CC BY
93
ПРОБЛЕМЫ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА ЗА РУБЕЖОМ
СИСТЕМЫ ПРОТИВОДЕЙСТВИЯ ЛЕГАЛИЗАЦИИ ПРЕСТУПНЫХ ДОХОДОВ И ФИНАНСИРОВАНИЯ ТЕРРОРИЗМА В ШВЕЙЦАРИИ И РОССИИ
М.М. Прошунин
Кафедра административного и финансового права Российский университет дружбы народов Ул. Миклухо-Маклая, б, 117198 Москва, Россия
Статья посвящена вопросам противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма в Швейцарии и России. В работе рассматриваются система органов государственной власти, основные процедуры и ответственность участников противодействия легализации доходов и финансированию терроризма.
О финансовой стабильности и высокой степени защиты банковской тайны в швейцарских банках известно давно. Однако в научной литературе практически на рассматривались вопросы построения системы противодействия легализации преступных доходов и финансирования терроризма в финансовых институтах Швейцарии. Вместе с тем клиентами швейцарских банков стремятся стать не только законопослушные граждане и организации, но и лица, желающие легализовать преступные доходы. В этой связи представляется интересным рассмотреть систему финансового мониторинга Швейцарии и сравнить их с аналогичной системой России.
Началом создания в Швейцарии национальной системы противодействия легализации доходов принято считать 10 октября 1997 г. Именно тогда Федеральной ассамблей Швейцарской конфедерации был принят федеральный акт «О предотвращении легализации денежных средств в финансовом секторе» [5], который вступил в силу с 1 апреля 1998 г. В целях детализации положений закона в отношении финансовых институтов 18 декабря 2002 г. был принят Ордананс Швейцарской Федеральной Банковской Комиссии о предотвращении легализации доходов, который вступил в силу 1 июля 2003 г. [6].
Принятый федеральный акт распространил свое действие на банки, управляющие компании инвестиционных фондов, страховые компании, профессиональных участников фондового рынка, а также лиц, которые осуществляют управление имуществом третьих лиц. К последним относятся не только доверительные управляющие, но и инвестиционные консультанты, лица, оказывающие услуги по переводы платежей, в том числе электронных, лица, торгующие на денежном рынке, валютном рынке, рынках драгоценных металлов, на рынке ценных бумаг и деривативов.
Положения нормативного акта не распространяются на Швейцарский национальный банк, профессиональные институты, освобожденные от налогообложения.
а также на финансовых посредников, предоставляющих финансовые услуги национальным финансовым посредникам, или зарубежным финансовым посредникам, являющихся объектами равнозначного правового регулирования.
Обратимся к основным положениям федерального акта и ордонанса. Первоначальным этапом любой системы финансового мониторинга является идентификация клиентов и контрагентов. В швейцарском законодательстве идентификация контрагента необходима лишь в тех случаях, когда сумма операции (или взаимосвязанных операций) с наличными денежными средствами, а в случае со страховыми компаниями — сумма страховой премии представляет значительную денежную сумму. Размер суммы устанавливают государственные и саморегулируемые органы, наделенные полномочиями в сфере противодействия легализации доходов, полученных преступным путем. В настоящее время данная сумма равна двадцати пяти тысячам швейцарских франков. Требование относительно идентификации клиентов также распространяется на «номерные счета» и «счета на псевдонима», которыми так известна швейцарская банковская система.
В законе предусмотрено, в каких случаях требуется получение от клиента письменной декларации с указанием выгодоприобретателя от производимых банковских операций. К таким основаниям относятся: 1) наличие подозрений в наличии выгодоприобретателя по операции, 2) клиент является домицилированной компанией, 3) операция с наличными денежными средствами равна или превышает нормативно установленный размер, и наконец 4) при открытии общих счетов или общих депозитов. В последнем случае клиент обязан незамедлительно сообщать о любых изменениях в листе выгодоприобретателей.
В отличии от швейцарской правовой системы Положение Банка России № 262-П от 19.08.2004 об идентификации кредитными организациями клиентов и выгодоприобретателей в целях противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма [1], предусматривает идентификацию клиентов вне зависимости от суммы операции. Недостатком российской системы идентификации следует считать то, что среди положений в части идентификации клиентов/выгодоприобретателей, широко используемых как в международной практике, так и в Швейцарии, в России до сих пор не рецепиированы положения относительно контроля за операциями бывших и действующих политических деятелей (political exposed persons — PEPs), к которым по швейцарскому законодательству относятся национальные и известные политики, главы государств и правительств, министры, судьи и военнона-чальники, руководители национальных партий, а также руководители государственных предприятий и организаций [7, art. 1].
