CC BY
204УДК 34.01
Филипенко Виктор Александрович Национальный исследовательский университет
"Высшая школа экономики" Факультет права Россия, Москва viktoraf@bk.ru Filipenko Viktor Alexandrovich Higher School of Economics — National Research
University Faculty of law Russia, Moscow
SOFT LAW: СУЩНОСТЬ И ОТРАЖЕНИЕ В КОРПОРАТИВНЫХ
ПРАВООТНОШЕНИЯХ Аннотация: данная статья рассматривает феномен мягкого права. Приводится определение мягкого права, его признаки, а также отграничение от обычаев делового оборота и правил международной торговли. Отмечается, что акты мягкого права распространены во многих сферах общественных отношений, проявляются в судопроизводстве. В Российской Федерации нормы мягкого права нашли отражение в корпоративном праве. Однако государство использует их для нормативного регулирования, что негативно отражается на отношениях в данной области. В заключении автор приходит к выводу, что феномен мягкого права не вполне осмыслен законодателем. Поэтому необходимо более подробно изучить данный вопрос в науке и осветить на практике.
Ключевые слова: «мягкое право», обычаи, торговля, корпоративные правоотношения, Кодекс корпоративного управления, правопонимание.
SOFT LAW: ESSENCE AND REFLECTION IN CORPORATE LEGAL
RELATIONS
281
Annotation: The phenomenon of soft law is considered in this article. The definition and attributes of soft law as well as the delimitation from customs and rules of international trade are given. Soft law acts are common in many areas of public relations, including legal proceedings. In the Russian Federation, soft law norms are reflected in corporate law. However, government uses them for detailed regulation, which negatively affects relations in this area. In conclusion, the author comes to the conclusion that the phenomenon of soft law is not fully comprehended by the legislator. Therefore, it is necessary to explore this issue in more detail in science and illuminate it in practice.
Key words: "soft law", customs, trade, corporate relations, Code of corporate conduct, legal understanding.
В последние десятилетия так называемое мягкое право становится все более популярным и распространенным явлением, причем не только в зарубежной практике, но и в России [1, c. 61 - 63]. Однако не всегда понятно, что именно понимается под «мягким правом», в каких сферах оно может или должно применяться, можно ли изменить стандарт поведения субъектов, апеллируя к мягкому праву. Более того, возникает вопрос о самом существовании данного феномена в правовой действительности, о целесообразности его выделения в юридической науке.
Прежде всего, необходимо дать определение данному явлению и раскрыть его. Существует большое количество точек зрения и подходов к определению мягкого права, причем не только в доктрине, но и в актах различных органов и организаций. Но в наиболее общем виде мягкое право (англ. "soft law") - это совокупность правил поведения (принципов, критериев, стандартов), которые носят рекомендательный характер и не санкционированы публичной властью, принимаются авторитетными организациями [2, c. 4] в определенной сфере. Рекомендательный характер норм мягкого права главным образом отличает его от «жесткого права» (англ. - "hard law"), то есть права с точки зрения позитивистского подхода.
282
Приведенное понятие отражает основные признаки мягкого права,
но существуют и другие характерные его свойства:
1. Закрепление в письменных источниках;
2. Гибкость принятия, изменения, прекращения;
3. Упрощение, унификация, улучшение тех или и иных правоотношений, заполнение пробелов в праве;
4. Востребованность правил поведения определенными субъектами (например, участниками рынка ценных бумаг), в определенной сфере (международное торговое право, таможенное право);
5. "Hard law", в том числе в виде ратифицированных международных договоров или санкционированных обычаев, навязывает правила поведения «извне». "Soft law", напротив, складывается «внутри» той или иной группы и предлагает соответствующую модель поведения [3].
При этом мягкое право не является обычаем (custom), хотя данные институты обладают некоторыми общими признаками. Главное отличие заключается в том, что для обычаев должно произойти opinio juris со стороны государства, то есть признание нормы поведения оправданной и полноценной, а также дальнейшее санкционирование обычая [4]. Санкционирование может происходить путем включения обычая прямо в законодательство, подзаконные акты (например, с помощью бланкетной нормы [5, c. 161]), либо иным способом (признание судебной практикой, уполномоченными органами власти [c, 49 -50]). Тогда правовой обычай, обычай делового оборота приобретает свою юридическую силу и значимость.
Мягкое право не требует признания, имплементации в состав системы законодательства того или иного государства. Сами заинтересованные субъекты определяют для себя важность и перспективность использования мягких норм поведения, в том числе и государства, которые руководствуются не конкретной юридической силой норм, но морально-политическими соображениями [7, c. 709
- 714]. Санкционирование же норм мягкого права прекращает их существование
- они трансформируются в полноценные правовые нормы.
