CC BY
40
Решение третейской группы ВТО
о недопустимости ограничений на экспорт сырья
Всероссийская академия внешней торговли (119285, Москва, ул. Воробьевское шоссе, 6А), кафедра международного права, профессор, E-mail: anait_smbatyan@mail.ru
Аннотация
В декабре 2022 г. был опубликован доклад третейской группы по спору Индонезия -Сырьевые материалы. Спор инициирован по жалобе ЕС. Этот доклад интересен во многих аспектах, включая процесс добычи и экономическое значение никеля для экономики ответчика, толкования Статьи Х1:2(а) и Статьи ХХ^) ГАТТ 1994. По результатам разбирательства меры Индонезии в отношении экспорта никелевой руды были признаны незаконными и не подпадающими ни под охват изъятий из общего запрета применения количественных ограничений, ни под общие исключения из обязательств. В настоящей статье анализируются аргументы истца и ответчика, сделанные третейской группой толкования и выводы. Доклад третейской группы по спору Индонезия - Сырьевые материалы оставил открытыми множество вопросов. Например, вывод, что промышленное сырье не может иметь для экономики страны существенного значения, если его использование только планируется для создания новой отрасли (в данном случае - аккумуляторов для электромобилей). Из этого фактически следует, что разрыв между странами, которые уже успешно производят электромобили и теми, кто только планирует это делать, должен увеличиваться. Индонезия обжаловала решение третейской группы. Сложно предугадать, будет ли когда-либо у Апелляционного органа возможность дать свою оценку. В любом случае совершенно ясно, что сомнительные трактовки правил ВТО создают для организации дополнительные системные риски. Равно как и заставляют призадуматься об объективности разрешения торговых споров.
Ключевые слова: Всемирная торговая организация; ГАТТ 1994; урегулирование торговых споров; количественные ограничения; изъятия из Статьи Х1:1 ГАТТ; общие исключения; Статья ХХ(^ ГАТТ; товары существенного значения.
Анаит Сергеевна СМБАТЯН,
доктор юридических наук,
УДК: 339.54:061.1; ББК: 65.428; С50 DOI: 10.24412/2072-8042-2023-4-36-52
Российский внешнеэкономический вестник
4 - 2023
WTO Panel Report on the Inadmissibility of Restrictions on Raw Materials Exports
Anait Sergeevna SMBATYAN,
Doctor of legal sciences, Russian Foreign Trade Academy (119285, Moscow, Vorobiyovskoye Shosse, 6A), Department of international law, Professor, E-mail: anait_smbatyan@mail.ru
Abstract
The WTO panel released its report on Indonesia (Raw Materials dispute) in December 2022. The dispute case was launched by the EU. This report is interesting in many respects, including such issues as production processes, the importance of nickel for the defendant's economy, and interpretations of Articles XI:2(a) and XX(d) of the GATT 1994. Pursuant to the proceedings, Indonesia's measures with respect to the exports of nickel ore were found as illegal and falling neither within the scope of exceptions to the quantitative restrictions, nor the exceptions to the processing obligations. The article analyzes the arguments of the parties, and the interpretations and conclusions made by the panel. The report of the panel raises many questions. For example, the conclusion that an industrial commodity can not be of essential importance for defendant's economy if its use is only planned to create a new industry (in this case, batteries for electric vehicles). Consequently, de facto, the gap between the countries that are already engaged in successful production of electric cars and those who only plan to do this should increase. Indonesia has appealed this decision. It is hard to predict whether the Appellate Body will ever have the opportunity to give its assessment. In any case, it is quite clear that questionable interpretations of the WTO rules create additional systemic risks for the organization. As well as they make one ponder over the objectivity of trade dispute resolution.
Keywords: World Trade Organization; GATT 1994; settlement of trade disputes; quantitative restrictions; exemptions from GATT Article XI: 1; general exceptions; GATT Article XX(d); essential products.
ФАБУЛА И ПРЕДМЕТ СПОРА
Двадцать второго ноября 2019 г. ЕС запросил Индонезию о проведении консультаций в связи с мерами в отношении экспорта и переработки никелевой руды1. Консультации оказались безрезультатны. 14 января 2021 г. ЕС обратился с запросом на учреждение третейской группы2. Сторонам не удалось договориться о составе третейской группы, она была утверждена решением генерального директора ВТО. Претензии ЕС касались двух мер, а именно запрета на экспорт никелевой руды и требования о том, чтобы вся никелевая руда обрабатывалась (очищалась или перерабатывалась) внутри страны. ЕС обозначил вторую меру как Требование внутренней обработки3. ЕС утверждал, что Индонезия применяет внутренние требования к обработке некоторых видов сырья, особенно никелевой и железной руды, обязывающие горнодобывающие компании повышать стоимость соответ-
4 - 2023
Российский внешнеэкономический вестник
37 Q
ствующего сырья за счет проведения определенных операций по переработке и/ или очистке в Индонезии перед экспортом. По мнению ЕС, оспариваемые меры не соответствовали обязательствам Индонезии по Статье XI:1 ГАТТ 1994 («Общая отмена количественных ограничений»). Защитная позиция Индонезии звучала так: (i) ЕС не доказал prima facie несоответствия Требования внутренней обработки Статье XI:1 ГАТТ 1994 г., (ii) рассматриваемые меры представляют собой экспортные запреты или ограничения, временно применяемые для предотвращения или сокращения острой нехватки товаров, имеющих существенное значение для Индонезии, по смыслу статьи XI:2(a) ГАТТ 1994 г., и (iii) в качестве альтернативной позиции, если третейская группа установит, что меры не подпадают под охват Статьи XI:2(a) и несовместимы со Статьей XI:1 ГАТТ 1994 г., эти меры обоснованы в значении Статьи XX(d) ГАТТ 1994 г. («Общие исключения»)4
ПРОЦЕСС ДОБЫЧИ И ЭКОНОМИЧЕСКОЕ ЗНАЧЕНИЕ НИКЕЛЯ
В докладе третейской группы обращает на себя внимание раздел «Иные фактические аспекты». В нем подробно описывается, что из себя представляет никель, где этот цветной металл используется, какие страны обладают наибольшими запасами никеля. Отмечается, в частности, что на Австралию, Индонезию, Южную Африку, Российскую Федерацию и Канаду приходится более 50% мировых запасов никеля; Индонезия обладает четвертью общих мировых запасов и является крупнейшим производителем никеля в мире. Далее в докладе приводится динамика производства и экспорта никелевой руды в Индонезии в период 2010-2020 гг. Делается прогноз, что «мировой спрос на никель увеличится за счет использования никеля в производстве литий-ионных аккумуляторов, которые являются важным компонентом электромобилей и стационарных накопителей». После этого следует предположение, что «с учетом спроса со стороны производстводителей нержавеющей стали, электромобилей и аккумуляторов спрос на никель может возрасти к 2040 году в 20-25 раз». После приводится график ценовых тенденций на никель в период 1991-2021 гг. Завершает раздел фраза о том, что «во всем мире цепочка создания стоимости никеля поддерживает большое количество рабочих мест, от добычи до конечного использования и переработки»5. Третейская группа фактически заявила, что никелевыми залежами обладает ограниченное число стран, среди которых ответчик; что никель - это не просто товар, но что он имеет большую социальную значимость в контексте обеспечения занятости.