С одной стороны, к преимуществам швецарской системы можно отнести более практичную процедуру последующей идентификации клиента. Так, если в России кредитная организация обязана обновлять досье клиента не реже одного раза в три года для лиц с низким риском легализации преступных доходов и ежегодно —- для лиц с высоким риском, то в Швейцарии это требуется только в случае возникновения сомнений относительно клиента и его выгодоприобретателей [7, art. 5]. С другой — российская практика позволяет иметь финансовым институтам более актуальную информацию о всех клиентах, так как за несколько лет в компании могут полностью измениться состав участников (акционеров) и органов управления.
Вместе с тем в Швейцарии минимальный срок хранения собранных документов по проведенным клиентским операциям составляет 10 лет, что в два раза превышает минимальный срок для российских субъектов.
Основным этапом финансового мониторинга является осуществление контроля за операциями на предмет их использования для отмывания преступных доходов. Отметим, что выяснение цели и экономической сути операции требуется от швейцарских финансовых институтов лишь в двух случаях, а именно: когда операция является «необычной» или есть основания полагать, что активы клиента являются преступными доходами или преступная организация может управлять (распоряжаться) ими. Таким образом, важной особенностью швейцарской системы является то, что если в российском законодательстве существует деление на операции, подлежащие обязательному финансовому мониторингу и необычные операции, то в Швейцарии данное деление отсутствует.
На наш взгляд, швейцарская система финансового мониторинга представляется более эффективной, так как не содержит правовой «повинности» финансовых институтов уведомлять об операциях, лишь формально попадающих под установленные законом критерии. Например, совершение юридическим лицом первой операции по банковскому счету на сумму свыше шестисот тысяч рублей считается операцией, подлежащей обязательному контролю. Принимая во внимание, что, во-первых, что для большинства хозяйствующих субъектов сумма, эквивалентная двадцати тысячам долларов США, является обычной суммой, во-вторых, как правило, при открытии счета на него переводятся значительные денежные средства с других банковских счетов, то с необходимостью напрашивается вывод об установлению! формального, а не эффективного контроля.
Выходом из создавшейся ситуации может стать отмена положений относительно мониторинга операций, подлежащих обязательному контролю, и рассмотрение их лишь в качестве критериев «необычных операций». В этом случае российские финансовые институты будут не формально отправлять сведения о таких операциях, но предварительно анализировать их на предмет причастности к легализации преступных доходов.
Швейцарские финансовые институты обязаны незамедлительно уведомить Офис уведомлений («Reporting Office for money laundering») об операции, которая, как они знают или предполагают, связана с активами, полученными преступным путем или которые находятся в распоряжении криминальных структур. Одновременно с этим финансовый институт обязан «заморозить» активы (не осуществлять никаких операций с данными активами), о которых было направлено сообщение в Офис уведомлений. Максимальный срок «замораживания» активов, как и для приостановления операций в Российской Федерации, составляет пять рабочих дней с даты направления уведомления в уполномоченный орган. Вместе с тем, если в Российской Федерации приостановление операции возможно лишь в строго определенных случаях (участие террористических организаций в операции), то в Швейцарии могут быть «заморожены» активы по любой операции, о которой направлено сообщение в уполномоченный орган. Из-за более широких полномочий данная процедура представляет более эффективный механизм противодействия легализации, чем порядок, предусмотренный российскими уполномоченными органами. Срок хранения документов по операциям, относительно которых была передана информация в Офис уведомлений, как и в России, составляет пять лет с даты предоставления информации.
Немаловажным преимуществом системы финансового мониторинга Швейцарии является то, что в Орданансе Швейцарской федеральной банковской комиссии для финансовых институтов предусмотрена обязанность создания электронной системы мониторинга за необычными операциями, что позволяет более эффективно
использовать трудовые ресурсы финансовых институтов: отказаться от визульного просмотра всех клиентских операций, увеличить время на анализ проведенных сделок.
В настоящее время лишь крупные российские банки могут позволить установить электронные системы мониторинга, так как в России стоимость создания и установки подобных системы достаточно высока.
Среди особенностей швейцарской системы при идентификации клиентов и контроле за их операциями отметим то, что на единоличный исполнительный орган возлагается обязанность по принятию решения о начале и продолжении деловых отношений, которые являются «высокорисковыми» операциями с точки зрения легализации доходов и финансирования терроризма, в том числе операций с политическими деятелями. Ежегодно руководитель финансового института инициирует мониторинг операций с высоким риском и их оценку.
