CC BY
76
в
Занковский С. С., Мотуренко С. М.
vhi/irpppmtpta Школа предпринимательского права как доктринальная предпосылка ^^^^
имени o.e. кугафина(мгюл) инновационного построения законодательства о бизнесе
ШКОЛА ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОГО ПРАВА КАК ДОКТРИНАЛЬНАЯ ПРЕДПОСЫЛКА ИННОВАЦИОННОГО ПОСТРОЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О БИЗНЕСЕ1
Аннотация. В статье рассмотрены вопросы качества законодательства о бизнесе с позиций предпринимательского права. Сделан вывод о необходимости формирования комфортного в правоприменении законодательного массива, подчиняющегося принципу единства отношений по госрегулированию экономики и осуществлению предпринимательской деятельности. Обращено внимание на проблемы судебной практики, подчас подменяющей собой законодателя. Ключевые слова: предпринимательское право, законодательство, договор, судебная практика, публичное, частное, государственное регулирование, кодификация.
DOI: 10.17803/2311-5998.2016.27.11.065-072
S. S. ZANKOVSKIY,
Lld, Professor, Head of Sector of Business Law in Institute of State and Law of RSA, S. M. MOTURENKO, PhD in Law, Science Employee of Sector of Business Law in Institute of State and Law of RSA
BUSINESS LAW SCHOOL AS A DOCTRINE PREREQUISITE TO AN INNOVATIVE BUILDING OF BUSINESS LEGISLATION
Review. Article analyzes a questions of business legislation's quality from the business law point of view. There is a conclusion about necessity of forming comfortable law-enforcing legislation body, submitted to principle of unity of relationships in the are of state regulations of economy and carrying out business activity. Dubious case practice is also taken into consideration. Keywords: business law, legislation, contract, case practice, public, private, state regulation, codification.
З
аконодательное определение инноваций, которое мы находим в ст. 2 Федерального закона от 22 августа 2006 г. № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-технической политике»2, не оставляет простора для отнесения к ним
Сергей
Сергеевич
ЗАНКОВСКИЙ,
доктор юридических наук, профессор,
заведующий сектором предпринимательского права Института государства и права РАН, kippenkarol@yandex.ru 119019, Россия, г. Москва, ул. Знаменка, д. 10
1 Статья подготовлена при информационной поддержке СПС «КонсультантПлюс».
2 СЗ РФ. 1996. № 35. Ст. 4137.
Сергей
Михайлович
МОТУРЕНКО,
кандидат юридических наук, научный сотрудник сектора предпринимательского права Института государства и права РАН, moturenko@yandex.ru 119019, Россия, г. Москва, ул. Знаменка, д. 10
© С. С. Занковский, С. М. Мотуренко, 2016
научной мысли, потому что сосредоточено на результате — введенном в употребление новом или значительно улучшенном продукте (товаре, услуге) или процессе, новом методе продаж или новом организационном методе в деловой практике, организации рабочих мест или во внешних связях.
Но этот результат сам является следствием творческих процессов, и вряд ли стоит сомневаться в том, что к нему вполне можно отнести получение таких качественных характеристик законодательства, как комплексность регулирования, понятность, удобство пользования, отсутствие противоречий — всё то, что можно объединить в термине «комфортное законодательство».
Формирование доктринальных предпосылок к такому качеству нормативного материала и составляет одну из главных целей доктрины предпринимательского права. И поскольку эта цель прагматична, в ее основе не может лежать правовая догматика, допускающая второстепенные поправки законодательства, но исключающая перемены, которые способны поставить под вопрос многовековые традиции цивилистики.
По этой причине школа предпринимательского права ориентирована на практику, а если имеющиеся теории перестают отвечать потребностям ее развития, она создает новые, адекватные таким потребностям.
Создание современной теории хозяйственного права и началось с понимания того, что государственное руководство экономикой и договорное осуществление хозяйственной деятельности нельзя рассматривать изолированно, как того требовала традиционно разноотраслевая — административная и цивилистическая — их принадлежность.
Стало ясно, что руководство народным хозяйством нельзя свести к административному праву с его категорией управления, а остаткам цивилистики в плановых отношениях между предприятиями уготована незавидная участь вне связи их с указанным руководством. Это и создало предпосылки к появлению новой теории хозяйственного права как отрасли, впервые в полном объеме сформулированной ее автором, В. В. Лаптевым в монографии «Предмет и система хозяйственного права»3 и поддержанной затем рядом ученых, среди которых на первое место следует поставить В. К. Мамутова, В. С. Мартемьянова и возглавляемые ими научные коллективы.