Следующий раздел доклада, озаглавленный «Добыча никеля в Индонезии», включает такие подразделы, как «Правовая и политическая основа горнодобывающей деятельности», «Типы никелевой руды и запасы», «Добыча и переработка никелевой руды», «Воздействие добычи никеля на окружающую среду»6. Даются подробные описания типов месторождений никелевых руд с красивыми цветными картинками; оценки запасов никелевой руды в Индонезии; описание процессов до-
^ 38
Российский внешнеэкономический вестник
4 - 2023
бычи и переработки никелевой руды, а также изложение иных производственных вопросов. Эта часть доклада третейской группы напоминает скорее отраслевой отчет, нежели решение органа международного правосудия. Казалось бы, какое отношение этот общий производственный контекст имеет к предмету спора? Как оказалось, самое прямое.
ПРЕТЕНЗИИ ИСТЦА ПО СТАТЬЕ Х1:1 ГАТТ
(a) Правовой стандарт
Статья Х1:1 ГАТТ 1994 налагает на членов ВТО обязательство не устанавливать на импорт либо экспорт запретов либо ограничений кроме пошлин, налогов или других сборов. Под охват этого правила подпадают любые меры, оказывающие сдерживающее воздействие на импортируемые либо экспортируемые това-ры7. Хотя формально в Статье Х1:1 ГАТТ поименованы только запрет и ограничение импорта и экспорта, под охват этой статьи подпадают любые меры, фактическое действие которых приравнивается к количественному ограничению8. В основу правового стандарта выявления ограничительного эффекта меры положен принцип преобладания экономического содержания над юридической формой9. Статья Х1:1 ГАТТ обеспечивает защиту конкурентных возможностей на рынке импортирующего либо экспортирующего члена ВТО10, включая потенциальные возможности импорта и экспорта11. Доказывание того, что запрет импорта либо экспорта нарушает Статью Х1:1 ГАТТ задача простая. Сложнее обстоят дела с более нюансированными, завуалированными мерами, не представляющими собой формально запрета либо ограничения торговли. Так, в одном из решений был сделан вывод, что штрафы в отношении торговли, транспортировки и хранения восстановленных шин представляют собой «ограничения импорта» ввиду того, что высокий размер штрафов по своему воздействию приравнивался к фактическому запрету импорта этого товара12. Такой подход, с одной стороны, вписывается в текст Статьи Х1:1 ГАТТ: в ней нет указания именно на законы либо иные правовые, речь идет о запретах и ограничениях в самом широком смысле. С другой стороны, при большом желании можно доказать, что любые внутренние меры регулирования оказывают сдерживающее воздействие на импорт либо экспорт, что может вести к абсурдным результатам. Поэтому заходить слишком далеко в этом вопросе нельзя.
(b) Выводы третейской группы
Анализ в этой части был кратким в силу очевидности первой меры Индонезии. Сославшись, в том числе, на формулировки меры, третейская группа пришла к выводу, что она представляла собой запрет экспорта никелевой руды. Индонезия не возражала в отношении такой квалификации первой меры. В отличие от запрета на экспорт, Индонезия оспаривала утверждение ЕС о том, что Требование внутренней обработки является ограничением по смыслу Статьи Х1:1 ГАТТ 1994
4 - 2023
Российский внешнеэкономический вестник
39 ^
г. Позиция Индонезии строилась на том, что сфера действия Статьи Х1:1 распространяется только на пограничные меры, в то время как Требование внутренней обработки является внутренней мерой. Индонезии объясняла, что Требование внутренней обработки является внутренним требованием, регулирующим продажу и переработку никелевой руды, а не пограничной мерой, регулирующей «экспорт... товара» по смыслу статьи Х1:1 ГАТТ. И, соответственно, под охват Статьи Х1:1 ГАТТ эта мера не подпадала13. ЕС парировал тем, что только владельцы лицензий, на которых распространялись обязательства по обработке, могут вести горнодобывающую деятельность в Индонезии. Поскольку эти компании были обязаны подвергать продукты добычи полезных ископаемых перед экспортом очистке либо переработке, эти юридические обязательства, согласно позиции ЕС, были разработаны и действовали для ограничения возможности экспорта неочищенных и необработанных продуктов минерального сырья и, следовательно, оказывали неотъемлемый и прямой ограничивающий эффект на экспорт данных товаров14.
