CC BY
15LEX MERCATORIA
Запрос о вынесении предварительного решения об ограничении юрисдикции третейской группы Органа по разрешению споров ВТО как процессуальное средство защиты интересов ответчика
Дарья Боклан, Ольга Боклан*
Настоящая статья посвящена проблеме использования ответчиком предварительного решения по спорам в рамках механизма разрешения споров ВТО в качестве средства ограничения юрисдикции третейской группы. В статье проведён обширный анализ практики Апелляционного органа ВТО в отношении вынесения предварительных решений, на основании которого авторы приходят к выводу о том, что, несмотря на отсутствие специальных норм в Договорённости о разрешении споров ВТО, третейские группы обладают компетенцией выносить предварительные решения в отношении пределов их юрисдикции. Предварительные решения могут рассматриваться в качестве процессуальных средств защиты интересов ответчика. Для эффективного использования этого инструмента ответчику необходимо доказать несоответствие запроса истца об учреждении третейской группы критериям, предусмотренным в статье 6.2 Договорённости о разрешении споров ВТО, согласно которым в запросе на третейскую группу должны быть указаны конкретные обжалуемые меры и краткое изложение правового основания их обжалования. В статье делается вывод о том, что ответчик вправе обратиться к третейской группе с просьбой о принятии предварительного решения об исключении претензий истца, не соответствующих таким критериям, из пределов юрисдикции третейской группы.
^ Предварительное решение; Орган по разрешению споров ВТО; Апелляционный 001: 10.21128/2226-2059-2017-3-110-118 орган; Договорённость о разрешении споров ВТО; юрисдикция третейской группы
1. Введение
Система разрешения споров ВТО является одним из основных результатов Уругвайского раунда. Заключение Договорённости о правилах и процедурах разрешения споров (далее — ДРС) представляет собой «выдающееся достижение, близкое к чуду»1. В Орган по
* Боклан Дарья Сергеевна — доктор юридических наук, доцент кафедры международного публичного и частного права Научно-исследовательского университета «Высшая школа экономики», Москва, Россия (e-mail: dboklan@hse.ru). Боклан Ольга Сергеевна — аспирантка кафедры международного права Всероссийской академии внешней торговли, Москва, Россия (e-mail: olgaboklan@yandex.ru).
1 Ehlermann C. Six Years on the Bench of the "World Trade Court": Some Personal Experiences as Member of the Appellate Body of the World Trade Organization // Journal of World Trade. Vol. 36. 2002. No. 4. P 605-639, 639.
разрешению споров ВТО (далее — ОРС ВТО) могут обратиться только члены ВТО. Частные лица таким правом не наделены: «доступ к процедуре разрешения споров ВТО ограничен членами ВТО. Этот доступ не предоставляется... физическим лицам или международным организациям, как правительственным, так и неправительственным»2.
На сегодняшний день было инициировано более 520 споров3, причём одним из последних является спор, инициированный Российской Федерацией против Украины об ограничении торговли товарами и услугами. Вместе
2 Appellate Body Report, United States — Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/AB/R, adopted 12 October 1998. § 101.
3 См.: URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/
dispu_status_e.htm (дата обращения: 17.05.2017).
с тем Российская Федерация на данный момент является ответчиком по семи спорам4, и, по оценкам многих экспертов, количество споров с участием России в качестве ответчика будет расти. Данные обстоятельства указывают на актуальность исследования возможностей эффективного использования всех существующих в рамках системы разрешения споров ВТО средств защиты интересов ответчика. Одним из таких средств является неоднократно использовавшийся ответчиками в ОРС ВТО запрос о вынесении предварительного решения по спору (preliminary ruling).
Для эффективного использования данного средства защиты ответчику необходимо доказать, что запрос истца об учреждении третейской группы не соответствует критериям, предусмотренным в статье 6.2 ДРС и, следовательно, выходит за пределы юрисдикции третейской группы. В таком случае ответчик вправе обратиться к третейской группе с просьбой о принятии предварительного решения об исключении претензий истца, не соответствующих необходимым критериям, из пределов юрисдикции третейской группы. Таким образом, ответчик ещё до рассмотрения спора по существу может добиться отказа третейской группы рассматривать некоторые или все претензии истца.
