2 подп. «б»)1. По идее, все верно: поскольку в реальности отсутствует приговор вступивший в законную силу, юридически нет ни деяния, признанного преступлением, ни виновности лица, его совершившего.
Принципиально иная позиция сформирована в Постановлении от 27 июня 2013 г. № 21. Здесь пленум, с одной стороны, правильно утверждает, что принцип презумпции невиновности, предусмотренный положениями ч. 1 ст. 49 Конституции РФ, ст. 14 УПК РФ, п. 2 ст. 6 Конвенции, является одним из аспектов справедливого судебного разбирательства по делу. С другой, формирует предписание, по сути которого в судебном акте не должны использоваться формулировки, из содержания которых следовало бы, что то или иное лицо совершило преступление, тогда как в отношении указанного лица отсутствует вступивший в законную силу обвинительный приговор или постановление о прекращении уголовного дела по нереабилитирующему основанию2. Для этого случая, пленум, как видим, рекомендует судам принять во внимание наличествующее постановление о прекращении уголовного дела по нереабилитирующим основаниям, что уже нивелирует презумпцию невиновности.
С позиций буквы закона вызывают вопросы и предписания пленума, связанные (с более «правильным») пониманием предмета экстраординарной кассационной и надзорной проверки (гл. 47.1 — 48.1 УПК РФ). В отличии от воли закона, где в качестве непосредственного предмета проверки указаны исключительно свойства законности окончательных актов суда, пленум, по сути, легализовал проверку фактической стороны приговора и его справедливости3. В итоге, как резюмируют большинство из исследователей, в судах кассационной и надзорной инстанции России, в противоречии с правилом res judicata, по сути, сформирована устойчивая практика к реализации предмета проверки именно в полном объеме4.
В состоянии несогласованности объективируются так же позиции Пленума и Конституционного Суда РФ по одному и тому же предмету. К примеру: по мнению Пленума ч. 5 ст. 247 УПК РФ допускает заочное рассмотрение дела в отношении подсудимого, находящегося в Российской Федерации и уклоняющегося от явки в суд5. Конституционный Суд РФ объективировал иные правовые позиции: Федеральный закон от 27 июля 2006 г. №153-ФЗ, как резюмирует указанный орган, был принят в целях противодействия терроризму и исполнения международно- правовых обязательств России в этой сфере. Соответственно, только в указанных целях закон допустил возможность ограничения прав обвиняемого в совершении тяжких или особо тяжких преступлений на личное участие в судебном разбирательстве его уголовного дел, если он находится за пределами РФ и не был привлечен к ответственности по данному делу на территории иностранного государства. Поэтому, нет оснований для распространения предписаний ч. 5 ст. 247 УПК РФ на иные категории преступлений и дел, в том числе в контексте «удобства» указанной практики для судебных инстанций6.
Конституционный Суд РФ относит явку с повинной к разновидности показаний7; Верховный Суд РФ — к иным документам.8 Отсюда принципиально различные правовые позиции относительно доказательственного значения фактических данных, изложенных в этом акте, в ситуации, когда данные сведения были получены в отсутствие защитника, а лицо, явившееся с повинной, (в дальнейшем) отказалось от своих заявлений.
Коллизионным для практики оказался также вопрос о праве или обязанности суда к прекращению производства по делу при наличии оснований, предусмотренных ст.ст. 24-28.1, 254 УПК РФ. Конституционный Суд РФ, напомним, высказал следующие правовые позиции: несмотря на то, что нормы ст. 239 УПК РФ позволяют суду принять решение о прекращении производства по делу по итогам предварительных слушаний, с позиций обеспечения прав заинтересованных лиц принятие такого ре-
1 См.: О применении судами законодательства, регламентирующего основания и порядок освобождения от уголовной ответственности: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 19 // СПС «Консуль-тантПлюс».
2 См.: О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 21 // СПС «КонсультантПлюс».
3 См.: О применении норм главы 47.1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, регулирующих производство в суде кассационной инстанции: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 28 января 2014 г. № 2, пункт 10 // СПС «КонсультантПлюс».
4 См.: Дикарев И.С. Надзорно-кассационная форма пересмотра судебных решений в уголовном процессе: монография / общ. ред. и предисл. В.А. Давыдова. Волгоград: Изд-во ВолГУ, 2016. С. 25—45, 119—150.