Третейская группа не согласилась с позицией Индонезии о том, что под охват Статьи Х1:1 ГАТТ подпадают только так называемые «пограничные меры». В основу доводов третейской группы были положены, в том числе, следующие аргументы:
> термин «пограничная мера» в ГАТТ 1994 отсутствует;
> по самой своей природе меры, регулирующие экспорт, адресованы внутренним субъектам, а не иностранным субъектам или иностранным товарам. В этом контексте третейская группа вспомнила также аргумент Индонезии о неспособности осуществлять юрисдикцию в отношении иностранных покупателей в качестве одной из причин, по которой запрет на экспорт был необходим для обеспечения соблюдения требований Индонезии по устойчивой добыче полезных ископаемых и управлению минеральными ресурсами15;
^ Индонезия признает, что «триггером» Требования внутренней обработки являлось производство и продажа никелевой руды; горнодобывающим предприятиям необработанной никелевой руды не разрешалось продавать свою руду на экспорт, в результате чего местные нефтеперерабатывающие заводы становятся единственными потенциальными покупателями этого товара;
> процесс аффинажа, который должен происходить внутри страны, превращает никелевые руды в другие продукты, и только эти продукты могут быть экспортированы;
> центр тяжести меры находится именно в том, кому можно продавать руду;
> если производители полностью придерживаются Требования внутренней обработки, в Индонезии нет никелевой руды, которую можно было бы экспортировать. Следовательно, Требование внутренней обработки препятствует продаже на экспорт сырой необработанной никелевой руды16.
^ 40
Российский внешнеэкономический вестник
4 - 2023
В этой части своего анализа третейская группа пришла к выводу, что рассматриваемая мера регулирует продажу никелевой руды и действует для создания ситуации, при которой экспортеры не могут продавать никелевую руду за границу. Единственными продуктами, доступными для экспорта, являются продукты последующей переработки, такие как ферроникель, никелевый чугун и никелевый штейн. Группа заключила, что Требование внутренней обработки является мерой по продаже на экспорт по смыслу статьи Х1:1 ГАТТ и подпадает под охват обязательств этой статьи. В отношении ограничительного эффекта этой меры для экспорта было отмечено, что Требование внутренней обработки по самой своей природе вынуждает к продажам никелевой руды отечественным переработчикам, которые затем перерабатывают ее в нечто другое, отличное от никелевой руды. Из этого с неизбежностью вытекает, что, если рудники и нефтеперерабатывающие заводы будут выполнять Требование внутренней обработки, никелевая руда не будет доступна для продажи на экспорт. Третейская группа резюмировала, что рассматриваемая мера подпадает под действие Статьи Х1:1 ГАТТ, поскольку представляет собой ограничение на продажу никелевой руды на экспорт, которое по самой своей природе ограничивает экспорт17.
ЗАЩИТА ОТВЕТЧИКА ПО СТАТЬЕ Х1:2(А) ГАТТ
(а) Правовой стандарт
Статья Х1:2 ГАТТ 1994 представляет собой изъятие из общего правила Статьи Х1:1. Пункт «а» Статьи Х1:2 гласит: «Положения параграфа 1 настоящей Статьи не распространяются на: (а) запреты или ограничения экспорта, временно применяемые для предотвращения или ослабления последствий критического недостатка продовольствия или других товаров, имеющих существенное значение для экспортирующей договаривающейся стороны;...». При рассмотрении спора Китай - Сырьевые материалы Апелляционный орган объяснил значение ключевых терминов Статьи Х1:2(а) ГАТТ: «временно применяемые» означает «применяемые на ограниченный срок, вводимые для удовлетворения преходящей потребности»; слово «предотвратить» означает «принять заблаговременные меры на случай наступления (чего-либо), сделать практически неосуществимым или невозможным посредством превентивных действий, не допустить наступления»; критический недостаток - это «количественная нехватка», имеющая «решающее значение»; продовольствие - «продукт питания, употребляемое в пищу вещество»; «существенное значение» - это «абсолютно незаменимый или необходимый». Было также разъяснено, что упоминание продовольствия дает представление о том, какие товары могут иметь «существенное значение», но этот термин не ограничивает охват имеющих существенное значение товаров только продовольствием»18.
4 - 2023
Российский внешнеэкономический вестник
41 ^
(Ь) Выводы третейской группы
Третейская группа напомнила, что для того, чтобы мера подпадала под охват Статьи Х1:2(а) ГАТТ и, таким образом, рассматривалась как изъятие из обязательств по Статье Х1:1, запреты или ограничения должны распространяться на продовольствие или другие товары, имеющие существенное значение для применяющего меру члена ВТО. Соответственно, третейской группе нужно было ответить на вопрос о том, имеет ли никелевая руда существенное значение для Индонезии.
