CC BY
517
Обычаи и обыкновения в международном инвестиционном праве
В. Н. Лисица
Традиционно к источникам права, включая международное инвестиционное право, относят обычай. Он представляет собой сложившееся в международной практике неписаное правило поведения, за которым субъекты международного права признали юридическую обязательную силу1.
При этом различают два вида обычных норм. Первые представляют собой сложившиеся в практике неписаные правила, за которыми субъекты признают юридическую силу. Вторые первоначально формулируются либо в международных договорах, либо в неправовых актах (например, принимаемых международными органами и организациями), а в дальнейшем получают признание в качестве нормы общего международного права2.
Необходимость применения обычая к внешнеэкономическим отношениям закреплена во многих универсальных международных договорах и актах национального законодательства. К примеру, согласно
Лисица Валерий Николаевич — старший научный сотрудник Института философии и права СО РАН, доцент, кандидат юридических наук.
1 Лукашук И. И. Обычные нормы в современном международном праве // Советский ежегодник международного права. 1978. М., 1980. С. 88.
2 Он же. Обычные нормы современного
международного права // Московский жур-
нал международного права. 1994. № 2.
С. 26—27.
ст. 9 заключенной в Вене в 1980 г. Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи това-ров3 (далее — Венская конвенция) стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях. При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Обычай упоминается также в ст. 4, п. 3 ст. 8, п. 3 ст. 18 Венской конвенции.
В статье 5 ГК РФ говорится об обычае делового оборота. Это сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Применение обычая (наряду с международными договорами РФ, ГК РФ, другими федеральными законами) при определении права, подлежащего применению к
3 Вестник ВАС РФ. 1994. № 1. С. 64—88.
гражданско-правовым отношениям, установлено в п. 1 ст. 1186 ГК РФ.
Черты обычая определены в п. 4 постановления от 1 июля 1996 г. Пленума Верховного Суда РФ № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»4 . В нем отмечается, что под сложившимся правилом поведения следует понимать достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например, традиции исполнения тех или иных обязательств и т. п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства и т. п.).
На обычай как источник права опираются международные арбитражные суды при разрешении многих споров. Так, в деле Benvenuti and Bonfant SRL v. the Government of the People’s Republic of Congo5 суд Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) обратился к такому принципу международного права, который признается всеми цивилизованными нациями, как выплата компенсации при национализации.
В деле AMCO Asia Corporation, Pan American Development Limited and P.T. AMCO Indonesia v. Republic of Indonesia была применена доктрина приобретенных прав.
В деле Liberian Eastern Timber Corporation (LETCO) v. Government of the Republic of Liberia6 суд МЦУиС отметил: для того чтобы национа-
4 Вестник ВАС РФ. 1996. № 9.
5 ICSID Reports. Cambridge, 1993. Vol. 1.
P. 330—335.
6 ICSID Reports. Cambridge, 1994. Vol. 2.
P. 343—346.
лизация была правомерной, она должна быть закреплена на законодательном уровне, осуществлена в публичных целях, не носить дискриминационный характер и сопровождаться выплатой соответствующей компенсации.
В деле SPP (Middle East) Limited and Southern Pacific Properties Limited v. Arab Republic of Egypt and Egyptian General Company for Tourism and Hotels7 суд при Международной торговой палате (МТП) указал на принцип, устанавливающий ответственность государства за незаконные действия его должностных лиц, действующих при осуществлении своих должностных обязанностей.
В деле Asian Agricultural Products Limited v. Republic of Sri Lanka8 истцу — гонконгской корпорации Asian Agricultural Products Limited (AAPL) была присуждена компенсация, поскольку Шри-Ланка нарушила норму обычного международного права, в соответствии с которой государство обязано обеспечить с необходимым усердием режим наибольшего благоприятствования, предусмотренный в двустороннем международном договоре.
Каковы основные критерии для признания того или иного правила обычаем? Научные взгляды, как правило, не расходятся по этому вопросу, однако имеют разнообразные оттенки. Так, И. С. Зыкин выделяет такие критерии, как9 :
1) устойчивая единообразная практика международной торговли;
2) санкционирование государством такой практики.
Я. Браунли предлагает четыре характеристики, а именно10 :
7 ICSID Reports. Cambridge, 1995. Vol. 3. P. 46—49.
8 ICSID Reports. Cambridge, 1997. Vol. 4. P. 246—251.
9 Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле М., 1983. С. 13.
10 Brownlie I. Principles of Public Inter-
national Law. N.Y., Oxford, 1998. P. 5—7.
1) продолжительность;
2) единообразие и устойчивость практики;
3) всеобщность практики;
4) opinio juris et necessitates, т. е. убежденность в правомерности и необходимости применения обычая.