5 См.: пункт 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 22 декабря 2009 г. № 28.
6 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 12 мая 2016 г. № 1002-О по запросу Курганского городского суда Курганской области о проверке конституционности ч. 4 ст. 247 УПК РФ. Цит. по: Калиновский К.Б. Рассмотрение дела в отсутствие подсудимого: практика должна измениться // Уголовный процесс. 2016. № 8. С. 9.
7 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 20 октября 2005 г. № 391-О.
8 См.: пункт 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 11 января 2007 г. № 2.
шения может иметь место только по итогам всестороннего исследования доказательств по делу и выслушивании позиций сторон. Фактически, лишь по итогам судебного следствия1.
Пленум, напротив, обращает внимание судей, что «.по результатам предварительного слушания судья может вынести постановление о прекращении уголовного дела и (или) уголовного преследования по основаниям, предусмотренным п. 3 ч. 1 ст. 24, ст.ст. 25, 28 и 281 УПК РФ, если обвиняемый против этого не возражает (ч. 2 ст. 27, чч. 1-2 ст. 239 УПК РФ)»2.
Указанная двойственность подходов объективирует себя и в практике отправления правосудия. Анализ этой практики свидетельствует, что если основание для прекращения дела обнаруживается во время судебного заседания: суд, в одних случаях, применяет ч. 8 ст. 302 УПК РФ, то есть завершает производство по уголовному делу вынесением обвинительного приговора с освобождением осужденного от наказания3; в других — немедленно прекращает уголовное дело на основании ст. 254 УПК РФ4.
В соответствии с правовыми позициями, изложенными в Определении Конституционного Суда от 29 марта 2016 г. №510-О: «.проведение полноценного судебного разбирательства (в соответствии с ч. 8 ст. 302 УПК РФ, являющейся специальной нормой по отношению к общему правилу, предусмотренному ст. 254 УПК РФ), направлено не только на обеспечение публичных интересов, но и на защиту интересов потерпевшего от преступления, а также самого подсудимого»5. Соответственно, суд в принципе не обязан следовать воле подсудимого и прекращать производство по делу при объективации оснований, предусмотренных ч. 8 ст. 302 УПК РФ. В интересах потерпевшего и подсудимого реализовать полное судебное заседание, выяснить все обстоятельства дела, и уже по итогам судебного разбирательства — постановить приговор либо реабилитирующий подсудимого, либо констатирующий его виновность, но с освобождением осужденного от наказания6.
Принципиально иных позиций придерживается Пленум Верховного Суда РФ. Так, «если суд первой инстанции при наличии оснований, предусмотренных п. 3 ч. 1 ст. 24, ст.ст. 25, 28 и 281 УПК РФ, не прекратил уголовное дело и (или) уголовное преследование, то в соответствии со ст. 38921 УПК РФ суд апелляционной инстанции отменяет приговор или иное решение суда первой инстанции и прекращает уголовное дело и (или) уголовное преследование»7. Более того, «.если уголовное дело было незаконно но возбуждено либо уголовное преследование незаконно продолжено вопреки наличию препятствовавших тому обстоятельств, составляющих такие основания (например, истечение сроков давности уголовного преследования), лицо имеет право на возмещение причиненного тем самым вреда»8.
Столь же неоднозначна «нормативная» база и судебная практика в вопросах участия специалиста в уголовно-процессуальном доказывании (особенно, на стороне защиты). В соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда РФ, изложенными в Определении от 17 июня 2013 г. №1003-О:9
обвиняемый (его защитник) имеют право привлекать к участию в деле выбранного ими специалиста;
получить от специалиста заключение и представить его органам расследования и суду для приобщения к материалам уголовного дела в качестве доказательства (ч. 3 ст. 80, чч. 2-3 ст. 86 УПК РФ);
следователь обязан включить указанного стороной защиты специалиста в список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание (ч. 4 ст. 220 УПК РФ);
по смыслу ст. 58, 168 УПК РФ, определяющих порядок вызова специалиста для участия в процессуальных действиях, во взаимосвязи с ч. 2 ст. 159 и ч. 7 ст. 234 УПК РФ, предусматривающих основания для удовлетворения ходатайств сторон о собирании дополнительных доказательств, обвиняемому может быть отказано в удовлетворении ходатайств о допросе специалиста либо в приобщении к материалам дела его заключения, только если обстоятельства, которые могут быть установлены с их помощью, не имеют значения для дела.