Индонезия выделила несколько ключевых причин, по которым никель имел для страны существенное значение. Среди них, важность добычи полезных ископаемых для экономики Индонезии, поскольку на них приходится значительная часть ВВП. Индонезия заявляла, что является крупнейшим производителем никеля в мире, а добыча никеля вносит значительный вклад в государственные доходы и обеспечение занятости. Никель, при этом имеет особое экономическое и стратегическое значение в регионах с низким уровнем доходов населения, где он добывается. Индонезия также указывала на реализацию стратегического плана по расширению в стране производства аккумуляторов для электромобилей в краткосрочной перспективе, что вело к необходимости обеспечения критически важного сырья для такого производства, то есть никеля. В поддержку своего аргумента Индонезия напомнила, что третейская группа в споре Китай - Сырьевые материалы признала огнеупорные бокситы «критически важными» для Китая, поскольку они вносили вклад в производство стали и имели важное значение для этого сектора экономики Китая19. ЕС возражал, что недостаточно просто быть источником основной экономической деятельности в регионе или всей территории члена ВТО для того, чтобы тот или иной товар квалифицировался как «существенный» либо «критически важный» по смыслу статьи Х1:2(а) ГАТТ. ЕС утверждал, ссылаясь на мнение Апелляционного органа, что фраза «другие товары, имеющие существенное значение для экспортирующей договаривающейся стороны» должны быть такими же, как продовольствие и, таким образом, должны удовлетворять основные потребности населения. По мнению ЕС, продукт, который имеет большое экономическое значение с точки зрения обеспечения занятости или государственных доходов, не может быть «существенным», если он не удовлетворяет конкретные жизненно важные потребности населения. ЕС считал, что эти типы продуктов -критически важных - будут более или менее одинаковыми для всех членов ВТО, с некоторыми различиями в зависимости от местных обычаев в области питания или климатических условий. ЕС также утверждал, что поддержка толкования Индонезии приведет к чрезмерно широкой трактовке Статьи Х1:2(а) ГАТТ и, в результате, выхолащиванию обязательств, закрепленных в Статье Х1:1 ГАТТ20.
^ 42
Российский внешнеэкономический вестник
4 - 2023
В начале своего анализа третейская группа указала, что присутствие в Статье Х1:2(а) ГАТТ слова «продовольствие» является мерилом того, что может считаться «существенным» продуктом для члена ВТО. Это слово, однако, не ограничивает охват других существенно важных продуктов только продовольствием. Третейская группа согласилась с позицией в споре Китай - Сырьевые материалы о том, что «фраза «экспортеру»-члену, по-видимому, была добавлена в первоначальный проект Статьи Х1:2(а), чтобы разъяснить, что «важность любого продукта должна оцениваться в отношении конкретной заинтересованной страны». Это, однако, не означает, что член ВТО может просто утверждать, что продукт имеет для него существенное значение. Таким образом, анализ того, имеет ли продукт существенное значение, должен быть сосредоточен на конкретных обстоятельствах, с которыми сталкивается ответчик на момент, когда применяет соответствующее ограничение либо запрет. Группа отклонила аргументы ЕС в отношении товаров, которые могут подпадать под охват Статьи Х1:2(а) ГАТТ. Было также отмечено, со ссылкой на доклад по спору Китай - Сырьевые материалы, что данная статья может распространяться не только на готовые продукты, но и истощаемые природные ресурсы, используемые в качестве сырья для производства соответствующих продуктов21.
Изучив предоставленные Индонезией данные о занятости в регионах, где использование никелевой руды имело существенное значение, а именно, для добычи никеля, производства нержавеющей стали и аккумуляторов для электромобилей, третейская группа убедилась в том, что добыча никеля составляла значительную долю ВВП Индонезии (более 10%) на стабильном уровне с 2012 по 2021 год. Аналогичным образом, добыча никеля составляла важную часть государственных доходов. Что касается производства аккумуляторов для электромобилей, то согласно представленным Индонезией данным, на момент принятия оспариваемых ЕС мер рабочих мест в этой сфере еще не было22. Третейская группа напомнила, что промышленное сырье может иметь существенное значение и подпадать под категорию «абсолютно незаменимого или необходимого», если оно требуется для поддержания отрасли посредством удовлетворения ее потребностей, но не для ее защиты от капризов конкуренции или обычных рыночных условий в отношении доступа к ресурсам, либо создания новой отрасли. В этом смысле, по мнению третейской группы, довольно трудно доказать, что сырье является существенно важным по смыслу Статьи Х1:2(а) ГАТТ, если оно еще фактически не используется отечественной промышленностью23. Таким образом, был сделан вывод о недоказанности истцом того, что никелевая руда имела существенное значение для Индонезии. Все остальные элементы Статьи Х1:2(а) ГАТТ, в частности, временный характер применяемых мер и наличие критической нехватки никелевой руды, по мнению третейской группы, также не были доказаны истцом. Таким образом, был сделан вывод, что обе оспариваемые меры не подпадали под охват Статьи Х1:2(а) ГАТТ и представляли собой нарушения обязательств Индонезии по Статье Х1:1 ГАТТ 199424.
4 - 2023
Российский внешнеэкономический вестник
43 ^
ЗАЩИТА ОТВЕТЧИКА ПО СТАТЬЕ ХХ(Б) ГАТТ
(a) Правовой стандарт
Статья ХХ ГАТТ 1994 предусматривает основания освобождения от ответственности за нарушение обязательств по ГАТТ. Статья ХХ названа «Общие исключения», поскольку в ней собраны поражающие своей разноплановостью основания: защита общественной морали; защита жизни или здоровья человека, животных и растений; меры в отношении ввоза либо вывоза золота или серебра; обеспечение соответствия законам или правилам, не противоречащим ГАТТ; произведенные заключенными товары; охрана национальных сокровищ художественной, исторической или археологической ценности; сохранение истощаемых природных ресурсов и др. Статья ХХ ГАТТ, без преувеличения, излюбленное убежище нарушителей правил ГАТТ и, нередко, последняя надежда избежать ответственности. Порой члены ВТО при принятии незаконных мер и отвечая на их критику еще до стадии их формального оспаривания в ОРС ВТО пытаются убедить общественность в том, что такие меры оправданы Статьей ХХ ГАТТ. В качестве примера можно вспомнить позицию ЕС в контексте механизма трансграничного углеродного регулирования. Но в большинстве случаев к защите Статьи ХХ прибегают ответчики в рамках самого разбирательства в ОРС ВТО. Если будет доказано, что да, действительно, мера принята в рамках одного из пунктов Статьи ХХ ГАТТ, то, несмотря на нарушение обязательств по любой другой статье ГАТТ, международно-правовая ответственность для ответчика не наступит, т.е. не возникнет обязательство устранить нарушение. Для того чтобы мера была обоснована одним из исключений Статьи ХХ она, во-первых, должна соответствовать перечисленным во вводном абзаце этой статьи условиям, и, во-вторых, быть «необходимой» либо «относиться к» достижению одной из указанных в ней целей.