283
Также обычаи складываются по большей части сами собой, в
результате систематического применения той или иной модели поведения в конкретных правоотношениях, в определенной сфере. То есть, обычаи - это образ повторяющегося поведения, который становится общепринятым.
Нормы мягкого права, в свою очередь, являются неким обобщением уже имеющегося эмпирического материала, либо целенаправленной разработкой принципиально новых положений, которые могли бы упорядочить правоотношения, предложить релевантный механизм взаимодействия. Например, вскоре после появления нового объекта прав или вида договора международная организация берется за разработку рекомендаций, способных помочь участникам оборота при осуществлении их прав. Так появляется мягкое право, и процесс его появления отличен от возникновения обычаев. Хотя, на наш взгляд, несанкционированные обычаи также могу входить в число норм мягкого права.
Еще больше мягкое право похоже на обыкновения, особенно на широко применяемые правила международного торгового оборота (lex mercatoria) [8, c. 143]. Различного рода конвенции, типовые законы, унифицированные правила и принципы также создаются с целью рекомендательного воздействия на поведение участников оборота, в конкретных отношениях [9]. Именно необязательный характер этих правил и их функции «ориентира» позволяют говорить об аналогичной природе lex mercatoria.
Вместе с тем, обыкновения и унифицированные правила характерны для сферы коммерческих, предпринимательских отношений, они призваны дополнить условия конкретного договора, либо помочь сторонам в определении порядка разрешения споров. Нормы мягкого права, в противоположность этому, существуют в различных областях. Поэтому «мягкое право» - это более широкое понятие, которое, возможно, полностью включает в себя и обыкновения. В пользу этой точки зрения свидетельствует тот факт, что в некоторых зарубежных правопорядках lex mercatoria и soft law отождествляются, употребляются как синонимы [10].
284
Как уже было сказано, нормы мягкого права находят свое отражение
в различных областях и сферах. Это и договорное право (принципы УНИДРУА, ИНКОТЕРМС, ISDA Master Agreement), и международное право (Резолюции и Декларации ООН, Agenda 21 и др.), таможенное право и право интеграционных объединений (Стратегия развития Шанхайской организации), экологическое право (Framework Environmental treaties), международный арбитраж.
Некоторые исследователи отмечают, что даже в конституционных правоотношениях фигурируют нормы мягкого права: нормы-принципы конституции того или иного государства - это тоже своего рода «мягкие нормы», призванные создать основу для нормативного плюрализма и политического компромисса [11, c. 11]. Хотя данная гипотеза является спорной и ставит перед учеными не менее интересный вопрос о возможности существования норм мягкого права на уровне конституционного (государственного) права (а также уголовного, уголовно-процессуального и других «жестких» отраслей права).
На наш взгляд, такая постановка вопроса имеет смысл, поскольку нормы мягкого права, не являясь собственно позитивным правом, тем не менее, могут влиять на уголовно-исполнительную систему государства, условия содержания осужденных, принципы проведения предварительного расследования, избрания и применения мер пресечения [12, c. 21]. Примером тому может служить ч. 4 ст. 3 Уголовно-исполнительного кодекса Российской Федерации, согласно которой рекомендации (декларации) международных организаций по вопросам исполнения наказаний и обращения с осужденными реализуются в уголовно-исполнительном законодательстве Российской Федерации при наличии необходимых экономических и социальных возможностей. Хотя реализация этих норм в действительности может быть сведена к минимуму из-за упомянутых выше экономических и социальных реалий и, вероятно, особой политики государства.
Все чаще модель мягких норм проникает в национальные системы права [13, c. 270]. Причем это касается не только рекомендательных норм международного права. Различные рекомендации, информационные письма,
285
разъяснения государственных органов, будучи актами «мягкого» права, также начинают восприниматься несколько иначе, сближаются по значению с нормами «жесткого» права.
Так, суды Канады в некоторых делах опираются на «мягкое право», созданное органами власти. В деле Blackwell v. Genier суд сослался для более точного толкования спорных формулировок закона одновременно на 4 разных рекомендательных документа, принятых правительством Канады [14].
Суть дела заключалась в том, что собственники прибрежной полосы о. Онтарио давно договорились между собой о порядке пользования прибрежной полосой (с запретом использования моторизированного водного транспорта). Однако в 2013 г. одно из владений перешло иным лицам, и те стали эксплуатировать моторизированный транспорт на озере. Другие собственники подали иск о запрете подобной деятельности и сослались на Canadian Navigable Waters Act, а именно на определение судоходных вод (Онтарио, по их мнению, не является судоходными водами).