1 См.: По делу о проверке конституционности положений статей 125, 219, 227, 229, 236, 237, 239, 246, 254, 271, 378, 405 и 408, а также глав 35 и 39 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросами судов общей юрисдикции и жалобами граждан: постановление Конституционного Суда РФ от 8 декабря 2003 г. № 18-П.
2 См.: пункт 24 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 19. В том же контексте формируется судебная практика. См. также: Кассационное определение Верховного Суда РФ от 13 июня 2006 г. №14-о06-18.
3 См.: Апелляционное постановление Курганского областного суда от 8 октября 2013 г. по делу №22-2512/2013/.
4 См.: Апелляционное определение Верховного Суда РФ от 27 августа 2013 г. №45-АПУ13-35.
5 См.: Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гр. Бондаренко С.Я. на нарушение ее конституционных прав п. 1 ст. 254 УПК РФ: определение Конституционного Суда РФ от 29 марта 2016 г. № 510-О.
6 Подробнее см.: Калиновский К.Б. Истечение срока давности: прекращать дело или выносить приговор? // Уголовный процесс. 2016. № 7. С. 9.
7 См.: пункт 27 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 19.
8 См.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2011 г. № 17.
9 См.: Определения Конституционного Суда РФ от 24 февраля 2011 г. № 264-О-О; от 19 июня 2012 г. № 1100-О; от 23 апреля 2013 г. № 495-О; и др.
В том же нормативном контексте изложены позиции Пленума от 21 декабря 2010 г. №28: «.заключение и показание специалиста даются на основе использования специальных знаний и так же, как заключение и показания эксперта в суде являются доказательствами по делу (ч. 2 ст. 74 УПК РФ)1.
Позиции органов национальной юрисдикции согласуются и с актами международного правового характера; к примеру, изложенными в Постановлении ЕСПЧ от 27 марта 2014 г. по делу «Матыцина (Matytsina) против России» (жалоба № 58428/10)2.
Тем не менее, непосредственно судебная практика Российской Федерации выработала принципиально иные прецеденты-подходы:
«.суд обоснованно отказал защите в приобщении к материалам дела заключения специалиста И. как полученного вне рамок уголовно-процессуального закона»3;
«.из дела видно, что судом было принято и приобщено к материалам дела заключение специалистов, .однако оно не исследовалось, поскольку получено адвокатом в рамках осуществления защиты»4;
«.в судебном заседании допрошен, вызванный защитой специалист А., который заявил, что судебно-медицинские эксперты не имели права проводить экспертизы без исследования трупа (т. 25 л.д. 185-187). .Суд обоснованно отказал защите в приобщении к материалам дела заключений, сделанных специалистами А., Л. и П. по запросам защиты. .так как данные заключения добыты вне рамок уголовного дела, не отвечают требованиям УПК РФ к основаниям и процедуре получения таких
v 5
заключений»5.
Таким образом, дискреционным усмотрением судей нивелированы нормативные предписания не только высшего органа конституционного правосудия или наднационального судебного органа (ЕСПЧ), но и разъяснения собственно Пленума Верховного Суда РФ.
Приведем еще ряд коллизионных актов отправления правосудия по одному и тому же предмету:
(a) в рамках уголовного дела следователь с согласия РСО обращается в суд с ходатайством о разрешении получения сведений об абонентской активности в отношении неопределенного круга абонентов сети (ст. 165 УПК РФ). По факту, в настоящее время мы имеем следующие виды итоговых решений суда (прецедентов — эталонов применения права):
суд в удовлетворении ходатайства отказал, мотивируя решение тем, что получение указанных сведений в отношении неопределенного круга абонентов может нарушить их конституционные права6;
суд разрешил получение указанной информации в отношении неопределенного круга лиц, так как данная информация имеет значение для дела и установления лица, совершившего особо тяжкое преступление7.