(b) Выводы третейской группы
В качестве альтернативной защитной позиции Индонезия заявляла, что если третейская группа придет к выводу, что меры не подпадают под Статью Х1:2, то меры оправданы Статьей ХХ(ф ГАТТ. Эта статья предусматривает следующее основание: меры «необходимы для обеспечения соответствия законам или правилам, не противоречащим положениям настоящего Соглашения.», т.е. ГАТТ 1994.
В начале анализа группа напомнила, что для того чтобы оспариваемые меры, т. е. запрет на экспорт и Требование внутренней обработки, были оправданы в соответствии с подпунктом (ё) Статьи ХХ, Индонезия должна продемонстрировать, что (1) каждая мера предназначена для обеспечения соблюдения законов или правил, которые сами по себе не противоречит ГАТТ 1994 г.; и (2) каждая мера необходима для обеспечения такого соблюдения. Доказывание того, что меры призваны обеспечить соответствие законам или правилам, не противоречащим положениям ГАТТ 1994, предполагает (1) существование таких «законов или правил», (и) того, что они «не противоречат положениям» ГАТТ 1994, и (ш) того, что оспариваемые
^ 44
Российский внешнеэкономический вестник
4 - 2023
меры призваны «обеспечить соответствие» названным законам или правилам25. В отношении первого элемента был сделан вывод, что из трех статей Закона Республики Индонезия о добыче полезных ископаемых и угля от 12 января 2009 г. (далее - «Закон»), на которые ссылалась Индонезия, только одна представляла собой «закон либо правило» в значении Статьи ХХ(ф ГАТТ. Эта статья гласила: «Применяя надлежащие принципы осуществления горных работ, держатели лицензий на добычу полезных ископаемых и специальных разрешений на добычу полезных ископаемых должны: (с) управлять и контролировать воздействие добычи полезных ископаемых на окружающую среду, включая рекультивацию и подземные работы после завершения добычи; . ». Отклонив две другие статьи Закона, третейская группа руководствовалась позицией Апелляционного органа, который разграничил юридические документы, которые «устанавливают конкретное правило поведения или порядок действий в рамках внутренней правовой системы члена», и юридические документы, «просто предоставляющие основания для действий, могущие соответствовать определенным целям»26. На вопрос о том, способствуют ли оспариваемые меры обеспечению соблюдения статьи 96(с) Закона по смыслу Статьи ХХ(ф ГАТТ третейской группой был также дан положительный ответ. Касательно запрета на экспорт никелевой руды было сказано: «Запрет на экспорт может в определенной степени обеспечить соблюдение статьи 96(с) Закона за счет сокращения общего производства и добычи никелевой руды. Факт отсутствия в настоящее время абсолютной уверенности в том, каковы в данный момент или будут ли последствия запрета на экспорт, не мешает сделать вывод о том, что запрет на экспорт способен обеспечить соблюдение статьи 96(с). Таким образом, тот факт, что существует даже незначительная вероятность того, что запрет на экспорт обеспечит соблюдение статьи 96(с), дает основания для вывода, что Индонезия продемонстрировала, что запрет на экспорт никелевой руды является мерой по обеспечению соблюдения статьи 96(с) Закона по смыслу статьи ХХ(ф ГАТТ 1994»27. В отношении второй меры третейская группа пришла к выводу, что «Требование внутренней обработки способно стимулировать интеграцию между горнодобывающими компаниями и металлургическими заводами, что может усилить соблюдение экологических норм горнодобывающей промышленности. Таким образом, Индонезия продемонстрировала, что Требование внутренней обработки является мерой, предназначенной для обеспечения соблюдения статьи 96(с) Закона по смыслу Статьи ХХ(ф ГАТТ 1994 года»28.
Финальным вопросом, с которым предстояло разобраться, была необходимость оспариваемых мер для обеспечения соблюдения статьи 96(с) Закона. В отношении первой меры Индонезия заявляла, что «запрет на экспорт никелевой руды «способен внести существенный вклад в обеспечение соблюдения» требований устойчивой добычи полезных ископаемых и управления минеральными ресурсами, поскольку снижает количество добываемого никеля. В частности, исключается
4 - 2023
Российский внешнеэкономический вестник
45 ^
экспортно-ориентированная добыча никеля и, как следствие, негативное воздействие на окружающую среду, равно как и риски истощения ресурсов никеля». Индонезия также объясняла, что в Статье ХХ(ф ГАТТ нет требования, что оспариваемые меры должны быть «единственной» или «наиболее существенной» причиной любого наблюдаемого положительного эффекта в отношении цели оспариваемых мер». И это вполне понятно, поскольку оспариваемые меры нередко являются частью всеобъемлющей политики, состоящей из «многочисленных элементов, находящихся в синергетическом взаимодействии во имя достижения поставленных целей»29. Позиция ЕС сводилась к тому, что истцу не удалось доказать, что переход от экспорта никелевой руды к экспорту переработанного никеля «вел к повышению экологических стандартов»30. Третейская группа согласилась с позицией ЕС. Было сказано, что Индонезия не продемонстрировала наличия подлинной взаимосвязи между преследуемой целью, а именно обеспечением соблюдения статьи 96(с), и средствами ее достижения - оспариваемыми мерами. Например, не были представлены достаточные доказательства того, что любое изменение в деятельности рудников (т.е. менее хищническое и более устойчивое) будет связано с запретом на экспорт. В отношении Требования внутренней обработки было указано, что группа не исключает возможности того, что эта мера может улучшить соблюдение нормативных требований за счет содействия вертикальной интеграции. Индонезия, однако, не продемонстрировала, что вклад оспариваемой меры в достижение поставленной цели будет «существенным»31. Далее последовал общий вывод, что обе спариваемые меры не могут быть оправданы по Статье ХХ(ф ГАТТ 1994, поскольку не являлись необходимыми для обеспечения соблюдения законов или правил, не противоречащих положениям ГАТТ 199432. Индонезия полностью проиграла спор33.