В основе этой теории лежали представления о принципиальной однородности хозяйственных отношений, возникающих в связи с руководством хозяйственной деятельностью и ее осуществлением. Первые из них (отношения по вертикали) в период хозяйственной реформы 1965 г. перестали быть чисто управленческими и могли рассматриваться на новом уровне — как хозяйственные отношения, в которых налицо не только планово-организационные, но и сочетающиеся с ними имущественные элементы. Всё это было связано с применением экономических методов руководства, развитием хозрасчета в деятельности не только предприятий, но и вышестоящих хозяйственных органов.
Отношения между предприятиями (горизонтальные) уже нельзя было рассматривать как чисто имущественные, в них появились планово-организационные элементы, что было связано с расширением прав предприятий путем передачи им в
3 Лаптев В. В. Предмет и система хозяйственного права : монография. М. : Юридическая литература, 1969.
'ЩЩ Занковский С. С., Мотуренко С. М. _ ^^
УНИВЕРСИТЕТА Школа предпринимательского права как доктринальная предпосылка 1Э.7
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
инновационного построения законодательства о бизнесе
ходе той же реформы 1965 г. некоторых функций по планированию хозяйственной деятельности. Иными словами, вступая в хозяйственные договоры, предприятия планировали тем самым свою работу в пределах, понятно, государственных плановых заданий, полученных от вышестоящего органа.
Включив названные отношения в предмет хозяйственного права, В. В. Лаптев в той же монографии сформулировал его методы, в число которых вошли подчинение, согласование и рекомендации4.
По ряду причин хозяйственное право, возникшее на почве плановой советской действительности и вполне адекватное и ей, и проводимым в СССР хозяйственным реформам, предполагавшим расширение прав предприятий в их отношениях с вышестоящими органами, не получило в рамках этой действительности закрепления на уровне кодекса. Однако его основная идея, возникшая в результате компромисса между административным правом и цивилистикой и состоявшая в единстве отношений по вертикали и горизонтали, не ушла в прошлое вместе с СССР, но приобрела новое выражение через общность государственного регулирования и бизнеса, публичных и частноправовых отношений в предпринимательстве.
Эта идея продолжает оставаться предметом научных дискуссий, сталкиваясь с представлениями об антагонизме частных и публично-правовых норм, одни из которых, по мысли адептов таких представлений, олицетворяют свободу, а другие символизируют малопродуктивное государственное принуждение.
Все это идет от присущего советской эпохе упора на публичное в ущерб частному, в чем видели основную причину проблем экономики. Поэтому постановка во главу угла в 90-х гг. прошлого века частноправовых норм произошла одномоментно, причем нормативный материал тех времен, во главе с Конституцией 1993 г., был в гораздо большей степени посвящен слому старого порядка, чем построению нового.
Это позволило уйти от недостатков командно-административной экономики, но лишь для того, чтобы столкнуться с не менее заметными недостатками рыночных отношений.
Законодатель по-прежнему в своем правотворчестве показывал свойственное цивилистической догме раздельное регулирование «вертикали» и «горизонтали». Возникнув в 90-х гг. прошлого века в условиях ослабления роли государства, этот подход отличался преувеличением роли цивилистики и характеристикой ГК РФ как «конституции рыночной экономики».
Цивилистика, однако, появилась и развивалась как правовое средство обслуживания быта и торговых сделок, а потому по своей природе никак не могла послужить правовым фундаментом экономики, тем более что с позиций гражданского права трудно объяснить такие, например, явления последних лет, как государственные корпорации, а унитарные предприятия для цивилистов — персона нон грата.
Но даже объективно необходимое превращение государства из командно-ад-
4 См.: Лаптев В. В. Предпринимательское (хозяйственное право). Избранные труды. Екатеринбург, 2008. С. 31, 32, 57.
"0
министративного центра в регулятора экономических процессов не смогло остано- Р
вить набранную догмой инерцию, отраженную в построении законодательства о предпринимательстве по принципу отделения госрегулирования от предпринимательской деятельности — объекта такого регулирования.
П
К к
§ к,
НАУКИ Ъ
Современный период отличается всё большим проникновением в цивилистику публичных норм на фоне бессистемного развития государственного регулирования экономики. В этом «броуновском движении», впрочем, можно обнаружить общее повышение роли государства. Оно объяснимо как внешними факторами, в том числе экономическими санкциями Запада, так и попытками государства придать развитию экономики не сырьевой, но инновационный характер. Кроме того, предпринимаются шаги к организации государственно-частного партнерства в создании важных для общества объектов.