Суд в ходе рассмотрения дела заявил о необходимости широкого толкования положений Акта, а также привлечения рекомендательных документов Правительства. В итоге исследование положений этих рекомендательных актов мягкого права существенно повлияло на исход дела.
Отмечается, что подобная практика для канадских судов не в новинку, однако такое положение вещей вызывает споры среди аналитиков и экспертов
Действительно, англо-саксонская правовая система изначально относилась к мягкому праву более лояльно [16, а 84], нежели континентальная система и Российская Федерация. Подобное «дружественное» отношение обусловлено тем, что различные рекомендательные акты мягкого права (в т.ч. изданные внутри государства) помогают судье сориентироваться в том или ином деле, правильно истолковать суть проблемы, существо спора. Однако такое истолкование не должно решающим образом влиять на исход дела, поэтому
[15].
286
инициатива Верховного суда Онтарио в упомянутом выше деле вызвала споры общественности.
Кроме того, на данном примере можно проследить, что мягкое право в англо-саксонских странах безусловно не отторгается системой, а используется вместе с правовыми нормами. В странах континентальной системы права и в Российской Федерации такое положение вещей, во-первых, сложно представить, во-вторых, мягкое право в этих странах подвергается сегрегации и противопоставлению позитивному праву. При этом, как было указано выше, в некоторых случаях источники мягкого права смешиваются по значению с актами твердого права, приобретают нормативную силу.
Отличным примером неточного понимания категорий являются многочисленные акты ФНС РФ и Министерства финансов РФ, обладающие, с одной стороны, рекомендательными свойствами, но, с другой, часто воспринимающиеся как нормативные и способные привести к определенным юридическим последствиям (касаются неопределенного круга лиц в ходе проведения налогового контроля, имеют конкретное содержание, применяются неоднократно) [17, а 6 - 7].
Таким образом, при использовании государственными органами модели «мягкого права» происходит смешение понятий. Мы считаем, что такое положение вещей недопустимо, поэтому необходимо четко различать нормы права, подлежащие обязательному соблюдению и исполнению, и ненормативные акты, применение которых не обязательно.
В связи с этим крайне интересным представляется роль мягкого права в корпоративных правоотношениях. Дело в том, что само корпоративное право появилось в Российской Федерации не так давно, буквально с нуля, поскольку в советский период истории нашего государство и речи быть не могло о частных коммерческих корпорациях, деятельность внутри которых строится на основе принципов диспозитивности, автономии воли, свободы договора.
Учитывая отсутствие достаточного опыта для построения корпоративных отношений как у законодателя, так и у самих участников оборота, корпоративное
287
право развивалось постепенно, основываясь преимущественно на нормах существующего законодательства. Но в последнее десятилетие стали появляться рекомендательные документы, призванные разнообразить корпоративные отношения, предложить различные принципы функционирования. Эти документы вполне определенно признаются актами мягкого права. Однако отмечается, что рекомендации становятся причиной принятия все новых и новых обязательных правил, которые создают «бюрократизацию законодательства» и обременяют участников отношений [18, а 45 - 65].
К примеру, после появления Кодекса корпоративного управления [19], где были удачно реализованы рекомендации для акционерных обществ (далее - АО), отечественный законодатель принялся разрабатывать чрезмерно патерналистские нормы: необходимость для всех АО создания комитетов по предварительному рассмотрению вопросов компетенции совета директоров, по управлению рисками, внутреннему контролю и т.д.. Предлагалось даже разработать правила, касающиеся персонального состава совета директоров [20]. Помимо этого существует и много методических рекомендаций Банка России, которые, являясь актами мягкого права, не застрахованы от трансформации в обязательные нормы.
Подобный патернализм может негативно сказаться на корпоративных правоотношениях, создав излишнюю зарегулированность, дополнительные издержки и в целом нарушить разумные ожидания менеджмента АО и его участников. Отношения в корпоративном праве, в частности, корпоративное управление, - это именно внутренние отношения, со своей деловой культурой [21, а 72 - 83], накопленным опытом принятия решений. Поэтому многие процедурные вопросы должны решаться «изнутри», на основе уже существующих корпоративных связей, без излишней опеки со стороны государства.
Кодекс корпоративного управления, на наш взгляд, является минимально необходимым набором рекомендаций мягкого права для АО, и эти рекомендации не должны превращаться в императивные правила. Акционерное общество само
288
в состоянии понять, как сформировать совет директоров, отдельные комитеты или отделы.
