CC BY
530
4. Ефремова Т. Ф. Новый толково-словообразовательный словарь русского языка: в 2 т. М.: Рус. яз., 2000. Т. II.
5. Серль Дж. Р. Классификация иллокутивных актов // Новое в зарубежной лингвистике. Вып. 17. Теория речевых актов: сб. науч. тр. / общ. ред. Б. Ю. Городецкого. М.: Прогресс, 1986. С. 170-194.
6. Серль Дж. Р. Что такое речевой акт? // Новое в зарубежной лингвистике. Вып. 17. Теория речевых актов / общ. ред. Б. Ю. Городецкого. М.: Прогресс, 1986. С. 160-166.
7. Серль Дж. Р. Косвенные речевые акты // Новое в зарубежной лингвистике. Вып. 17. Теория речевых актов: сб. науч. тр. / общ. ред. Б. Ю. Городецкого. М.: Прогресс, 1986. С. 195-222.
Notes
1. Baranov A.N. Lingvisticheskaya ehkspertiza teksta: teoreticheskie osnovaniya i praktika: ucheb. posobie [Linguistic examination of the text: the theoretical bases and practice: tutorial]. 3rd ed. M. Flinta: Nauka. 2011; Kanevskiy B.S., Bosov A.E. Naputstvennoe slovo predsedatel'stvuyushchego s tochki zreniya rechevyh aktov [Parting words of the presiding terms of speech acts] // Ugolovnoe pravo - Criminal Law. 2013, № 2, pp. 97-103.
2. Radbil T.B., Yumatov V.A. Sposoby vyyavleniya implicitnoj informacii v lingvisticheskoj ehkspertize [Methods for identifying implicit information in the linguistic expertise] // Vestnik Nizhegorodskogo universiteta im. N. I. Lobachevskogo - Herald of the Nizhny Novgorod University named after Lobachevsky. 2014, № 3 (2), pp. 18-21; Radbil T.B. Vyyavlenie soderzhatel'nyh i rechevyh priznakov nedobrosovestnoj informacii v ehkspertnoj deyatel'nosti lingvista [Identification of substantial and unfair speech feature information in linguist's expert activity] // Vestnik Nizhegorodskogo universiteta im. N. I. Lobachevskogo - Herald of the Nizhny Novgorod University named after Lobachevsky. 2014, № 6, pp. 146-149.
3. Ozhegov C. I. Shvedova N. Yu Tolkovyj slovar' russkogo yazyka: 80 000 slov i frazeologicheskih vyrazhenij [Dictionary of Russian language: 80 000 words and idiomatic expressions]. Russian Academy of Sciences, Institute of Russian lang. named after Vinogradov. 15th ed., add. M. Azbukovnik. 1998.
4. Efremova T.F. Novyj tolkovo-slovoobrazovatel'nyj slovar' russkogo yazyka [New explanatory-word formation dictionary of the Russian language]: in 2 vols. M. Rus. yaz. 2000. Vol. II.
5. Searle J. R. Klassifikaciya illokutivnyh aktov [Classification of illocutionary acts] // Novoe v zarubezhnoj lingvistike. Vyp. 17. Teoriya rechevyh aktov: sb. nauch. tr. - New in foreign linguistics. Is. 17. The theory of speech acts: col. scientific proc. / gen. ed. B. Yu Gorodetsky. M. Progress. 1986. Pp. 170-194.
6. Searle J. R. CHto takoe rechevoj akt? [What is the speech act?] // Novoe v zarubezhnoj lingvistike. Vyp. 17. Teoriya rechevyh aktov - New in foreign linguistics. Is. 17. The theory of speech acts / gen. ed. B. Yu Gorodetsky. M. Progress. 1986. Pp. 160-166.
7. Searle J. R. Kosvennye rechevye akty [Indirect speech acts] // ovoe v zarubezhnoj lingvistike. Vyp. 17. Teoriya rechevyh aktov: sb. nauch. tr. - New in foreign linguistics. Is. 17. The theory of speech acts: col. scientific proc. / gen. ed. B. Yu Gorodetsky. M. Progress. 1986. Pp. 195-222.