Проблема использования такого средства защиты в рамках процедуры разрешения споров ВТО, как предварительное решение, недостаточно полно исследована как в отечественной, так и в зарубежной международно-правовой доктрине. Как справедливо указывает Дж. Р. Рам, «в науке о праве ВТО недостаточно уделяется внимание проблеме предварительных решений, о них упоминается всего в нескольких работах»5, и далее учёный подчёркивает, что только одна статья Фернандо Пиеролы, изданная за последний период6, посвящена данной проблематике. Вместе с тем, на наш взгляд, это эффективное сред-
4 См.: URL: https://www.wto.org/english/tratop_e/dispu_e/ dispu_by_country_e.htm (дата обращения: 17.05.2017).
5 Ram J. R. Pitching outside the DSU: Preliminary Rulings in WTO Dispute Settlement // Journal of World Trade. Vol. 50. 2016. № 3. P 369-390, 371.
6 Piérola F. The Issuance of Preliminary Rulings before the Issuance of the Panel Report: A Development on the Management of Panel Proceedings? // Global Trade & Customs Journal. Vol. 6. 2011. No. 1. P 35-36.
ство защиты, которое используется многими членами ВТО. При этом в ДРС отсутствуют специальные нормы, касающиеся предварительных решений. По мнению бывшего заместителя Генерального директора ВТО Але-хандро Хара, «некоторые члены [ВТО] обеспокоены увеличившимся количеством запросов о вынесении предварительных решений и недостатком унификации регулирования их принятия... необходимо разработать гармонизированные, транспарентные и последовательные процессуальные нормы, которыми смогут руководствоваться третейские группы при вынесении предварительных решений»7. В такой ситуации «естественно, что третейские группы/Апелляционный орган восполняют данный пробел, используя свою неотъемлемую компетенцию в качестве органов правосудия»8. Изабель Ван Дамм также относит право третейских групп на принятие предварительных решений к их «неотъемлемой компетенции»9. ОРС ВТО «обладает неотъемлемой компетенцией, которая была реализована во многих делах, несмотря на отсутствие указания на её наличие непосредственно в решениях»10. Более того, сам Апелляционный орган указал на то, что «третейские группы, так же как и иные органы международного правосудия, обладают определённой компетенцией, которая является неотъемлемой в силу наличия у них функции по отправлению правосудия»11. Однако неотъемлемая компетенция не является безграничной и не должна реализовываться таким образом, чтобы противоречить или изменять ДРС или иные нормы ВТО о разрешении споров12. Следова-
7 Jara A. Enhancing the Efficiency of the Penal Process at WTO?: A Progress Report on Informal Consultations — Chapter 2 // WTO.org. 2013. 26 September. URL: https://www.wto.org/ english/news_e/news13_e/ddg_26sep13_e.htm (дата обращения: 17.05.2017).
8 The Role of the Judge in International Trade Regulation: Experience and Lessons for the WTO / ed. by T. Cottier, P C. Mavroidis. Ann Arbor, MI : University of Michigan Press, 2003. P 86.
9 Van Damme I. Inherent Powers of and for the WTO Appellate Body: Centre for Trade and Economic Integration (CTEI) Working Paper 2008-02. Geneva : The Graduate Institute, 2008. URL: http://repository.graduateinstitute.ch/record/283795/ (дата обращения: 17.05.2017).
10 Ram J. R. Op. cit. P 373.
11 Appellate Body Report, Mexico — Tax Measures on Soft Drinks and Other Beverages, WT/DS308/AB/R, adopted 6 March 2006. § 45.
12 См.: Grando M. T. Evidence, Proof, and Fact-Finding in WTO
Dispute Settlement. Oxford : Oxford University Press, 2010.
P 54.
тельно, порядок принятия предварительных решений третейскими группами должен соответствовать ДРС и другим «охваченным» соглашениям ВТО. Необходимо отметить, что практика принятия предварительных решений существовала ещё в рамках Генерального соглашения по тарифам и торговле (далее — ГАТТ). Так, первым делом, где был сделан запрос о вынесении предварительного решения, является Бразилия — кокосовая стружка13, где Бразилия просила третейскую группу принять предварительное решение относительно применимого права и юрисдикции третейской группы.
Практика последних лет указывает на то, что запросы о вынесении предварительного решения касаются ограничения пределов юрисдикции третейской группы. Настоящая статья посвящена проблеме защиты интересов ответчика путём ограничения юрисдикции третейской группы с помощью предварительного решения. Для этого далее будут проанализированы: содержание понятия «пределы юрисдикции третейской группы»; критерии, которым должен соответствовать запрос истца об учреждении третейской группы; возможная аргументация ответчика для доказательства несоответствия подобного запроса этим критериям и, как следствие, ограничение юрисдикции третейской группы путём принятия предварительного решения.
