CC BY
43
обороту, возможно, даже поможет выведению части сделок с российскими активами из зарубежных юрисдикций.
Вместе с тем законодательно остается нерешенным вопрос о возможности ареста или списания денежных средств со счета. Также не уточнены условия о проверке оснований передачи денег бенефициару, о действительности совершения сделок (не только формальное предоставление документов), о том могут ли банки быть инициаторами проведения экспертизы для подтверждения факта совершения обязательства, а также каким образом получают вознаграждение за оказанные услуги. Не конкретизировано, равнозначны ли понятия договор счета эскроу и договор условного депонирования, а также не определены основания прекращения рассматриваемого договора и другие проблемные вопросы. Вероятно, их разрешение потребует внесения изменений и уточнений в гражданское законодательство.
1 Sh. Shindler Price. Escrow Principles and Practices. Paperback, 2005. P. 4.
2 См.: Белов В.А. Практика применения Гражданского кодекса. Ч. 1 / под общ. ред. В.А. Белова. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2011. С. 21.
3 См.: Чураков Р.С. Эскроу-счет по российскому праву // Закон. 2007. № 8. С. 22.
4 Sh. Shindler Price. Escrow Principles and Practices. Paperback, 2005. P. 10.
М.А. Мирошник
СООТНОШЕНИЕ ПРАВА НА ЗАЩИТУ И ПРИНУЖДЕНИЕ В ГРАЖДАНСКОМ ПРАВЕ
В статье в сравнительно-правовом аспекте рассматривается научный концепт «принуждение». Анализируются такие научные образования, как право на защиту и принуждение. Формулируется вывод о том, что право на защиту и принуждение необходимо рассматривать в качестве взаимозависимых понятий.
Ключевые слова: регулятивные права, охранительные права, принуждение, защита, право на защиту.
М.А. Miroshnik
THE RATIO OF THE RIGHT TO THE PROTECTION AND ENFORCEMENT IN CIVIL LAW
In the article comparative-legal aspect deals with the scientific concept of "coercion". Examines such scientific education as the right to protection and enforcement. We conclude that the right to protection and enforcement must be seen as interdependent to each other concepts.
Keywords: regulatory rights, protective rights, enforcement, protection, right to protection.
Принуждение в широком смысле этого слова часто ассоциируется с чем-то насильственным, что имеет негативную лексическую окраску. Так, в словаре В.И. Даля насилие определяется как «принуждение, неволя, нужа; действие стеснительное, обидное»1. Насилие также есть «использование силы для достижения определенных целей»2, «неоправданное, несправедливое применение силы для решения социальных задач»3.
© Мирошник Мария Александровна, 2016
Аспирант кафедры гражданского и международного частного права (Саратовская государственная 86 юридическая академия); e-mail: urfak4@mail.ru
П.В. Демидов делает вывод, согласно которому наиболее существенным признаком насилия является то, что его применение противоречит сложившимся в обществе представлениям о добре, зле, нравственности, т.е. не имеет под собой никакого социального обоснования, выраженного в определенных социальных нормах4. И наоборот, конструктивным признаком принуждения является его социальная обоснованность.
Мы разделяем данную точку зрения и полагаем, что принуждение необходимо для обеспечения стабильной социальной жизни и защиты свобод каждого члена общества. Применение насилия, напротив, влечет нарушение прав и интересов человека, что наносит вред общественному порядку.
Насилие есть зло, которое преследует цель причинить необоснованный, неоправданный вред индивиду для удовлетворения собственного корыстного интереса. В таком случае насилие нельзя оправдать ни нормой закона, ни социальными потребностями.
В соответствии с позицией И.А. Ильина ставить знак равенства между принуждением и насилием является ошибкой. Он указывал, что «насилие есть деяние произвольное, необоснованное, возмутительное»5. И принуждение, и насилие осуществляются с целью подчинения воли человека, однако отличительным признаком насилия является то, что оно осуществляется исключительно с целями, противными справедливости, нравственности. В то же время мы соглашаемся с тем, что принуждение, совершаемое с противонравственными, противозаконными целями, можно определить как насилие. Крайняя форма принуждения является насилием.
Таким образом, ставить знак равенства ме^кду прину^кдением и насилием ш нельзя, однако не стоит исключать тот факт, что принуждение в случае примене- и ния его в интересах, противоречащих справедливости, обладает потенциальным а возможным свойством преобразоваться в насилие. о
Принуждение в праве, в т.ч. и в гражданском, основывается на принципах за- о конности, справедливости и гуманности. Строгое соблюдение законов, уважение о
с
прав и свобод человека, соответствие меры ответственности содеянному — все а эти правовые идеи направлены на недопущение произвола и насилия как со в
н
стороны органов государственной власти, так и со стороны членов общества в о результате применения неправомерного принуждения. р
Цель применения принуждения в гражданском праве состоит в защите на- | рушенных субъективных прав6. к
Принуждение существует и реализуется в рамках частного права для восста- а
к
новления нарушенных прав и «не является самоцелью в гражданском праве»7. е
С.С. Алексеев видит цель принуждения в устранении возникающих анома- ии
лий в правовой системе, приведение ее в случае правонарушения в нормальное №
состояние и оказание воздействия на правонарушителей8. Применение при- 1
нуждения в гражданском праве является правомерным и законным в случае )
обоснованности его применения, и согласно нормам права наиболее распростра- 6 ненным основанием применения принуждения в гражданском праве является правонарушение. Вследствие конфликтной ситуации, когда обязанный субъект не исполняет юридическую обязанность, чем нарушает субъективное право управомоченного лица, возникает необходимость защиты нарушенного права.