Представляется, что швейцарская процедура мониторинга более предпочтительна по следующим основаниям. Во-первых, отсутствие обязательного финансового мониторинга освобождает финансовые институты от необходимости расходовать финансовые и трудовые ресурсы на сбор информации об операциях по формальным основаниям. Во-вторых, в отличие от швецарского регулирования российские финансовые институты не могут «заморозить» активы операции, информацию о которой они направили в уполномоченный орган, за исключением оснований, прямо предусмотренных законом. В-третьих, швейцарская система предусматривает обязательность электронного мониторинга операции, что существенно повышает качество самого финансового мониторинга.
В системе противодействия легализации обеих стран ответственный сотрудник по вопросам противодействия легализации доходов занимает особое место. В каждом финансовом институте Швейцарии назначается один или несколько уполномоченных сотрудников в сфере противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма. В целом, его права и обязанности совпадают с функциями ответственного сотрудника по противодействию легализации доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма: разработка внутренних правил и инструкции по финансовому мониторингу, обучение сотрудников финансовых институтов, контроль за реализацией внутренних правил по финансовому мониторингу.
Обратим внимание, что в Швейцарии допускается возможность передачи функций ответственного сотрудника внешним консультантам в тех случаях, когда назначение сотрудника или создание структурного подразделения невозможно из-за размера или организационной структуры финансового института или создание данного подразделения неуместно. В России передача данных функций внешним консультантам запрещена.
Среди достоинств российской системы следует отметить установление квалификационных требований к кандидатуре ответственного сотрудника, в Швейцарии подобные критерии отсутствуют. К ответственному сотруднику российской кредитной организации применяются следующие квалификационные требования: наличие высшего юридического или экономического образования и опыта руководства отделом, иным подразделением кредитной организации, связанным с осуществлением банковских операций, не менее одного года, а при отсутствии указанного образования — опыт работы в сфере противодействия легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма не менее двух лет или опыт руководства подразделением кредитной организации, связанным с осуществлением банковских операций, не менее двух лет. Ответственный сотруд-
ник банка считается не соответствующим квалификационным требованиям при наличии судимости, а также при наличии фактов расторжения трудового договора по инициативе работодателя в соответствии с п. 7 ст. 81 Трудового кодекса Российской Федерации в течение двух лет, предшествующих дню назначения на соответствующую должность.
Одной из основных функций ответственного сотрудника является обучение сотрудников финансовых институтов. В отличие от швейцарских регуляторов, предоставляющих ответственным сотрудникам право самостоятельно определять порядок и сроки обучения, Банк России как орган банковского регулирования и надзора закрепил порядок обучения в отдельном нормативном акте, предусматривающем ежегодное обучение сотрудников, проверку их знаний в области финансового мониторинга [4].
Кроме того, для ответственного сотрудника установлена обязанность не менее двух раз в год проходить обучение на специальных семинарах, конференциях с участием сотрудников уполномоченных государственных органов. Исходя из анализа нормативных актов России и Швейцарии, уровень требований к обучению сотрудников финансовых институтов соответствует европейским стандартам.
Наиболее интересным является вопрос о механизме государственного контроля за соблюдением законодательства о противодействии легализации преступных доходов в России и Швейцарии. Государственным контрольным органом в сфере противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, для финансовых институтов является Швейцарская федеральная банковская комиссия («Swiss Federal Banking Commission») (далее — ФБК), образованная в составе Федеральной финансовой администрации (Federal Finance Administration). К ее основным полномочиям относятся надзор за соблюдением законодательства, в том числе в сфере противодействия легализации доходов, финансовыми институтами и саморегули-руемыми организациями (далее — СРО), их регистрация, одобрение правил СРО, ведение регистра финансовых институтов и СРО, а также лиц, которым в подобной регистрации было отказано, и наконец, издание нормативных актов и информирование контролируемых субъектов о законодательных изменениях.
В целях выполнения указанных функций ФБК вправе проводить выездные проверки лично или поручать их проведение иным контрольным органам, получать от контролируемых лиц всю необходимую информацию.