ПЕРЕКОС В ПОЛЬЗУ ЗАЩИТЫ ИНТЕРЕСОВ ПОКУПАТЕЛЕЙ СЫРЬЯ -ОПАСНЫЙ СИМПТОМ
Недопустимость количественных ограничений импорта и тем более полного запрета импорта сомнений не вызывает. В отношении подобных мер должна применяться презумпция незаконности. Что же касается запретов и тем более ограничений вывоза собственной продукции со своей же территории (коим в рассмотренном выше споре было Требование внутренней обработки никелевой руды), то этот вопрос гораздо более нюансированный и подходить к нему нужно с осторожностью.
В основе общего запрета количественных ограничений экспорта лежит базовая идея о том, что применение этих мер ведет к неблагоприятным экономическим последствиям как для самого государства-экспортера, так и потенциальных
^ 46
Российский внешнеэкономический вестник
4 - 2023
импортеров соответствующих товаров. Лежащая в основе этого постулата логика подробно изложена, в том числе, в информационной записке Секретариата ВТО, подготовленной в разгар СОУГО-19. В ней, в частности, поясняется, что «во время кризиса или чрезвычайной ситуации член ВТО может принять решение о введении ограничений на экспорт, чтобы обеспечить достаточные внутренние запасы ключевых продуктов или чтобы эти продукты были доступны на внутреннем рынке по более низкой цене, чем мировые цены. Однако негативные последствия экспортных ограничений могут быть существенными. Это особенно верно, когда страна является крупным экспортером товара, в отношении которого действует запрет или ограничение экспорта. Когда крупный экспортер запрещает или иным образом ограничивает экспорт определенного товара, мировое предложение сокращается, а мировая цена на этот товар растет. Страдают импортеры, и в особенности бедные страны с ограниченными производственными мощностями». Далее разъясняется, что стратегия ограничения экспорта не обходится без издержек и для самих экспортеров, поскольку экспортные ограничения снижают внутреннюю цену на продукт, одновременно увеличивая цены на мировых рынках: «Падение внутренней цены сокращает стимул производителей производить товары внутри страны. С другой стороны, более высокие цены на внешних рынках побуждают покупать отечественные товары и вывозить их контрабандой из отечественной экономики и продавать на внешнем рынке. Таким образом, экспортные ограничения могут вызвать эффект бумеранга и фактически снизить доступность продукта в странах, которые их вводят». Отмечается, что «экспортные ограничения также могут вызвать эффект домино и подтолкнуть других экспортеров к введению аналогичных ограничений для поддержания низких внутренних цен. Когда кризис носит глобальный характер, этот эффект домино усиливается. Запреты и ограничения в одной стране могут побудить власти других стран-экспортеров принять аналогичные меры»34. В этом объяснении красной нитью тянется идея о первостепенной важности соблюдения интересов государств-импортеров и поддержания стабильности цен на мировых рынках, что также отвечает интересам покупателей соответствующих товаров. Фактически проталкивается мысль о том, что обладание сырьем либо способность производить товар - это некое общественное благо, которое должно быть доступно всем.
Изложенная выше позиция вполне вписывается в парадигму свободной торговли, ставшей квинтэссенцией многосторонней торговой системы ГАТТ/ВТО. И именно ею объясняется тот факт, что правила ГАТТ/ВТО предусматривают сотни обязательств и лишь единицы изъятий и исключений из них. Более того, поскольку с самого начала функционирования ГАТТ 1947 существовал запрос именно на обеспечение свободной торговли, в рамках процедур разрешения споров изъятия
4 - 2023
Российский внешнеэкономический вестник
47 ^
и исключения из правил толковались весьма ограничительно. Как следствие, в юриспруденции ГАТТ/ВТО закрепились непомерно высокие стандарты доказывания обоснованности мер изъятиями и общими исключениями. Мы разделяем точку зрения, что стандарты оценки и доказывания необходимы для объективного рассмотрения споров, включая обоснованность ограничений экспорта изъятиями по Статье Х1:2 и общими исключениями Статьи ХХ ГАТТ. Вопрос в том, какими именно должны быть такие правовые стандарты. Существующие на данный момент стандарты - это не нормативные правила, согласованные членами ВТО, но мнения третейских групп и Апелляционного органа, которые со временем выкристаллизовались в довольно жесткие правила доказывания. В идеальном мире по этим вопросам должны были бы приниматься решения об обязательном толковании по Статье 1Х:2 Марракешского соглашения высшими органами ВТО (Министерской конференцией либо Генеральным совета). Поскольку именно суверены уполномочены вносить ясность в согласованные ими правила, особенно когда дело касается фундаментальных вопросов экономического развития и состояния отдельных отраслей. Парадокс в том, что с момента учреждения ВТО, т.е. с 1 января 1995 г. решения об обязательном толковании ни разу приняты не были. Причина либо в неспособности договориться, либо в желании сохранить свободу толкования. Получается замкнутый круг. В результате, успешные попытки членов ВТО обосновать принимаемые меры изъятиями столь же редки, как выигрыш джек-пота. Ситуация усугубляется тем, что большинство изъятий и исключений из обязательств представляют собой изживший архаизм. Это касается как чрезмерно узких изъятий из общего запрета количественных ограничений экспорта по Статье Х1:1, так и диковинных общих исключений по Статье ХХ ГАТТ.