В цивилистической литературе нет единого мнения относительно понятия «защита права». Существует несколько теорий понятия защиты, среди которых выделяются теория функций, теория мер и теория деятельности.
Сущность теории функции заключается в том, что защита права представляет собой функцию права, выражающуюся в охранительном воздействии норм, целью которого является восстановить право, компенсировать нарушенный интерес, пресечь противоправные действия, препятствующие осуществлению права или обеспечению правопорядка9.
Полагаем, что неясность и нечеткость составляющих компонентов данного понятия не дают четкого понимания сущности защиты права.
В теории мер, в свою очередь, под защитой права понимается предусмотренная законом система мер, направленная на неприкосновенность права, его восстановление или признание. Одним из сторонников данной позиции выступает А.П. Сергеев, по мнению которого защита права представляет собой «предусмотренные законом меры, которые направлены на восстановление или признание гражданских прав и защиту интересов при их нарушении или оспаривании»10.
Аналогичной точки зрения, но с некоторыми уточнениями, придерживаются Ю.Г. Басин и А.Г. Диденко, которые под защитой права понимают предусмотренную законом в целях борьбы с правонарушениями систему мер, основанных на государственном принуждении и направленных на обеспечение неприкосновенности права, его осуществимость и ликвидацию последствий нарушений11.
Считаем необходимым согласиться с мнением А.В. Милькова о том, что теория функций и теория мер представляют собой по сути одну и ту же позицию относи-з тельно понимания защиты права12. Так, сторонники теории функции определяют
0
? защиту права посредством исследования мер защиты, т.к. функция находит свое 3 отражение именно в мерах и способах защиты. В свою очередь, представители » теории мер указывают на функциональную направленность системы мер, вслед-
1 ствие чего сторонники вышеуказанных теорий в целях формулирования понятия | защиты права вносят в него различные уточнения, однако четкого обоснования ! данного понятия в указанных теориях не встречается.
§ Третья теория защиты права, т.н. теория деятельности, поддерживается
| многими цивилистами и преобладает в гражданско-правовой науке. | Сторонники вышеуказанной теории высказываются о защите права как об
'I определенной деятельности компетентных государственных органов13. | В рамках теории деятельности существует также другая точка зрения, со-
| гласно которой защита как деятельность может осуществляться не только уполномоченными государственными органами, но и иными субъектами права. К сторонникам данной точки зрения можно причислить П.А. Варула. Он считал, § что круг субъектов осуществления деятельности по применению мер защиты не § ограничен лишь специальными государственными органами, а может включать | также и иных субъектов права14.
| Г.Я. Стоякин указывал, что в понятие «защита» права включается в т.ч. «дея-
тельность субъектов правоотношения по осуществлению своих прав и в связи с этим, в допускаемых нормами права случаях и пределах, по защите своих субъективных прав»15.
Считаем необходимым присоединиться к пониманию защиты права как определенной деятельности в целях восстановления нарушенного права. Защиту 88 субъективных гражданских прав может осуществлять не только государство в
лице своих органов, но и сами частные лица, например, путем применения мер оперативного воздействия или мер самозащиты. Защита права как деятельность не может рассматриваться вне связи с понятием субъективного права на защиту.
В целях выявления связи права на защиту с принуждением необходимо обратиться к теории регулятивных и охранительных прав. Регулятивные права существуют с целью опосредования процесса существования нормальных имущественных и личных неимущественных отношений, вследствие чего, осуществляются по собственной воле сторон без применения к обязанной стороне принуждения. Охранительные права представляют собой возможности определенного варианта поведения лица в случае нарушения его регулятивного права в целях его защиты.
То обстоятельство, что регулятивное право лишено способности принудительно осуществляться, не свидетельствует о том, что данное право не гарантировано государством и законом. Обеспечением его защиты занимается самостоятельное охранительное субъективное право, которое возникает после наступления факта правонарушения. Сущностный критерий разграничения субъективных прав на регулятивные и охранительные заключается в их содержании, а конкретнее в наличии или отсутствии у них способности принудительно осуществляться.
В юридической литературе охранительным субъективным правом принято считать право на защиту, под которым понимается самостоятельное право, возникающее у управомоченного лица вследствие наступления факта правонарушения в рамках охранительного правоотношения и обладающее способностью к принудительной реализации16.