Среди мер, применяемых при обнаружении нарушений законодательства о противодействии легализации доходов, представляется наиболее интересной возможность опубликования в официальном печатном издании Fueille officielle Suisse du commerce информации о нарушении финансовым посредником действующего законодательства. Думается, что на российском финансовом рынке данная мера могла бы стать эффективным инструментом дисциплинирования финансовых институтов, так как публичное распространение данной информации негативно бы влияло на деловую репутацию участников рынка, а значит, уменьшало бы количество клиентов и контрагентов, и как факт, приводило бы к снижению экономической эффективности деятельности компании-правонарушителя.
Функции по сбору и анализу информации о необычных операциях переданы структурному подразделению Центрального офиса по предотвращению организованной преступности (Central Office for the Prevention of Organised Crimes) — Офису уведомлений (Money Laundering Reporting Office). В случае наличия положительного заключения о возможности легализации доходов Офис уведомлений обязан передать данную информацию в правоохранительные органы. В свою очередь,
в российской практике функции по анализу полученной информации возложены на Федеральную службу по финансовому мониторингу (Росфинмониторинг), которая не является правоохранительным органом. В этой связи представляется несколько неэффективным, что аналитические функции возложены не на правоохранительные, а на финансовые органы, которые могут не иметь достаточной юридической квалификации для оценки тех или иных операций на предмет их соответствия признакам состава правонарушений. В этой связи, представляется эффективной передача всех функций по анализу получаемой информации Министерству внутренних дел Российской Федерации.
Наряду с ФБК и Офисом уведомлений ряд функций по противодействию легализации доходов, полученных преступным путем, возлагаются и на саморегули-руемые организации, которые осуществляют ведение реестра членов СРО, проводят проверки их деятельности и налагают взыскания. При обнаружении операций, связанных с легализацией преступных доходов, СРО незамедлительно уведомляет о них Офис уведомлений. На наш взгляд, в настоящее время российским законодателем уделяется недостаточное внимание саморегулируемым организациям как субъектам противодействия легализации доходов, полученных преступным путем. Представляется необходимым закрепить в действующем российском законодательстве обязанность СРО осуществлять проверки деятельности членов на предмет соблюдения законодательства в сфере противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма, создавать соответствующие комитеты и комиссии для обсуждения актуальных вопросов, а также предоставлять отчеты о своей деятельности в этой области уполномоченным государственным органам.
В Швейцарии функции по контролю за соблюдением законодательства о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем, и финансирования терроризма также возложены на внешних аудиторов финансовых институтов. Их выводы о системе финансового мониторинга в обязательном порядке включаются в аудиторские заключения.
В федеральном акте Швейцарии ряд положений посвящены международному сотрудничеству в сфере противодействия легализации доходов, полученных преступным путем. ФБК вправе запрашивать у зарубежных органов власти, осуществляющих надзор за финансовыми рынками, любую информацию, необходимую дли выполнения своих функций. Вместе с тем Швейцарская федеральная банковская комиссия вправе передавать информацию зарубежным финансовым органам, за исключением, когда данная информация используются исключительно для целей непосредственного контроля, является конфиденциальной или коммерческой (профессиональной) тайной, а также если уполномоченные органы не представляют данную информацию без предварительного письменного согласия уполномоченных органов по международным соглашениям. При отсутствии договора о правовой помощи существует запрет на передачу любой информации правоохранительным органам иных стран.
В целях проведения единой политики по противодействию легализации доходов в Швейцарии для финансовых институтов установлена обязанность распространять нормы швейцарских законодательных актов (общих принципов) на деятельность зарубежных филиалов и представительств, дочерних компаний и контролировать их соблюдение. Кроме того, швейцарские компании обязаны идентифицировать, минимизировать и осуществлять мониторинг правовых и репутационных рисков, связанных с легализацией преступных доходов в тех странах, где они создали дочерние структуры. Так, швейцарские компании обязаны обеспечить доступ
своих внутренних контрольных органов и внешних аудиторов к информации о зарубежных филиалах и представительствах, а также дочерних обществах. При наличии каких-либо препятствий швейцарский финансовый институт обязан незамедлительно уведомить ФБК. При этом в целях обеспечения конкурентноспособности швейцарских компаний на международных финансовых рынках национальные компании обязаны сообщать о странах, в которых реализация данных положений невозможна или является причиной потери конкурентноспособности [3].
Представляется, что в связи с нарастающей экспансией российского капитала в страны Западной и Восточной Европы и другие экономические регионы указанные выше положения могли бы быть рецепиированы российским законодателем. Они позволят осуществлять глобальный контроль в сфере противодействия легализации преступных доходов за деятельностью компании как со стороны внутренних контрольных органов, так и внешних аудиторов.