Существует еще одна проблема: в результате узко-легалистского толкования изъятий и исключений интересы члена ВТО, который пытается ими обосновать принятые меры, оказываются на задворках. На каком основании третейские группы выносят суждения относительно того, что тот или иной товар не является для члена ВТО критически важным либо не представляет для него существенный интерес? Нередко для правильного ответа на данный вопрос нужно учитывать не только сложнейшие экономические аспекты (в коих члены третейских групп далеко не всегда являются специалистами), но и стратегические соображения применяющего ограничения члена ВТО. Достаточно ли определить словарное значение слова «существенный», чтобы сделать вывод о том, что тот или иной товар не является критически важным для члена ВТО? Нет, этого явно недостаточно. Ситуация усугубляется тем, что при выстраивании правовых стандартов доказывания правомерности изъятий и исключений третейские группы порой придумывают ничем не подкрепляемые тезисы, которые фактически становятся спусковым
^ 48
Российский внешнеэкономический вестник
4 - 2023
крючком для проигрыша ответчика. Таковым в споре Индонезия - Сырьевые материалы стал пассаж о том, что промышленное сырье не может иметь для экономики страны существенного значения, если его использование только планируется для создания новой отрасли (производства аккумуляторов для электромобилей)35. Сделанный вывод является, без преувеличения, фантазией третейской группы. Более того, из него имплицитно следует, что разрыв между странами, которые уже успешно производят электромобили и теми, кто только планирует это делать, должен увеличиваться. Поскольку, как оказалось, превентивные меры и меры, направленные на стратегическое планирование промышленного развития, противозаконны. В свете указанных в начале нашей статьи выводов третейской группы о том, что «мировой спрос на никель увеличится за счет использования никеля в производстве литий-ионных аккумуляторов, которые являются важным компонентом электромобилей и стационарных накопителей», а «спрос со стороны производителей нержавеющей стали, электромобилей и аккумуляторов может привести к увеличению спроса на никель к 2040 году в 20-25 раз» можно заключить, что посыл третейской группы был таков: «Ограничения на вывоз никелевой руды противозаконны, Индонезия обязана удовлетворять мировой спрос на этот товар для производства другими странами высокотехнологичной продукции».
Доклад третейской группы по спору Индонезия - Сырьевые материалы ставит множество вопросов. Пока сложно предугадать, появится ли когда-либо у Апелляционного органа возможность высказаться по ним и дать свои оценки. Независимо от дальнейшего развития событий уже сейчас ясно, что это решение станет одним из худших в истории разрешения споров ГАТТ/ВТО. Потому что как только право становится проводником идеологии, оно перестает быть правом, превращаясь в инструмент продвижения интересов отдельных групп.
4 - 2023
Российский внешнеэкономический вестник
49 0
ПРИМЕЧАНИЯ:
1 Request for consultations by the European Union, WT/DS592/1. - URL: https://docs. wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/WT/DS/592-l.pdf&Open=True (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
2 Request for the establishment of a panel by the European Union, WT/DS592/3. -URL: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/WT/DS/592-3.pd-f&Open=True (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
3 Domestic Processing Requirement.
4 Panel Report, Indonesia - Measures Relating to Raw Materials, WT/DS592/R. Paras. 3.1-3.2. - URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds592_e.htm (дата обращения 22 февраля 2023 г.) (далее - Panel Report, Indonesia - Measures Relating to Raw Materials)
5 Ibid. Paras. 2.26-2.32.
6 Ibid. Paras. 2.33-2.53.
7 Appellate Body Reports, China - Measures Related to the Exportation ofVarious Raw Materials, WT/DS394/AB/R / WT/DS395/AB/R / WT/DS398/AB/R, adopted 22 February 2012. Para. 320. - URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds394_e.htm (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
Panel Reports, Brazil-MeasuresAffectingImports ofRetreaded Tyres, WT/DS332/R, adopted 17 December 2007, as modified by Appellate Body Report WT/DS332/AB/R. Para. 7.371. - URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds332_e.htm; (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
India - Measures Affecting the Automotive Sector, WT/DS146/R, WT/DS175/R, and Corr.1, adopted 5 April 2002. Paras. 7.254-7.265. https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cas-es_e/ds146_e.htm (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
Panel Report, India - Measures Affecting the Automotive Sector, WT/DS146/R, WT/ DS175/R, and Corr.1, adopted 5 April 2002. Рara. 7.271. - URL: https://www.wto.org/english/ tratop_e/dispu_e/cases_e/ds146_e.htm (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
10 Panel Reports, Colombia - Indicative Prices and Restrictions on Ports of Entry, WT/ DS366/R and Corr.1, adopted 20 May 2009. Para. 7.236. - URL: https://www.wto.org/english/ tratop_e/dispu_e/cases_e/ds366_e.htm (дата обращения 22 февраля 2023 г.); Argentina - Measures Affecting the Export of Bovine Hides and the Import of Finished Leather, WT/DS155/R and Corr.1, adopted 16 February 2001. Para. 11.20. - URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/ dispu_e/cases_e/ds366_e.htm (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
11 Panel Reports, Colombia - Indicative Prices and Restrictions on Ports of Entry, WT/ DS366/R and Corr.1, adopted 20 May 2009. Paras. 7.233, 7.234. - URL: https://www.wto.org/en-glish/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds366_e.htm (дата обращения 22 февраля 2023 г.); Dominican Republic - Measures Affecting the Importation and Internal Sale of Cigarettes, WT/DS302/R, adopted 19 May 2005, as modified by Appellate Body Report WT/DS302/AB/R. Para. 7.248; - URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds302_e.htm ; Appellate Body Reports, China - Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials, WT/DS394/ AB/R / WT/DS395/AB/R / WT/DS398/AB/R, adopted 22 February 2012. Para. 319. - URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds394_e.htm (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
^ 50
Российский внешнеэкономический вестник
4 - 2023
12 Panel Report, Brazil - Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres, WT/DS332/R, adopted 17 December 2007, as modified by Appellate Body Report WT/DS332/AB/R. Para. 7.372 (see para. 7.361 for a description of the fines). - URL: https://www.wto.org/english/tra-top_e/dispu_e/cases_e/ds332_e.htm (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