УДК 347.113
Я. Н. Караваева
Соотношение категории «обычай» со сходными юридическими конструкциями
На основании Федерального закона от 30.12.2012 № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» в ГК РФ категория «обычаи делового оборота» была заменена категорией «обычай». В связи с этим в рамках данной статьи автором была предпринята попытка проанализировать такие категории, как «обычай», «обыкновение», «заведенный порядок», а также провести системное соотношение между ними. В статье исследованы существующие в российской цивилистике доктринальные взгляды, а также зарубежное законодательство, регулирующее аналогичные правовые конструкции. Рассмотрены материалы из судебной практики Международного коммерческого арбитражного суда (МКАС) при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. В работе представлены предложения по совершенствованию действующего законодательства в указанной сфере.
On the basis of the last changes of the legislation in the Civil code of the Russian Federation the category "customs of a business conduct" was replaced the categories "custom". In this regard within this article the author analyzes such categories as "custom", "usage", "course of dealing" and also carries out a system ratio between them. The article studies existing in the Russian civil law doctrinal views, as well as foreign legislation regulating similar legal structures. Discuss the materials of judicial practice of the International Commercial Arbitration Court for Russian Chamber of Commerce (ICAC). Suggestions for improvement of the current legislation are reflected in the specified sphere.
© Караваева Я. Н., 2015
Ключевые слова: обычай, обыкновение, заведенный порядок.
Keywords: custom, usage, course of dealing.
В отечественной цивилистике на протяжении долгого времени не прекращаются дискуссии по вопросу соотношения правового обычая со сходными юридическими конструкциями (обыкновение, заведенный порядок, практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон). Актуальность вопроса определена той ролью, которую имеют данные юридические конструкции для толкования договора. Статья 8 Конвенции Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (заключена в г. Вене 11.04.1980), как и ст. 431 ГК РФ, предписывают, что при определении намерения стороны или понимания, которое имело бы разумное лицо, необходимо учитывать все соответствующие обстоятельства, включая переговоры, любую практику, которую стороны установили в своих взаимных отношениях, обычаи и любое последующее поведение сторон.
Однако в гражданском законодательстве Российской Федерации лишь термин «обычай» имеет официальное толкование. В соответствии с п. 1 ст. 5 ГК РФ под обычаем понимается «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности, не предусмотренное законодательством правило поведения, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». В то же время смысл широко используемых в договорном праве терминов «практика, которую стороны установили в своих взаимных отношениях», «обыкновение» и «заведенный порядок», до сих пор не получил закрепления в акте официального толкования, что зачастую приводит к путанице при их применении.
К примеру, в Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при Торгово-промышленной палате Российской Федерации поступило исковое заявление Общества с дополнительной ответственностью, имеющего местонахождение на территории Республики Беларусь («Истец»), к Обществу с ограниченной ответственностью, имеющему местонахождение на территории России («Ответчик»), о взыскании задолженности. Как следует из искового заявления и материалов дела, между Истцом в качестве покупателя и Ответчиком в качестве продавца 28 мая 2010 г. был заключен Договор купли-продажи № 10-598044/1ЕХР (далее «Договор»), по которому Истец согласился купить, а Ответчик продать товары, указанные в соответствующих спецификациях, которые являются неотъемлемой частью Договора после их подписания сторонами. Согласно Договору «продавец оставляет за собой право выплачивать покупателю премии (бонусы). При достижении покупателем определенного объема закупок продукции и/или других экономических показателей, а также при выполнении обязательных условий сотрудничества продавец может осуществлять выплату премий (бонусов), как установлено в приложении "F" «Общие условия дистрибуции и выплаты премий (бонусов)» и протоколах к Договору и вышеуказанному приложению "F", если действие вышеперечисленных документов распространяется на стороны. Данные премии (бонусы) являются выплатами, стимулирующими сотрудничество с покупателем, однако они не влияют на цену приобретаемого им товара... Все намеченные показатели и системы выплаты премий (бонусов) должны конкретизироваться и определяться сторонами путем периодического оформления отдельных протоколов, которые становятся неотъемлемой частью настоящих Условий и Договора после их подписания сторонами. В таких протоколах стороны будут вправе установить как виды премий (бонусов) за достижение тех или иных результатов, так и размеры таких премий (бонусов), и порядок их расчета и выплаты покупателю».