Главная особенность права на защиту и его отличие от регулятивного субъективного права состоит в способности принудительно реализовываться. Так, удовлетворение регулятивного субъективного права в полной мере зависит исключительно от того добровольного выбора, который сделает обязанный субъект: исполнить обязанность или нет. Данный вывод аргументируется тем, что обязанность представляет собой меру должного поведения. Должное заключает в себе требование к воле человека.
Долженствование предполагает возможность неподчинения воли обязанного индивида требованию удовлетворения гражданского права управомоченного лица и совершение действий для себя, в своем интересе. Так, исполнение или неисполнение обязанности предполагает свободу выбора, альтернативу для обязанного лица и, следовательно, добровольность выполнения должного.
Напротив, с помощью охранительного права управомоченное лицо вследствие нарушения его права может удовлетворить свой интерес помимо и против воли правонарушителя в результате реализации принуждения. Правонарушитель вследствие нарушения субъективного права уже не обладает юридической обязанностью, признаком которой является добровольность. В случае совершения правонарушения лицо будет восстанавливать нарушенное право только под принуждением.
Охранительное субъективное право на защиту представляет собой определенную законом возможность удовлетворения нарушенного права или предотвращения угрозы его нарушения, принудительно реализующееся посредством либо юрисдикционного органа, либо самостоятельных действий управомоченного лица. Благодаря способности охранительного права принудительно реализовы-
вать нарушенное право обеспечивается баланс интересов участников гражданских правоотношений и гарантированность их удовлетворения.
Таким образом, принуждение является неотъемлемым средством реализации права на защиту и защиты права в целом, возможность применения которого решается лицом, чьим субъективным интересам причинен урон. Принуждение в гражданском праве можно определить как средство воздействия на поведение лица, которое нарушило субъективное право или в определенных законом случаях может его нарушить, направленное на подчинение его воли в целях осуществления защиты права. С помощью принуждения поведение принуждаемого лица становится однозначным, детерменированным во всех чертах и особенностях. Это предполагает неизбежность действий принуждаемого лица, их строгую определенность для управомоченного субъекта. У принуждаемого лица в отличие от обязанного нет альтернативы относительно совершения или несовершения действий по удовлетворению права другого лица. В результате принуждения правонарушитель находится в состоянии, при котором от его собственной воли не зависит неизбежное восстановление нарушенного субъективного права. Именно принуждение дает лицу, чье субъективное право было нарушено, возможность защитить нарушенное права и восстановить равновесие интересов.
По нашему мнению, право на защиту и принуждение являются взаимосвязанными понятиями. Так, право на защиту не может реализовываться без принуждения, а реализация принуждения не в целях осуществления защиты права является незаконной.
1 Даль В.И. Толковый словарь живого великорусского языка. М., 1999. С. 393.
2 Гуревич П.С. Философский словарь. М., 1997. С. 171.
3 Насилие // Социальные технологии: толковый словарь / отв. ред. В. Иванов. М., 1995. С. 91.
4 См.: Демидов П.В. Частное правовое принуждение как категория современной теории права: научные и практические проблемы: дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2005. С. 67.
5 Ильин И.А. О сопротивлении злу силою // Собрание сочинений: в 10 т. Т. 5. М., 1996.
6 См.: Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений. Свердловск, 1972. С. 117.
7 Бабаев А.Б. Проблемы гражданско-правовой ответственности // Гражданское право: актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В.А. Белова. М., 2008. С. 870.
8 См.: Алексеев С.С. Общая теория права: в 2 т. Т. 1. М., 1982. С. 49.
9 См.: Илларионова Т.И. Механизм действия гражданско-правовых охранительных мер: учебное пособие. Свердловск, 1980. С. 39.
10 Гражданское право: учебник: в 2 т. Т. 1 / под ред. А.П. Сергеева. М., 2011. С. 335.
11 См.: Басин Ю.Г., Диденко А.Г. Защита субъективных прав // Юридические науки. Вып. 1. Алма-Ата, 1971. С. 4.
12 См.: Мильков А.В. Правовое регулирование защиты гражданских прав и правовых интересов: дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2015. С. 59.
13 См.: Советское гражданское право / под ред. О.А. Красавчикова. М., 1985. Т. I; Гражданское право: учебник. Т. 1 / под ред. Ю.К. Толстого и А.П. Сергеева. М., 1997. С. 268.
14 См.: Варул П.А. О некоторых теоретических вопросах защиты субъективных гражданских прав // Проблемы понятийного аппарата наук гражданского и гражданского процессуального права. Ярославль, 1987. С. 25.
15 Стоякин Г.Я. Понятие защиты гражданских прав // Проблемы гражданско-правовой ответственности и защиты гражданских прав: сборник ученых трудов. Вып. 27. Свердловск, 1973. С. 34.
16 См.: Крашенинников Е.А. Структура субъективного права и право на защиту // Проблема защиты субъективных прав и советское гражданское судопроизводство. Ярославль, 1979. Вып. 4; Варул П.А. Указ. раб.; ЕлисейкинП.Ф. О понятии и месте охранительных отношений в механизме правового регулирования // Юридические гарантии применения права и режим социалистической законности в СССР. Ярославль, 1975. Вып. 1.