С. А. Войтович отмечает, что в формировании обычая выделяются два элемента: объективный — совпадающая практика государств и субъективный — признание субъектами международного права за правилом, сложившимся в результате такой практики, юридически обязательной силы11.
И. О. Хлестова также полагает, что обычная норма международного права создается в результате повторяющейся практики государств и становится международно-правовой для тех стран, которые признают ее в качестве таковой12.
Сложность обычая (в отличие от другого источника — международного договора) заключается в определении юридической обязательности применения той или иной практики и, соответственно, ее признании в качестве обычая (критерий opinio juris et necessitates).
А. Фердросс пишет: «...третейские суды при применении норм обычного права не ставят вопрос о том, применялось ли это правило именно спорящими сторонами, они лишь уясняют, соответствует ли данная норма общему правосознанию и применялась ли она теми государствами, которые до этого попадали в положение, при кото-
11 Войтович С. А. Международно-правовые обычаи и общие принципы права в практике Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (ИК-СИД) // Международное публичное и частное право. 2004. № 6. С. 7.
12 Хлестова И. О. Соотношение международного и внутригосударственного права и Конституция Российской Федерации // Журнал российского права. 1997. № 12. С. 23.
ром появлялась необходимость в ее применении»13.
Ему вторит Г. И. Тункин: «Действительно, термин opinio juris, понимаемый в этом смысле, означает, что государства должны действовать в убеждении, что соответствующая норма международного права уже существует, а отсюда следует, что такая норма не могла появиться в результате практики государств, но должна предполагаться существующей независимо от этой практики»14.
Важность данного критерия находит свое отражение, к примеру, в Своде законов США (§ 102)15. В нем отмечается, что практика, которой обычно следуют государства, но в отношении которой государства вправе пренебречь и считают себя свободными, не делает вклад в формирование обычного права.
Поэтому международные договоры имеют ряд преимуществ над обычаем: факт существования нормы права в договоре бесспорен и не нуждается в доказывании.
Какими юридическими средствами располагает правоприменитель при решении вопроса, является ли то или иное правило обычаем? В юридической науке существуют разные взгляды. Многие ученые полагают, что ее можно установить только эмпирически путем обращения к правоприменительной практике16 . К примеру,
13 Фердросс А. Международное право. М., 1959. С. 155.
14 Тункин Г. И. Теория международного права / Под общ. ред. Л. Н. Шестакова. М., 2000. С. 117.
15 Restatement of the Law, Foreign Relations Law of the United States / The American Law Institute / http://www.kentlaw.edu/ classes/bbrown/IntlLawF2004/Course%20 Documents/Reinstatement_Sources.rtf.
16 См., напр.: Ерпылева Н. Ю. Междуна-
родное банковское право: генезис, природа
и основные принципы: Научн. докл. дисс. ...
д-ра юрид. наук. М., 2000. С. 37.
судья R.-J. Dupuy в решении по делу TOPCO/CALASIATIC Award, исследовав теорию постоянного суверенитета над природными ресурсами и рассмотрев вопрос о существовании норм обычного международного права, позволяющих государствам изменять договорные отношения по своему желанию, пришел к выводу об отсутствии таковых17 .
Ряд ученых полагает, что обычаи могут быть сформулированы в резолюциях Генеральной Ассамблеи ООН, поскольку они отображают консенсус во всем международном сообществе (E. J. de Arechaga, R.-J. Dupuy)18.
Другие считают, что международные конвенции, выработанные в рамках ООН и включающие общеизвестные международные правила, подлежат применению в качестве обычной международно-право-
1Q
вой нормы19.
С подобными утверждениями сложно согласиться, по крайней мере, без представления дополнительной аргументации. Действительно, обычай может сформироваться на основе уже принятых универсальных конвенций, участниками которых является большинство стран мира (например, Венская конвенция). Однако подобный подход умаляет значение заключения международного договора. Зачем государству присоединяться к той или иной конвенции, если она уже имеет для него обязательную юридическую
17 Цит. по: von Mehren R. B., Kourides P. N. International Arbitration Between States and Foreign Private Parties: the Libyan Nationalization Cases // American Journal of International Law. 1981. Vol. 75. P. 551.
18 Цит. по: Peter W. Arbitration and Renegotiation of International Investment Agreements. The Hague, Boston, London, 1995. P. 176.
19 См., напр.: Даниленко Г. Применение международного права во внутренней правовой системе России: практика Конституционного Суда // Государство и право. 1995. № 11. С. 116.