В таких условиях ближе к реальности окажется правовая доктрина, которая пошла дальше древних римлян и рассматривает госрегулирование экономики и осуществление предпринимательской деятельности как две составные части единого процесса, требующие единой законодательной регламентации. Такая доктрина, поскольку она ищет в этих частях общее, во всяком случае, продуктивнее той, которая построена на отрицании такой общности и предлагает рассматривать и регулировать вертикальные и горизонтальные отношения по отдельности.
В современных условиях научные концепции, так или иначе основанные на противопоставлении частных и публичных норм в предпринимательстве, несостоятельны уже по той причине, что и те и другие существуют в единой системе права и представляют собой лишь инструменты, каждый со своим своеобразием, регулирующие отношения бизнеса.
Эти инструменты, однако, для удобства пользования и в продолжение традиций хозяйственного права должны быть выстроены в определенном порядке. Трудно, например, согласиться с тем, что в рамках горизонтали отношения быта и предпринимательства должны регулироваться в одном акте — ГК РФ — на том основании, что они подчинены одним и тем же принципам. Такое утверждение не отвечает реалиям по той причине, что бизнес — это производство и ответственность, а быт — потребление и его защита законодательными средствами.
Логика доктрины предпринимательского права предполагает решение вопроса об издании свода законов России как первой ступени к систематизации законодательства. Следующей могло бы стать формирование центрального законодательного акта предпринимательского права или по крайней мере его укрупненных блоков типа закона о государственном регулировании экономики. В таком варианте предпринимательское право получило бы законодательно закрепленные общие положения, вне которых законодательный массив развиваться как единое целое не может.
В пользу принятия Предпринимательского кодекса выступил Е. П. Губин, который видит основную проблему предпринимательства в защите прав самих предпринимателей5. По мнению Г. Ф. Ручкиной, в современных условиях, когда всё больше усложняются экономические связи, возникает необходимость единого согласованного регулирования частноправовых и публично-правовых отношений6. И. В. Ершова считает, что только комплексное правовое регулирование в рамках одной отрасли (предпринимательского права. — С. З.), соединяющей публично-
6
См.: Творческое наследие академика В. В. Лаптева и современность. М., 2014. С. 68—69.
См.: Предпринимательское право / под ред. Г. Ф. Ручкиной. М., 2009. С. 62.
5
'ЩЩ Занковский С. С., Мотуренко С. М. _
УНИВЕРСИТЕТА Школа предпринимательского права как доктринальная предпосылка
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
инновационного построения законодательства о бизнесе
правовые и частноправовые начала, способно обеспечить должное воздействие на столь значимое общественное явление, как предпринимательство7.
В. С. Белых среди основных направлений совершенствования предпринимательского законодательства назвал прежде всего кодификационные акты, содержащие предписания комплексного характера на уровне подотраслей права и правовых институтов8.
Но независимо от подходов к проблематике нормативно-правового регулирования бизнеса, в его основе должен лежать принцип комфортного законодательства, под которым, если определить его кратко, понимается такой нормативный материал, который не создает сложностей в поиске необходимого правила, уяснения его смысла и применения на практике.
Понятно, что значение комфортного нормативного массива, если бы таковой у нас существовал, не ограничивалось бы экономией времени и сил тех, кто должен по роду своих занятий с ним работать. Гораздо важнее то обстоятельство, что он послужил бы предпосылкой к повышению качества правоприменения в самом широком смысле — от составления предпринимательских договоров до принятия судебного решения по экономическому спору.
Однако продолжающаяся реформа гражданского законодательства далека от построения такого массива, что видно уже из проблемных нововведений в договорное право.
Так, принятая в ГК РФ система регулирования «от общего к частному» способна создать трудности для правоприменения, что демонстрирует ст. 307.1 «Применение общих положений об обязательствах». Согласно этой норме к обязательствам, возникшим из договора, общие положения об обязательствах применяются, только если иное не предусмотрено правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в ГК РФ и иных законах.
Таким образом, в дополнение к многоступенчатому регулированию ряда договоров во второй части ГК, в его первой части выстроены с точки зрения очередности применения еще три ступени. Их взаимное сопоставление на практике с позиции «если не предусмотрено иное» создает дополнительные трудности как для судов, так и для коммерсантов, тем более что содержание некоторых новелл не позволяет легко уяснить их смысл. Это относится, в частности, к соотношению альтернативных и факультативных обязательств. Под первыми в ГК РФ понимаются обязательства, по которым должник обязан совершить одно из двух или нескольких действий (воздержаться от совершения действий), выбор между которыми принадлежит ему, если законом, иными правовыми актами или договором право выбора не предоставлено кредитору или третьему лицу (ст. 308.1). Факультативными признаются обязательства, по которым должнику предоставляется право заменить основное исполнение другим (факультативным) исполнением, предусмотренным условиями обязательства, причем если должник осуществляет свое право на замену исполнения, предусмотренного условиями обязательства, то кредитор обязан принять от должника соответствующее исполнение по обязательству (ст. 308.2 ГК РФ).