Возражая против исковых требований, ответчик заявлял, что у МКАС отсутствует компетенция по рассмотрению настоящего спора в связи с тем, что заявленные исковые требования выходят за пределы арбитражного соглашения. По мнению Ответчика, спор между сторонами возник по поводу выплаты Ответчиком Истцу премий (бонусов), предусмотренных не Договором купли-продажи № 10-598044/1ЕХР от 28 мая 2010 г. (далее Договор), а сложившейся между сторонами практикой отношений - обычаем. Рассмотрение споров, возникших из обычаев, к компетенции МКАС не относится [1].
Как видно из примера, на практике происходит не только смешение таких понятий, как «обычай» и «сложившаяся практика взаимоотношения сторон», но и их подмена, объединение в единый термин, что недопустимо. Обычаи следует отличать от сложившейся практики взаимоотношений сторон договора, которую нередко называют заведенным порядком.
Заведенный порядок взаимоотношений сторон отражает лишь некоторые подразумеваемые условия договора, которые прямо не зафиксированы в договоре, но «фактически соблюдались (исполнялись) сторонами в их предшествующих договорных взаимосвязях и тем самым выражали их согласованную волю (например, периодическая выдача постоянным оптовым покупателем товара
указаний его продавцу относительно того, в чей адрес следует отгружать конкретные партии товара)» [2]. Поэтому заведенный порядок является только восполнением «обычной картины отношений, из которой выводится субъективное право» [3], тогда как обычай содержит в себе норму объективного права. «Устанавливая свои отношения в каждом конкретном случае, люди не определяют их полностью, исходя из предположения само собою разумеющегося. Так, например, при найме квартиры не условливаются, должен ли квартирант приносить плату домохозяину или домохозяин должен приходить или присылать за нею, - все дело в заведенном порядке. Заведенный порядок может существовать для одного конкретного отношения или для ряда отношений... Заведенный порядок представляет не норму права, а только факт, часто повторяющийся, который дает основание к заключению о том, как стороны предполагали определить свое отношение»[4].
«Сила обычного права определяется его значением как источника положительного права. В области своего применения оно имеет такую же силу, как и закон - "повальный обычай, что царский указ". Только действие обычного права начинается там, где молчит закон. Сила заведенного порядка иная - она только восполняет волю контрагентов, насколько она не успела ясно выразиться в договоре» [5]. Заведенный порядок - это фактически согласованное сторонами договорное условие, и потому в силу ст. 431 ГК РФ имеет приоритет в применении перед обычаем.
Понятие «обычай» необходимо отличать и от понятия «обыкновение», поскольку смешение данных понятий происходит и в научной литературе, и в правоприменительной практике. Примером может послужить спор относительно правовой природы Правил Международной торговой палаты для толкования торговых терминов «Инкотермс». Российские цивилисты оценивают Инкотермс как «базисные условия поставки» [6], либо как «неофициальную систематизацию обычаев, приобретающих, однако юридическое значение лишь для конкретного договора в случае ссылки на них контрагентов, т. е. по сути имеющих значение не обычаев, а обыкновений», действующих в сфере международной торговли товарами [7], либо как «сборник торговых обычаев (обычаев торгового оборота)» [8].