Тем не менее, появляются все новые и новые акты государственных органов в области корпоративного управления. Свежее письмо Банка России подробно регламентирует, что является управлением рисками, риск-аппетитом, корпоративной культурой, поведенческой средой и т.д. [22]. Все эти рекомендации основаны на ГОСТе Р ИСО 31000-2019 "Менеджмент риска. Принципы и руководство", - "Лидерство и приверженность", "Проектирование и разработка", а также на рекомендациях Комиссии Тредвея США. Возникает вопрос о целесообразности существования такого письма Банка России, поскольку многие моменты, отраженные в нем, уже успешно урегулированы нормами мягкого права [23].
Обращаясь к зарубежному опыту, стоит отметить, что вопрос о соотношении актов мягкого права и твердого права в регулировании корпоративных правоотношений был поднят еще в 2000-х. годах. Исследователи в одном из тезисов предполагали, что в сферах корпоративного управления и раскрытия информации возможен постепенный отход от регулирования посредством soft law в сторону нормативного регулирования. При этом роль мягкого права не будет уменьшаться, а наиболее предпочтительным и прогрессивным должно быть сбалансированное регулирование, учитывающее и нормы мягкого права, и нормы жесткого права [24, c. 275 - 294].
Аналогично этот вопрос решается теоретиками и практиками в сфере корпоративной социальной ответственности (CSR, corporate social responsibility), с тем добавлением, что соблюдение участниками корпоративных правоотношений норм мягкого права неразрывно связано и с повышенной этической (моральной) нагрузкой [25, c. 63 - 75]. Примечательно, что следование широко известным нормам мягкого права значительно влияет на деловую репутацию корпорации (и конечно других субъектов права) [26, c. 43 - 105]. К примеру, известная корпорация принимает на себя обязательство по соблюдению мягких стандартов в сфере корпоративного управления. Далее
289
выясняется, что эти стандарты руководством компании не выполняются. Такое положение вещей не может не отразиться на репутации компании, которая добровольно взяла на себя соблюдение повышенных требований. Поэтому менеджеры будут стремиться избежать подобных нарушений, вследствие чего повысится уровень конкурентоспособности компании и качества ее деятельности. Но специальное нормативное регулирование для этого не требуется.
В заключение стоит отметить, что роль мягкого права на сегодняшний день является значимой, но при этом весьма неоднозначной. Складывается ситуация, в которой на основе рекомендательных актов мягкого права формируются многочисленные акты государственных органов, осложняющие правоотношения [27]. Это затронуло, в частности, корпоративные отношения в Российской Федерации, и неизвестно, в каких сферах жизни общества подобное явление проявит себя в ближайшем будущем.
Принимая во внимание обозначенную проблему чрезмерной зарегулированности и осложнения общественных отношений, высказывается концептуальная точка зрения, согласно которой само по себе мягкое право является «предправом», предшествует «твердому» праву [28, а 77]. Поэтому повлиять на метаморфозы, происходящие с мягким правом, довольно сложно или почти невозможно. Не существует способов запретить законодателю того или иного государства создавать нормативно-правовые актов на основе уже имеющихся актов мягкого права. Данную проблему необходимо решать на уровне правосознания, профессионализма лиц, входящих в законодательный орган, а также лиц, способствующих нормотворческому процессу (ученых, консультантов и специалистов).
Также мягкое право может привести к искажению правопонимания, неправильным представлениям о том, чем является позитивное право, нормативно-правовой акт. Действительно, указанные выше примеры использования мягкого права при разрешении дел в суде демонстрируют принципиально иной подход к правосудию. Что если в недалеком будущем
290
возможно будет ссылаться на любые акты мягкого права, и это приведет к конкретным процессуальным, юридическим последствиям?
В целом, феномен мягкого права подлежит дальнейшему изучению. Необходима правильная постановка вопросов. Разумно ли называть мягкое право «правом»? Как разграничить мягкое право и иные смежные правовые феномены? Являются ли разъяснения и рекомендации органов государственной власти актами мягкого права? Можно ли считать судебную практику (прецеденты) актами мягкого права?
Список литературы:
1. Корпоративное право: учебник / А.В. Габов, Е.П. Губин, С.А. Карелина и др.; отв. ред. И.С. Шиткина. М.: Статут, 2019.
2. Демин А.В. К вопросу о переносе концепции "мягкого права" на уровень национальных правовых систем // Административное право и процесс. 2016. N
3. Gary B. Born, International Commercial Arbitration, Second Edition, Kluwer Law International, 2014.
4. Statement of principles applicable to the formation of general customary international law (final report of the committee on formation of customary (general) international law): International Law Association, London conference, 2000.
5. Зивс. С.Л. Источники права. М.: «Наука», 1981.