Между этими актами Московского городского суда интервал в несколько месяцев; какой из них истина и, соответственно, прецедент-эталон — конвенциально не комментируем, так как оба в юридической силе и правомерно могут быть приняты во внимание судом для каждого конкретного случая (ad hoc);
(b) гражданин негласно осуществил звукозапись с криминальными угрозами, адресованными в его адрес, и добровольно представил данную запись следственным органам в качестве доказательства:
позиции Конституционного Суда РФ: указанное доказательство является недопустимым для процесса доказывания, так как получено вне установленных законом процедур и с нарушением права лица на неприкосновенность частной жизни8;
позиции ЕСПЧ (1): подобное доказательство является недопустимым для процесса доказывания,
v q
так как оно получено с нарушением прав лица на неприкосновенность частной жизни9;
1 См.: О судебной экспертизе по уголовным делам: постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 декабря 2010 г. № 28, пункт 20 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. № 2. С. 3—6.
2 См.: Прецеденты Европейского Суда по правам человека. 2014. № 4.
3 См.: Кассационное определение Верховного Суда РФ от 27 июля 2005 г. № 32-о05-26сп.
4 См.: Определение Верховного Суда РФ от 29 августа 2007 г. по делу № 5-д07-105 // Обзор надзорной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2007 г.
5 См.: Кассационное определение Верховного Суда РФ от 18 апреля 2013 г. №51-О13-10. Цит по: Землянки-на М.А. Признает ли суд доказательством заключение специалиста, полученное по инициативе защитника // Уголовный процесс. 2016. № 8. С. 30—36.
6 См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 31 октября 2012 г. по делу № 22-14798 и от 22 октября 2012 г. по делу № 22-14128/12. См. также: Вилкова Т.Ю. Тайна переписки, телефонных и иных сообщений в уголовном судопроизводстве: правовые основы, содержание, гарантии // Российская юстиция. 2014. № 10. С. 44—47.
7 См.: Апелляционное определение Московского городского суда от 20.03.2013 г. по делу № 10-974. Цит. по: Кур-ченко В.Н. Особенности рассмотрения судами ходатайств о получении информации о соединениях между абонентами // Уголовный процесс. 2008. № 8. С. 64.
8 См., например: Определение Конституционного Суда РФ от 11 мая 2012 г. № 814-О.
9 См.: Постановление ЕСПЧ от 10.03.2009 г. по делу Быков против РФ // Бюллетень ЕСПЧ. 2009. № 6.
позиции ЕСПЧ (2): суд подчеркивает недопустимость оставления без надлежащей оценки судом при разрешении дела по существу аудиозаписи переговоров обвиняемого со свидетелем, представленной им самим следователю (п. 276 Постановления от 21 апреля 2011 г. по делу «Нечипорук и Йон-кало против Украины» (жалоба № 42310/04))1;
позиции Верховного Суда РФ: запись является допустимым доказательством для процесса и предмета доказывания; нарушений при ее получении — нет; гражданин реализовал, предусмотренные ч. 2 ст. 23 Конституции права на защиту от преступных посягательств2.
Как видим, и здесь весьма обширное и, по идее, легальное поле для выбора (необходимого) варианта решения, каждое из которых формально будет актом «правового» характера. Указанное, правда, не обеспечивает ни единства судебной практики (единства судебного прецедента), как необходимого средства равной и справедливой судебной защиты, ни определенности в сути и содержании права.
Последнее все более зависит от векторов актуальной (уголовной и не только.) политики, характера (личных) взаимоотношений различных субъектов формирования и применения права, субъективных амбиций отдельных властных субъектов, наделенных правомочиями к толкованию и применению права и тому подобных внеправовых, по сути, явлений. Жить в обществе и быть свободным от общества — как известно, нельзя. В данной связи наличествующее состояние права в российском государстве и обществе, его понимание в доктрине и в практике — есть реальная «калька» состояния самого государства и общества, какие бы декларации по этому поводу не провозглашались публично. Соответственно, лишь при формировании подлинно правового государства и гражданского общества, при возвращении именно праву значения подлинного и определяющего регулятора общественных отношений, мы получим такое состояние национального права, которое не будет зависеть от сиюминутных властных велений и векторов, а объективируется в качестве самостоятельного и определяющего вектора развития гражданского общества.
1 Подробнее см.: Тимошенко А.А., Зубов Г.Н. Использование в доказывании цифровых аудио- и видеофонограмм // Уголовный процесс. 2014. № 2. С. 52—60.
2 См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 11 ноября 2010 г. № 43-010-22.