13 Panel Report, Indonesia - Measures Relating to Raw Materials. Para. 7.48.
14 Ibid. Para. 7.47.
15 Ibid. Para. 7.61.
16 Ibid. Para. 7.62.
17 Ibid. Paras. 7.55-7.66.
18 Appellate Body Reports, China -MeasuresRelated to the Exportation ofVariousRaw Materials, WT/DS394/AB/R / WT/DS395/AB/R / WT/DS398/AB/R, adopted 22 February 2012. Рaras. 319-328. - URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds394_e.htm (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
19 Panel Report, Indonesia - Measures Relating to Raw Materials. Para. 7.87-7.89.
20 Ibid. Para. 7.90.
21 Ibid. Paras. 7.93-7.95.
22 Ibid. Para. 7.99.
23 Ibid. Para. 7.100.
24 Ibid. Paras. 7.158, 7.161.
25 Panel Report, India - Certain Measures Relating to Solar Cells and Solar Modules, WT/DS456/R and Add.1, adopted 14 October 2016, as modified by Appellate Body Report WT/DS456/AB/R. Para. 7.267. - URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ ds456_e.htm (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
26 Panel Report, Indonesia - Measures Relating to Raw Materials. Para. 7.199.
27 Ibid. Para. 7.233.
28 Ibid. Para. 7.247.
29 Ibid. Paras. 7.267-7.268.
30 Ibid. Para. 7.271.
31 Ibid. Paras. 7.286, 7.299.
32 Ibid. Para. 8.2-8.3.
33 Восьмого декабря 2022 г. Индонезия направила уведомление о подаче апелляцию «в пустоту» на выводы третейской группы по всем рассмотренным основаниям (Статьи XI:1, XI:2, XX(d) ГАТТ). См. Notification of an Appeal by Indonesia under Article 16.4 and Article 17 of the Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes (DSU), and Under Rule 20(1) of the Working Procedures for Appellate Review. WT/DS592/6. - URL: https://docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/WT/DS/592-6.pd-f&Open=True (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
34 Export prohibitions and restrictions. Information note by the WTO Secretariat. 23 April 2020. - URL: https://www.unescap.org/sites/default/files/Export%20Prohibitions%20and%20 Restrictions_1.pdf (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
35 Ibid. Para. 7.100.
4 - 2023
Российский внешнеэкономический вестник
51 Q
БИБЛИОГРАФИЯ
Appellate Body Reports, China - Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials, WT/DS394/AB/R / WT/DS395/AB/R / WT/DS398/AB/R, adopted 22 February 2012. -URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds394_e.htm (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
Export prohibitions and restrictions. Information note by the WTO Secretariat. 23 April 2020. - URL: https://www.unescap.org/sites/default/files/Export%20Prohibitions%20and%20Restric-tions_1.pdf (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
Notification of an Appeal by Indonesia under Article 16.4 and Article 17 of the Understanding on Rules and Procedures Governing the Settlement of Disputes (DSU), and Under Rule 20(1) of the Working Procedures for Appellate Review. WT/DS592/6. - URL: https://docs.wto.org/ dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/WT/DS/592-6.pdf&Open=True (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
Panel Report, Argentina - Measures Affecting the Export of Bovine Hides and the Import of Finished Leather, WT/DS155/R and Corr.1, adopted 16 February 2001. - URL: https://www. wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds366_e.htm (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
Panel Report, Brazil - Measures Affecting Imports of Retreaded Tyres, WT/DS332/R, adopted 17 December 2007, as modified by Appellate Body Report WT/DS332/AB/R. - URL: https:// www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds332_e.htm; (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
Panel Report, Colombia - Indicative Prices and Restrictions on Ports of Entry, WT/DS366/R and Corr.1, adopted 20 May 2009. - URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cas-es_e/ds366_e.htm (дата обращения 22 февраля 2023 г.);
Panel Report, Dominican Republic - Measures Affecting the Importation and Internal Sale of Cigarettes, WT/DS302/R, adopted 19 May 2005, as modified by Appellate Body Report WT/ DS302/AB/R. - URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds302_e.htm
Panel Report, India - Certain Measures Relating to Solar Cells and Solar Modules, WT/ DS456/R and Add.1, adopted 14 October 2016, as modified by Appellate Body Report WT/ DS456/AB/R. - URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds456_e.htm (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
Panel Report, India - Measures Affecting the Automotive Sector, WT/DS146/R, WT/DS175/R, and Corr.1, adopted 5 April 2002. - URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ ds146_e.htm (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
Panel Report, Indonesia - Measures Relating to Raw Materials, WT/DS592/R. - URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/cases_e/ds592_e.htm (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
Request for consultations by the European Union, WT/DS592/1. - URL: https://docs.wto. org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/WT/DS/592-1.pdf&Open=True (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
Request for the establishment of a panel by the European Union, WT/DS592/3. - URL: https:// docs.wto.org/dol2fe/Pages/SS/directdoc.aspx?filename=q:/WT/DS/592-3.pdf&Open=True (дата обращения 22 февраля 2023 г.)
^ 52
Российский внешнеэкономический вестник
4 - 2023