2. Пределы юрисдикции третейской группы
Юрисдикция ОРС ВТО является обязательной, то есть у члена ВТО нет выбора, он обязан признать указанную юрисдикцию на разрешение споров. Сам факт членства в ВТО означает согласие государства на юрисдикцию ОРС, поскольку ДРС входит в так называемый обязательный для подписания «пакет» соглашений ВТО. Кроме того, юрисдикция ОРС является исключительной. «Члены [ВТО] обязаны обращаться к системе разрешения споров, предусмотренной ДРС, как исключительной по отношению к любым иным системам»14. ДРС предусматривает
13 Panel Report, Brazil — Measures Affecting Desiccated Coconut, WT/DS22/R, adopted 17 October 1996.
14 Panel Report, Exclusive Dispute Resolution Clause, United States - Section 301-310 of the Trade Act of 1974, WT/ DS152/R, adopted 27 January 2000. § 7.43.
единый механизм для разрешения споров из любого охваченного соглашения. Однако некоторые соглашения предусматривают дополнительные процедуры. В соответствии со статьёй 1.2 ДРС такие процедуры превалируют над ДРС в той мере, в которой есть необходимость учитывать специфику данных соглашений15.
В соответствии со статьёй 7 ДРС, третейская группа имеет полномочия: «изучить, в свете соответствующих положений (название охваченного(ных) соглашения(ний), назван-ного(ых) сторонами спора), вопрос, переданный на рассмотрение ОРС стороной (наименование стороны спора) в документе... и сделать выводы, которые помогут ОРС сформулировать рекомендации или принять решение, как это предусмотрено в данном (данных) соглашении(ниях)» (курсив наш. — Д.Б., О.Б.).
При этом в соответствии со статьёй 3.2 ДРС «рекомендации и решения [ОРС] не могут увеличивать или уменьшать права и обязанности, предусмотренные охваченными соглашениями»; это положение конкретизируется ещё в статье 19.2 ДРС, в соответствии с которой «третейская группа и Апелляционный орган в своих выводах и рекомендациях не могут расширять или сужать объём прав и обязанностей, предусмотренных охваченными соглашениями».
Таким образом, пределы юрисдикции третейской группы имеют важнейшее значение для исхода спора и должны быть определены до начала разбирательства спора по существу. Как указывает Изабель Ван Дамм, «предварительные решения касаются вопросов оспаривания юрисдикции и компетенции третейских групп. по поводу их возможности рассмотрения спора по существу»16.
15 Особое регулирование разрешения споров, в частности, предусмотрено: статьями XXII, XXIII ГАТТ'94, статьёй 19 Соглашения по с/х, статьёй 11 Соглашения по применению санитарных и фитосанитарных мер, статьёй 14 Соглашения по техническим барьерам в торговле, статьёй 8 ТРИМС, статьёй 17 Антидемпингового кодекса, статьёй 19 Соглашения по применению статьи VII ГАТТ'94 (таможенная оценка товаров), статьями 7, 8 Соглашения по предпогрузочной инспекции, статьями 7, 8 Соглашения по правилам происхождения, статьёй 6 Соглашения по процедурам импортного лицензирования, статьями 4, 30 Соглашения по субсидиям и компенсационным мерам, статьёй 14 Соглашения по защитным мерам, статьями XXII, XXIII ГАТС, статьёй 64 ТРИПС.