6. Супатаев М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Источники права. М., 1985.
7. Dinah Shelton. Introduction: Law, Non-Law and the Problem of "Soft Law", in Commitment and Compliance: The Role of Non-Binding Norms in the International Legal System (Dinah Shelton ed., 2000).
8. Lando O. The Law Applicable to the Merits of the Dispute // Essays on International Commercial Arbitration / Ed. by Petar Sarcevic / L. [etc.]: Graham & Trotman [etc.] 1989.
3.
291
9. Шершеневич Г. Ф. Курс торгового права : в 4 томах / Г. Ф.
Шершеневич. — Москва: Статут, 2003.
10. Bonell M. J. Soft Law and Party Autonomy: The Case of the UNIDROIT Principles // Loyola Law Review. 2005. Vol. 51. P. 251, Международный коммерческий арбитраж: Учебник / С.А. Абесадзе, Т.К. Андреева, В.Н. Ануров и др.; отв. ред. Т.А. Лунаева; науч. ред. О.Ю. Скворцов, М.Ю. Савранский, Г.В. Севастьянов. 2-е изд., перераб. и доп. СПб.: Редакция журнала "Третейский суд"; М.: Статут, 2018. Вып. 9. 965 с.
11. Zagrebelsky G. Il diritto mite.
12. Халафян Р.М. Нормы международного «мягкого права» в правовой системе Российской Федерации. Диссертаци на соискание ученой степени к.ю.н. Казань, 2016.
13. Любченко М. Я. Постановления Европейского суда по правам человека как «мягкое право» (soft law) // Вестник гражданского процесса. 2017. № 3.
14. Blackwell et al. v. Genier et al. [Indexed as: Blackwell v. Genier]. 2020 ONSC 1170. Superior Court of Justice, Tremblay J. February 24, 2020.
15. Marco P. Falco. How do Canadian Courts Determine a Statute's Purpose? The Role of "Soft Law" // Lexology. Canada. September 21 2020.
16. Izdebski H. Granice prawa jako instrument ksztaltowania standardow zachowan' // Profesjonalizm w administracji publicznej / a cura di A. Debicka et al. Bialystok, 2004.
17. Постановление Конституционного Суда РФ от 31 марта 2015 г. № 6-П, Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2007 г. №2 48, Булатов А.П. Правовая природа актов, обладающих нормативными свойствами и содержащих разъяснение законодательства / Традиции и новации в системе современного российского права. М.: «Проспект», 2018.
18. Шиткина И.С. Особенности развития современного корпоративного законодательства и тенденции правоприменительной практики // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2018. N 9.
292
19. Письмо Банка России от 10.04.2014 N 06-52/2463 "О Кодексе
корпоративного управления".
20. Проект Федерального закона N 204628-7 "О внесении изменений в Федеральный закон "Об акционерных обществах" (окончательная ред., принятая ГД ФС РФ 10.07.2018).
21. Иголкина И. Корпоративная культура в небольшой компании // Кадровая служба и управление персоналом предприятия. 2019. N 1.
22. Информационное письмо Банка России от 01.10.2020 N ИН-06-28/143 "О рекомендациях по организации управления рисками, внутреннего контроля, внутреннего аудита, работы комитета совета директоров (наблюдательного совета) по аудиту в публичных акционерных обществах".
23. Принципы корпоративного управления ОЭСР, 2015; Руководство по введению директив, базирующихся на принципах Нового подхода и Глобального подхода. Magnus Lemmel Acting Director-General Director-General for Enterprise Сентябрь 1999 г.
24. Liu J. Globalisation of Corporate Governance Depends on Both Soft Law and Hard Law. Corporate Governance Codes for the 21st Century. 2017.
25. Gilbert D.U., Maier AL. Zwischen „hard law" und „soft law": Zielkonflikte und potenzielle Dilemmata von CSR und Compliance. In: Kleinfeld A., Martens A. (eds) CSR und Compliance. Management-Reihe Corporate Social Responsibility. Springer Gabler, Berlin, Heidelberg. 2018.
26. Jackson K. Global Corporate Governance: Soft Law and Reputational Accountability. Brooklyn Journal of International Law, vol. 35. 2010.
27. Королёва И.В. Проблема определения понятия «мягкое право» // Общество: политика, экономика, право. — 2019-01-30. — Вып. 1.
28. Giaro T. Dal soft law moderno al soft law antico // Soft law e hard law nelle societa postmoderne / a cura di Alessandro Somma. Torino, 2009. P. 86, Амплеева Е.Е. Правовая концепция метамодерна в контексте международной практики применения soft law // Криминалистъ. - 2020. № 3 (32).
293