Офисы уведомлений также вправе предоставлять информацию аналогичным зарубежным органам в соответствии с международными соглашениями и федеральным актом «О центральном криминальном полицейском аппарате Конфедерации», а также в случаях, когда информация связана исключительно с предотвращением легализации преступных доходов, раскрытие информации осуществляется в интересах вовлеченного лица и данное лицо согласилось или данное согласие презюмируется.
Немаловажным является вопрос об ответственности за нарушение финансовыми институтами законодательства о противодействии легализации доходов, полученных преступным путем. В частности, за нарушение обязанности уведомлять о необычной операции максимальная сумма штрафа составляет двести тысяч швейцарских франков. За неисполнение решений надзорных органов максимальный штраф составляет 50 тысяч швейцарских франков. Срок привлечения к ответственности по данным правонарушениям составляет пять лет.
Для физических лиц, вовлеченных в легализацию преступных доходов, установлено тюремное заключение на срок до 5 лет, а также штраф до одного миллиона швейцарских франков. Для юридических лиц, вовлеченных в преступную деятельность по легализации доходов, установлен штраф до 10 миллионов швейцарских франков, а также возможно применение любых мер воздействия, начиная от вынесения предупреждения и до отзыва банковской лицензии. Для сравнения, в Российской Федерации меры ответственности для физических лиц значительно выше. Так, в соответствии со ст. 20 ФЗ «О банках и банковской деятельности», если за нарушение положений федеральных законов и нормативных актов Банка России для российских кредитных организаций установлены аналогичные по сравнению со швейцарским правовым регулированием меры ответственности кредитных организаций: от штрафа до смены руководства и отзыва лицензии на осуществление банковских операций [2], то ст. 174 УК РФ указывает на то, что физические лица за совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, заведомо приобретенными другими лицами преступным путем в целях придания правомерного вида владению, пользованию и распоряжению указанными денежными средствами или иным имуществом, наказываются лишением свободы на срок от семи до десяти лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового [3].
В свою очередь, ст. 174.1 УК РФ предусмотрено за совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными лицом в результате совершения им преступления, либо использование
указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности устанавливается уголовная ответственность в виде лишения свободы на срок от десяти до пятнадцати лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового [3].
На наш взгляд, представленный сравнительный анализ дает основание полагать, что в настоящее время система правового регулирования противодействия легализации доходов, полученных преступным путем в Российской Федерации, соответствует системе противодействия легализации преступных доходов, установленных в Швейцарии. Так, российское законодательство закрепило необходимые процедуры: идентификации клиентов выгодоприобретателей, мониторинг необычных операций, создание специальных должностных лиц, обучение сотрудников хозяйствующих субъектов. Отметим, что в части идентификации клиентов выгодоприобретателей установлены более «жесткие» требования к российским финансовым институтам. Представляется, что описанные преимущества швейцарской системы могут стать предметом рассмотрения российских государственных органов в целях дальнейшего совершенствования системы финансового мониторинга в России.
ЛИТЕРАТУРА
1. Вестник Банка России. — 2004. — № 54.
2. Федеральный закон от 02.12.1990 № 395-1 (ред. от 02.02.2006) «О банках и банковской деятельности» // Собрание законодательства РФ. — 1996. — № 6. — Ст. 492.
3. Уголовный кодекс Российской Федерации // Собрание законодательства РФ. — 1996. — № 25. -— Ст. 2954.
4. Указание Банка России от 09.08.2004 г. № 1485-У «О требованиях к подготовке и обучению кадров в кредитных организациях» // Вестник Банка России. — 2004. — № 52.
5. Federal Act on the Prevention of Money Laundering in the Financial Sector of October 10 1997 passed by the Federal Assembly of the Swiss Confederation.
6. Global Anti-Money Laundering Survey 2004. How Banks Are Facing Up to the Challenge. Advisory', (JSA. 2004.
7. Ordinance of the Swiss Federal Banking Commission Concerning the Prevention of Money Laundering.
THE SYSTEMS OF ANTI-MONEYLAUNDERING AND COMBATING TERRORIST FINANCING IN SWITZERLAND AND IN RUSSIA
M.M. Proshynin
The Department of Administrative and Financial Law Peoples’ Friendship University of Russia Miklukho-Maklaya st., 6, 117198 Moscow, Russia
This article is devoted to the issues of anti-moneylaundering and combating terrorist financing in Switzerland and in Russia. The system of competent authorities, basic AML/CTF procedures and liabilities of the participants of anti-moneylaundering and combating terrorist financing are described herein.