Торгово-промышленная палата РФ признает правила Международной торговой палаты для толкования торговых терминов «Инкотермс-2000» торговым обычаем (Постановление Правления ТПП РФ от 28.06.2001 п 117-13 «Развитие законодательства о предпринимательстве и роль Торгово-промышленных палат в этом процессе»), Правила по использованию национальных и международных торговых терминов «Инкотермс 2010» (Публикация Международной торговой палаты № 715) - торговым обычаем (обычаем делового оборота) (Постановление Правления ТПП РФ от 28.06.2012 № 54-5 «О свидетельствовании торгового обычая (обычая делового оборота), принятого в Российской Федерации»). Ранее Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при Торгово-промышленной палате Российской Федерации признал Инко-термс-1990 сводом ориентиров, отражающих обыкновения международной торговли (Решение МКАС при ТПП РФ от 06.06.2000 по делу № 406/1998).
В научной литературе существует насколько точек зрения по проблеме соотношения понятий «обычай» и «обыкновение». Первая - обыкновение является разновидностью обычая, вторая - обыкновение есть «подразумеваемое условие договора», третья - «обыкновение есть этап на пути становления обычая».
Так, по мнению И. С. Зыкина, обыкновение является разновидностью обычая. Он рассматривает термин «обычай» в широком и узком значении. «Термин "обычай" в широком значении применяется в нашей литературе для обозначения сложившихся на практике правил, как являющихся нормами права (правовыми обычаями), так и не являющихся таковыми (в том числе действующих в неправовой сфере). Под этот термин в данном случае подпадает и понятие обыкновения. В более узком смысле под термином "обычай" может пониматься одна из форм выражения права, правовой обычай» [9].
В. С. Нерсесянц придерживается такой же точки зрения, рассматривая обыкновение как разновидность неправового обычая, действующего в сфере, регулируемой правом [10]. В. В. Ровный также рассматривает обыкновение как неправовой обычай: «Обыкновение - обычай неправовой, не является источником права, не обладает юридической нормативностью, выступает в качестве фактической нормы, может иметь юридическое значение и применяться в процессе регулирования договорных отношений при наличии его восприятия контрагентами» [11].
Е. А. Суханов определяет обыкновение как «сложившееся правило, которым согласились руководствоваться стороны договора, и только по тому оно приобрело для них юридическое значение. Иначе говоря, оно представляет собой подразумеваемое условие договора» [12]. И. И. Лу-кашук отмечает, что «обыкновения зачастую предшествуют обычаю в процессе его формирования» [13]. По мнению В. В. Наумкиной, «обыкновение может трансформироваться в правовой обычай при условии санкционирования со стороны государства» [14].
Вопрос о разграничении правового обычая и обыкновения был весьма детально разработан С. И. Вильнянским. Он предложил следующую формулировку «некоторых признаков различия между правовым обычаем и деловым обыкновением: 1) установление существования обычая (это - вопрос права и входит в обязанность суда, тогда как наличие принятого обыкновения -вопрос факта и требует доказательств от сторон); 2) обыкновения должны быть известны сторонам (во всяком случае, должно предполагаться намерение сторон им подчиниться, а правовой обычай обязателен для сторон, независимо от того, знали ли они о его существовании и имели ли намерение ему подчиниться); 3) применение юридического обычая может быть допущено только в том случае, если закон отсылает к нему, деловое же обыкновение (поскольку это не норма права) применяется независимо от специальной отсылки со стороны закона; 4) в международном частном праве принципы, применяемые в случае коллизии правовых норм (законов и обычного права), не относятся к деловым обыкновениям» [15]. Подобной точки зрения придерживается и И. Б. Новицкий [16].
Несомненно, общей чертой правового обычая и обыкновения можно назвать их общественный характер. В то же время они имеют отличительные признаки.
Во-первых, правовой обычай содержит в себе норму права и является источником права, обыкновение - это лишь распространенная практика, сложившееся правило поведения в какой-либо сфере человеческой деятельности, не являющееся нормой права.