силу в качестве обычной правовой нормы? Однако, как мы видим, страны продолжают заключать однотипные международные договоры, в том числе в сфере поощрения и взаимной защиты иностранных капиталовложений.
именно по этой причине считается, что в настоящее время отсутствуют какие-либо значимые обычные нормы международного инвестиционного права. иначе государства просто не заключали и не возобновляли бы действие двусторонних международных договоров о поощрении и взаимной защите капиталовложений20.
От обычая следует отличать обыкновения (usages). и. С. Зыкин справедливо замечает, что в отличие от обычая обыкновение не является источником права и является правилом, сложившимся на основе столь постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям21 . Другие ученые (В. В. Гаврилов, и. В. Елисеев, В. П. Звеков) придерживаются сходной позиции и также считают, что в отличие от обычаев обыкновения не являются источниками права и применяются по соглашению сто-
рон22 .
Пример применения обыкновения можно привести в деле № 28/1998,
20 Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. Cambridge, 1994. P. 233.
21 Зыкин И. С. Обычай в советской правовой доктрине // Советское государство и право. 1982. № 2. С. 130.
22 Гаврилов В. В. К вопросу о видах и со-
отношении источников международного частного права // Международное публичное и частное право. 2001. № 1. С. 52; Елисеев И. В. Гражданско-правовое регулирование международной купли-продажи товаров. СПб., 2002. С. 50; Комментарий к части третьей Гражданского кодекса Рос-
сийской Федерации / Под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. М., 2003. С. 314.
рассмотренном Международным коммерческим арбитражным судом при тПп РФ (далее — МКАС). Спор возник между российской организацией и фирмой с местонахождением на Багамских островах в связи с частичной оплатой товара, поставленного по контракту от 27 ноября 1995 г. Ответчиком требования истца оспаривались со ссылкой на то, что: а) истец не учел в своих расчетах согласованной сторонами скидки с цены за превышение одного из показателей качества товара; б) истцом в одностороннем порядке производилось зачисление поступивших на его счет денежных средств за товары, поставлявшиеся по двум разным контрактам.
МКАС пришел к выводу о том, что в период деловых отношений сторон по поставкам между ними установилась практика расчетов таким образом, что ответчик или третьи лица (конечные покупатели) перечисляли на счет истца различные суммы без ссылки на номер контракта и на наименование товара. Исходя из этого и на основании ст. 9 Венской конвенции, МКАС решил, что истец был вправе распределять поступившие за поставленные товары суммы по двум контрактам по своему усмотрению23 .
Комментаторы Принципов международных коммерческих догово-ров24 (далее — Принципы УНИД-РУА) приводят следующий пример. Поставщик А неоднократно принимал претензии от клиента В в отношении недостатков по количеству и качеству поставляемых товаров в течение двух недель после поставки. Когда В дает еще одно уведомление о недостатках толь-
23 Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999-2000 гг. / Сост. М. Г. Розенберг. М., 2002. С. 174—176.
24 Принципы международных коммерческих договоров / Международный институт унификации частного права. М., 2003.
ко через две недели, А не может возражать, что уже поздно, поскольку двухнедельное уведомление сводится к практике, установившейся между А и В, которая как таковая обязательна для А25.
Вместе с тем иногда происходит смешение рассматриваемых категорий. Так, И. В. Елисеев справедливо полагает, что в Венской конвенции (ст. 7) идет речь об обыкновении, а не правовом обычае, поскольку его юридическая сила основывается на соглашении сторон26. Поэтому и любая типовая проформа не является воплощением обычных правил, и ее положения не могут автоматически применяться в качестве обычая27.
Другой пример. В статье 1.8 Принципов УНИДРУА предусмотрен принцип следования обычаю и практике. Он означает, что, во-первых, стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимоотношениях. Во-вторых, стороны связаны обычаем, который широко известен и постоянно соблюдается в международной торговле сторонами в соответствующей области торговли, кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным.
Таким образом, здесь не совсем правильно, с нашей точки зрения, поставлена зависимость применения обычая от факта заключения соглашения между сторонами. Стороны могут исключить применение обычая, но не применять обычай по соглашению сторон.
При исследовании категории «обычай» и «обыкновение», возникает справедливый вопрос о правовой природе Международных правил
25 Там же. С. 22.
26 Елисеев И. В. Указ. соч. С. 54.
27 Международное частное право: совре-
менные проблемы: В 2-х кн. / Отв. ред.
М. М. Богуславский. М., 1993. Кн. 2. С. 144.