И
Д Ч
7 См.: Современное предпринимательское право : монография / отв. ред. И. В. Ершова. М. : Проспект, 2014. С. 36.
8 См.: Предпринимательское право России / под ред. В. С. Белых. М. : Проспект, 2008. С. 54.
П К
Н к
НАУКИ
В связи с этим следует заметить, что в ГК РСФСР 1964 г. дело ограничилось статьей 178 «Исполнение альтернативного обязательства», где говорилось, что должнику, обязанному совершить одно из двух или нескольких действий, принадлежит право выбора, если из закона, договора или существа обязательства не вытекает иное. Факультативные обязательства оказались вне пределов регулирования — не потому, конечно, что о них не знали (такие отношения были известны доктрине с незапамятных времен), но по причине сложности их различения с альтернативными.
Устанавливая разный правовой режим для названных обязательств, современный ГК РФ не позволяет провести юридически значимое разграничение между их природой. Окончательно запутывает вопрос ст. 320.1, в соответствии с которой к обязательству, предусматривающему совершение должником одного из двух или нескольких действий, применяются правила об исполнении альтернативного обязательств, если оно не может быть признано факультативным.
О. С. Иоффе, сторонник признания факультативных обязательств, видел одно из них в варианте, когда «...наследодатель, завещая имущество жене, обязывает ее передать рояль дочери с условием, что, если жена пожелает, она вправе вместо рояля выплатить его стоимость. Единственным предметом обязательства жены перед дочерью является передача рояля. Уплата денежной суммы не предмет обязательства, а лишь возможный его заменитель. Поэтому, если бы к моменту принятия наследства в его составе рояля не оказалось, не было бы и самого обязательства. Но при наличии рояля наследник мог бы заменить его деньгами»9.
Этот довольно распространенный доктринальный вывод, не имея и не находя сейчас опоры в законе, вызывает ряд сомнений. Факультативное исполнение здесь существует лишь как призрак; его превращение в реальность зависит от воли должника, когда он выбирает в качестве исполнения факультатив, а исчезновение является следствием невозможности основного исполнения, которое вообще прекращает обязательство, оставляя кредитора ни с чем, а волю наследодателя — без внимания.
Отсюда можно сделать тот вывод, что не следует закреплять в законе нормы без ясного понимания на уровне доктрины различия между альтернативой и факультативом, равно как и соотношения между основным и факультативным исполнением.
Представляется преждевременным «выпуск в оборот» ст. 327.1 «Обусловленное исполнение обязательства» ГК РФ, в силу которой исполнение обязанностей, как и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.
Допуская наступление действий и обстоятельств вне воли стороны договора, приведенная норма входит в зону действия ст. 157 ГК РФ, посвященной условным сделкам. Вывод о том, что последняя имеет в виду наступление обстоятельств, не зависящих от воли сторон обязательства, не вытекает из текста ст. 157 ГК РФ, равно как из ст. 327.1 нельзя сделать вывод о том, что она имеет в виду лишь обстоятельства, обусловленные волей стороны.
Иоффе О. С. Обязательственное право. М., 2009. С.92.
9
'ЩЩ Занковский С. С., Мотуренко С. М. ^^
УНИВЕРСИТЕТА Школа предпринимательского права как доктринальная предпосылка 7 1
имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
инновационного построения законодательства о бизнесе
Среди новелл встречаются нормы, полезность которых для предпринимательства очевидна. Заложенные в них идеи, однако, не всегда последовательны и не снабжены механизмом реализации.
Это относится к правилу о возмещении потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (ст. 406.1). В силу данной нормы стороны обязательства, действуя при осуществлении ими предпринимательской деятельности, могут своим соглашением предусмотреть обязанность одной стороны возместить имущественные потери другой стороны, возникшие в случае наступления определенных в таком соглашении обстоятельств и не связанные с нарушением обязательства его стороной. Такие потери могут быть вызваны невозможностью исполнения обязательства, предъявлением требований третьими лицами или органами государственной власти к стороне или к третьему лицу, указанному в соглашении, и т.п., причем соглашением сторон должен быть определен размер возмещения таких потерь или порядок его определения.