Во-вторых, являясь источником права, правовой обычай подлежит применению даже в том случае, если стороны не знали о его существовании, обыкновение же применяется только в том случае, если стороны договорились о его применении либо договор позволяет предположить намерение сторон руководствоваться тем или иным обыкновением. Следовательно, применение обыкновения предполагает, что стороны осведомлены о его существовании.
В-третьих, установление существования обычая является вопросом права и входит в обязанность суда, тогда как наличие принятого обыкновения - это вопрос факта и требует от сторон доказательств его существования.
В-четвертых, обычай подлежит применению только в том случае, если возможность его применения прямо санкционирована государством. Обыкновение, входя в состав волеизъявления сторон по сделке, применяется по инициативе сторон договора.
В-пятых, правовой обычай является более консервативным, чем обыкновение. Для его формирования необходим более продолжительный период времени, чем для обыкновений.
Проблема отсутствия аутентичного толкования рассматриваемых юридических категорий могла бы быть решена путем закрепления его на законодательном уровне. К примеру, Единообразный Торговый кодекс США (ЕТК) определяет торговое обыкновение (tradeusage) как такую практику деловых отношений, соблюдение которой в том или ином месте, профессии или сфере деятельности настолько постоянно, что оправдывает ожидание такого соблюдения также и в связи с конкретной сделкой (п. 2 ст. 1-205 ЕТК). Заведенным порядком (courseofdealing) признается единообразие поведения сторон в предшествующих сделках между ними, которое позволяет рассматривать его как основу выяснения их намерений в конкретной сделке. Допустимо признавать таковым и повторяющееся поведение участников сделки в ходе ее исполнения, который иногда обозначается специальным термином «порядок исполнения» (course of performance) и признается составной частью заведенного порядка [17].
В Российской Федерации толкование указанных терминов можно было бы закрепить в ст. 5 ГК РФ, дополнив статью п. 3 следующего содержания: «Не являются источником права обыкновения, а также практика, установившаяся во взаимных отношениях сторон (заведенный порядок).
Под обыкновением признается сложившееся правило поведения в какой-либо сфере деятельности, которое применяется достаточно постоянно и воспринимается сторонами сделки в качестве примера.
Под заведенным порядком (практикой, установившейся во взаимных отношениях сторон) признается единообразие поведения сторон в предшествующих сделках между ними, которое позволяет выявить их намерения по конкретной сделке».
Также предлагается изложить абз. 2 ст. 431 ГК РФ в следующей редакции: «Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон (заведенный порядок), обыкновения, обычаи, последующее поведение сторон». Указанные дополнения, на наш взгляд, приведут к единообразному применению субъектами гражданского права таковых правовых конструкций как обычай, практика, которую стороны установили в своих взаимных отноше-114
ниях (заведенный порядок), обыкновение, при формировании условий договора и к выявлению действительной воли сторон договора при необходимости его судебного толкования.
Примечания
1. Решение МКАС при ТПП РФ от 04. 06. 2013 по делу № 157/2012. Доступ из справ-информ. системы «КонсультантПлюс».
2. Договор: Постатейный комментарий глав 27, 28 и 29 Гражданского кодекса Российской Федерации / Б. М. Гонгало, М. Ф. Казанцев, П. В. Крашенинников и др.; под ред. П. В. Крашенинникова. М.: «Статут», 2010. Доступ из справ-информ. системы «КонсультантПлюс».
3. Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 1. М.: «Статут», 2005.
4. Там же.
5. Гражданское и торговое право капиталистических государств: учебник / под ред. Е. А. Васильева. М.: Междунар. отношения, 1992. С. 314.
6. Гражданское право: учебник / под ред. Е. А. Суханова. 3-е изд. М.: ВолтерсКлувер, 2004. Т. 1. С. 93.
7. Фонотова О. В. Применение Инкотермс в торговом обороте: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. URL: http://lawtheses.com/primenenie-inkoterms-v-torgovom-oborote.
8. Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле: дис.....канд. юрид. наук. М., 1979. С. 26.
9. Проблемы общей теории права и государства: учебник для вузов / под общ. ред. В. С. Нерсесянца. М.: Норма, 2004. С. 268.
10. Ровный В. В. Обычай в частном праве. Иркутск: Иркут. ун-т, 2004. С. 64.
11. Гражданское право: учебник / под ред. Е. А. Суханова. 3-е изд. Т. 1. М.: ВолтерсКлувер, 2004. С. 93.
12. Лукашук И. И. Источники международного права. Киев, 1966.
13. Наумкина В. В. Соотношение категорий «правовой обычай» и «обыкновение» // Materially V Miedzynarodowej naukowi - praktycznej konferencji «Naukowa przestrzen Europy - 2009» Voiume 9 Prawo.: Przemysl. Nauka i studia, 2009. C. 13.
14. Вильнянский С. И. Обычаи и правила социалистического общежития // Ученые записки Харьковского юридического института. Вып. 5. Харьков, 1954. С. 15.
15. Новицкий И. Б. Источники советского гражданского права. М.: Юрид. лит., 1959. С. 67.
16. Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник / отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. Т. 1. М.: Междунар. отношения, 2004. С. 85.
Notes
1. The decision of ICAC with the CCI of the Russian Federation on 04.06.2013 in the case N 157/2012 // Access from sprav. legal system "ConsultantPlus".
2. Contract: article-by-article review of chapters 27, 28 and 29 of the Civil code of the Russian Federation / B. M. Gongalo, M. F. Kazantsev, PavelKrasheninnikov, etc.; under the editorship of P. V. Krasheninnikov. Moscow: Statut, 2010 // Access from sprav. legal system "ConsultantPlus"
3. Shershenevich G. F. the Textbook of Russian civil law. Vol. 1 URL: http:// library.brstu.ru/static/bd/ klassika_ros_civilizac/Elib/1538.html.
4. Ibid.
5. Ibid.
6. Civil and commercial law of the capitalist States: the Textbook. / under the editorship of E. A. Vasilieva. M.: International relations, 1992. S. 314.
7. Civil law: Textbook. / Under the editorship of E. A. Sukhanov. 3-e Izd. M: Walters Kluver, 2004. Vol. 1. S. 93.
8. O. V. Fontova the Use of Incoterms in trade, the dissertation on competition of a scientific degree of candidate of legal Sciences, Moscow - 2006 URL: http://lawtheses.com/primenenie-inkoterms-v-torgovom-oborote
9. Zykin I. S. Customs and usages in international trade : Dis... . candidate. the faculty of law. Sciences: 12.00.03 Moscow, 1979. S. 26.
10. Problems of the General theory of law and state: textbook for high schools / under the General editorship of academician of RAS, doctor of law. I., Professor V. S. Nersesyants). — M.: Norma, 2004. S. 268.
11. Rovnyy B. B. Customs in private law: scientific publisher. Irkutsk: Irkut. Univ., 2004. P. 64
12. Civil law: textbook. / under the editorship of E. A. Sukhanov. 3-e Izd. Vol. 1. M: Walters Kluver, 2004. S. 93
13. Lukashuk I. I. Sources of international law. - Kiev, 1966.
14. Naumkin V. V. correlation of the categories "legal custom" and "custom" // the Material of the V International scientific - practical conference "Scientific space of Europe - 2009" Voiume 9 Right.: Think about it. Science and higher education, 2009. C. 13.
15. Wilmanski S. I. Customs and rules of a socialist hostel // scientific notes of the Kharkov legal Institute, vol. 5. Kharkiv, 1954. S. 15.
16. Novitsky I. B. Sources of Soviet civil law. M.: Legal. lit., 1959. S. 67.
17. Civil and trade law of foreign countries: textbook / OTV. edited by E. A. Vasiliev, A. S. Komarov. Vol. 1. M.:Intern. relations, 2004. S. 85.