толкования торговых терминов (ИНКОТЕРМС)28. Его следует отнести к разряду дискуссионных. Так,
В. А. Канашевский, отвечая на этот вопрос, отмечает, что, с одной стороны, ИнКОТЕрМс и иные унифицированные правила представляют собой зафиксированные в письменных сборниках обычаи, а с другой стороны, они подлежат применению при наличии ссылки на них в контракте и тем самым являются торговыми обыкновениями. В другом месте он утверждает, что указанные правила являются примерными условиями договора29.
В пункте 6 ст. 1211 ГК РФ установлено: «Если в договоре использованы принятые в международном обороте торговые термины, при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям обычаев делового оборота, обозначаемых соответствующими торговыми терминами». Из этого положения следует, что для применения ИНКОТЕРМС необходимо согласие сторон (путем упоминания в тексте договора соответствующего торгового термина), а также совершенно иной вывод: ИНКОТЕРМС — это обычаи делового оборота.
Обратимся к международной арбитражной практике. В деле МКАС № 406/1998 иск был предъявлен английской фирмой к российской организации (продавец) в связи с невыполнением контракта, заключенного сторонами 25 апреля 1995 г. на поставку в течение года (начиная с июля 1995 г.) товара на условиях СИФ конкретный порт.
В своем решении от 6 июня 2000 г. МКАС отметил, что контракт
28 ИНК0ТЕРМС-2000: международные правила толкования торговых терминов (публикация МТП № 560). СПб., 2003.
29 Канашевский В. А. Международный торговый обычай и его место в правовой системе Российской Федерации // Журнал международного частного права. 2003. № 8.
С. 128—133.
был заключен на условиях СИФ. Хотя в контракте нет ссылки на ИНКОТЕРМС, он посчитал разумным и обоснованным полагаться на некоторые содержащиеся в этом своде ориентиры, отражающие обыкновения международной торговли30.
Однако в деле № 255/1994 МКАС своим решением от 11 июня 1997 г. пришел к другому заключению: ИНКОТЕРМС содержат обычаи делового оборота. Более того, постановлением Правления ТПП РФ от 28 июня 2001 г. № 117-13 ИНКОТЕРМС признаны в России в качестве торгового обычая31.
Вместе с тем в последнем деле МКАС указал, что ИНКОТЕРМС подлежат применению при наличии ссылки на них, т. е. по соглашению сторон32. Значит, они должны рассматриваться как обыкновения.
Ту же противоречивую позицию можно найти и в деле, рассмотренном одним из арбитражных судов Российской Федерации. Российским торговым предприятием (покупателем) в июле 1996 г. был заключен внешнеторговый контракт с фирмой, зарегистрированной в иностранном государстве (продавцом), на поставку товара. Стороны при заключении сделки в письменной форме договорились, что поставка товара будет осуществляться на условиях СИФ (морская перевозка) в редакции ИНКОТЕРМС-90. При этом обязанность по оплате фрахта до пункта назначения и по страхованию сделки возлагалась на продавца — иностранную фирму. Фактически перевозка осуществлена на
30 Практика Международного коммерческого арбитражного суда при ТПП РФ за 1999-2000 гг. / Сост. М. Г. Розенберг. М., 2002. С. 276—281.
31 Цит. по: Розенберг М. Г. Контракт международной купли-продажи. Современная практика заключения. Разрешение споров. М., 2003. С. 29.
32 Арбитражная практика за 1996—1997 гг. / Сост. М. Г. Розенберг. М., 1998. С. 215—216.
условиях ФОБ, поскольку продавец поставку не страховал.
В пути товар был испорчен попаданием морской воды во время шторма. Покупатель, получив товар в негодном состоянии, счел это виной продавца, который односторонне изменил базисные условия поставки с СИФ на ФОБ, что, в свою очередь, привело к ненадлежащему исполнению обязательств по сделке.
В итоге арбитражный суд принял решение на основе обычаев делового оборота, касающихся базиса поставки СИФ в сфере международной торговли, поскольку стороны договорились об их применении или изменили соглашение о базисных условиях внешнеторговой поставки в письменной форме33.
33 См.: Пункт 2 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда
С нашей точки зрения, исходя из проведенного разграничения между обычаем и обыкновением, логично признать ИНКОТЕРМС именно обыкновением, а не обычаем. Так полагают и другие правоведы34 . По этой же причине унифицированные правила МТП в Великобритании традиционно считаются лишь сводом стандартных правил, не имеющих юридической силы до тех пор, пока они не инкорпорируются посредством отсылки в контракт35.
РФ от 16 февраля 1998 г. № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц».
34 См., напр.: Елисеев И. В. Указ. соч. С. 58.
35 См.: Мансуров Г. 3. Международный аккредитив: доктрина, нормотворчество и правоприменительная практика. М., 2004. С. 33.