По общему правилу размер возмещения потерь не может быть уменьшен судом, за исключением случаев, если доказано, что сторона умышленно содействовала увеличению размера потерь. Последние должны быть возмещены независимо от признания договора незаключенным или недействительным, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Если потери возникли в связи с неправомерными действиями третьего лица, к стороне, возместившей такие потери, переходит требование кредитора к этому третьему лицу о возмещении убытков.
Эта заимствованная из англосаксонского права идея должна создать альтернативу страхованию предпринимательских рисков, вызванных невозможностью исполнения либо предъявлением осложняющих исполнение требований. Границы покрытия рисков этой альтернативой в ст. 406.1 не определены, но, как можно предположить, она не включает такие риски, как падение спроса на продукцию, изменение цен и прочие факторы экономического характера.
Однако сторона, понесшая потери, встретится с рядом проблем. Их общий знаменатель — стремление другой стороны избежать возмещения потерь, и для этого у нее есть ряд возможностей.
Первая заключается в попытке доказать умысел контрагента на содействие увеличению размера потерь. Это даст возможность втянуть его в длительный судебный спор и тем самым как минимум отсрочить возмещение. ВС РФ высказался на этот счет в том плане, что если сторона, в пользу которой должно быть осуществлено возмещение потерь, недобросовестно содействовала наступлению обстоятельства, на случай которого установлено это возмещение, для целей применения ст. 406.1 ГК РФ такое обстоятельство считается не наступившим (п. 4 ст. 1, п. 2 ст. 10 ГК РФ)10. Т
Помимо апелляции к обладающей универсальным свойством ст. 10 ГК РФ, сторона, с которой требуют возмещение потерь, может использовать механизм ст. 428 «Договор присоединения» ГК РФ, в которой содержится правило о том, что сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если он хотя и не противоречит закону и иным правовым актам и не является договором присо-
10 См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24 марта 2016 г. № 7 «О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств». П. 15.
П
К к
Н к
НАУКИ Ъ
72
ВЕКТОР ЮРИДИЧЕСКОЙ НАУКИ
"Т^ЕСТНИК
в М УНИВЕРСИТЕТА
4-—^ и мени О. Е. Кутафи на (МПОА)
единения, но содержит явно обременительные для стороны условия, которые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не приняла бы при наличии у нее возможности участвовать в определении условий договора.
Иными словами, речь идет о своего рода кабальной сделке, когда условия договора определены одной из сторон, а другая сторона в силу явного неравенства переговорных возможностей поставлена в положение, существенно затрудняющее согласование иного содержания отдельных условий договора.
В-третьих, понесший потери должен доказать наличие причинной связи между наступившим и оговоренным в соглашении обстоятельством и собственными потерями, а это, как правило, затруднительно.
Приведенные и ряд иных новаций в договорном праве производят впечатление не столько рабочих инструментов правоприменения, сколько закрепленных в законе идей теоретической цивилистики, возникших на фоне доктринальных дискуссий и слабо ориентированных на практику предпринимательства, которая у нас далека от добрых нравов.
Еще одну серьезную проблему для предпринимательских договоров составляет судебная практика, которая посредством толкования закона внезапно придает ему совсем иной, в сравнении с ранее принятым, смысл и распространяет это новое толкование на прошлый период. Неизменность судебной практики при стабильном законодательстве служит важным основанием устойчивости предпринимательского оборота. Зигзагообразное развитие практики судов нарушает этот оборот и может выступить серьезным препятствием для привлечения в отечественную экономику инвестиций.
Под видом толкования суды всё интенсивнее подменяют собой законодателя, формулируя в ряде случаев новые нормы предпринимательского права. Побудительным мотивом для вмешательства судебной власти в процесс нормотворчества служит низкое качество многих норм ГК РФ, неясность их содержания и противоречия между ними.
Отсюда вытекает задача анализа практики, форм и способов ее влияния на законодательство о бизнесе и перспектив развития на фоне сохраняющегося разделения частных и публично-правовых норм.
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Иоффе О. С. Обязательственное право. — М., 2009.
2. Лаптев В. В. Предмет и система хозяйственного права : монография. — М., Юридическая литература, 1969.
3. Лаптев В. В. Предпринимательское (хозяйственное право). Избранные труды. — Екатеринбург, 2008.
4. Предпринимательское право России / под ред. В. С. Белых. — М. : Проспект, 2008.
5. Предпринимательское право / под ред. Г. Ф. Ручкиной. — М., 2009.
6. Современное предпринимательское право : монография / отв. ред. И. В. Ершова. — М. : Проспект, 2014.
7. Творческое наследие академика В. В. Лаптева и современность. — М., 2014.