16 Van Damme I. Treaty Interpretation by the WTO Appellate Body. Oxford : Oxford University Press, 2009. P 205.
Как указал Апелляционный орган, «пределы юрисдикции третейской группы важны по двум причинам. Во-первых, пределы юрисдикции. соответствующим образом информируют стороны и третьи стороны о заявленных в споре претензиях в целях предоставления им возможности для ответа на требования истца. Во-вторых, они чётко определяют рассматриваемые в споре претензии и таким образом устанавливают юрисдикцию третейской группы»17. Кроме того, Апелляционный орган указал на то, что основными целями установления пределов юрисдикции третейской группы путём чёткого изложения истцом его требований в запросе об учреждении третейской группы является «определение предметного охвата спора», «уведомление сторон о существе требований истца»18 и «предоставление возможности члену [ВТО] не просто ответить на заявленные требования, а обеспечить реальную возможность осуществить защиту своих интересов»19. Таким образом, установление пределов юрисдикции третейской группы служит не только средством защиты интересов истца, требования которого, собственно, и определяют пределы юрисдикции, но и средством защиты интересов ответчика, который вправе на основании ограничения пределов юрисдикции третейской группы получить «адекватную» возможность построить линию правовой защиты. Следовательно, любой выход за рамки заявленных в запросе об учреждении третейской группы претензий, а следовательно, выход за рамки юрисдикции третейской группы будет нарушать указанное право ответчика на защиту своих интересов. Для предотвращения такого нарушения ответчик вправе использовать такой инструмент защиты, как требование о вынесении третейской группой предварительного решения о пределах её юрисдикции.
В начале возникшего спора истец и ответчик, как правило, стремятся к урегулированию разногласия, стараясь выработать взаи-
17 Appellate Body Report, Brazil — Measures Affecting Desiccated Coconut, WT/DS22/AB/R, adopted 21 February 1997. P 22.
18 Appellate Body Report, United States — Countervailing Duties on Certain Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products from Germany, WT/DS213/AB/R, adopted 28 November 2002. § 126.
19 Appellate Body Report, Unites States — Measures Affecting the
Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, WT/
DS285/AB/R, adopted 7 April 2005. § 270.
моприемлемое решение в двустороннем порядке. Для этого они вступают в консультации. Консультации — это обязательная стадия в рамках системы разрешения споров ВТО, без прохождения которой истец не вправе перейти к стадии рассмотрения спора третейской группой. Практика отказов ответчиков вступать в консультации практически отсутствует.
Для того чтобы начать консультации, истец направляет ответчику официальный запрос о проведении консультаций (Request for Consultations). Кроме того, запрос направляется через Секретариат в ОРС и соответствующий Совет или Комитет ВТО. На практике более половины споров в рамках ВТО не переходят на стадию рассмотрения третейской группой. Это означает, что стадия консультаций может быть достаточно эффективной.
Консультации представляют собой «первый шаг в процедуре разрешения споров ВТО»20. Они предоставляют сторонам возможность «определить и ограничить охват спора». Таким образом, уже на стадии формирования запроса о проведении консультации истец определяет пределы юрисдикции третейской группы.
В соответствии со статьёй 4 ДРС «любая просьба о консультациях представляется в письменной форме и с изложением мотивов, включая указание применяемых мер и правовых оснований жалобы» (курсив наш. — Д.Б., О.Б.). Содержание запроса на консультации может сыграть ключевую роль в определении пределов юрисдикции третейской группы.
В большинстве статей ДРС, включая указанную ранее статью 4, употребляется термин «мера». Однако в ДРС не даётся определение «меры». В связи с этим Апелляционный орган указал на то, что «в принципе, любое действие или бездействие, присваиваемое члену ВТО, может считаться мерой данного члена в целях разрешения спора»21. Вместе с тем Апелляционный орган указал, что «эффек-
20 Appellate Body Report, Argentina — Measures Affecting the Importation of Goods, WT/DS438/AB/R, WT/DS444/AB/R/, WT/DS445/AB/R, adopted 26 January 2015. § 5.10.
21 Appellate Body Report, United States — Countervailing Duties on Certain Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products from Germany, WT/DS213/AB/R, adopted 28 November 2002. § 81.
тивность консультаций и возможность сторон прийти к взаимоприемлемому решению по спору будет существенно снижена в случае, если запрос [о проведении консультаций] не определяет оспариваемые меры, как это требуется в соответствии со статьёй 4.4 ДРС»22.
Следовательно, содержание запроса о проведении консультаций фактически определяет и одновременно ограничивает предметный охват спора (scope of the dispute) и тем самым устанавливает пределы юрисдикции третейской группы. Истцу необходимо учитывать, что, если какая-то из мер не была указана надлежащим образом в запросе о проведении консультаций, ответчик может требовать её исключения из рассмотрения на следующих стадиях на том основании, что относительно этой меры консультации проведены не были. У ответчика в случае такого упущения истца появляется право просить третейскую группу исключить такую меру из пределов её юрисдикции путём принятия предварительного решения по данному вопросу. В связи с этим Апелляционный орган разъяснил, что истец не вправе включить в запрос о создании третейской группы меры, которые не были указаны в запросе о проведении консультаций, в случае если такие меры не связаны с теми, что были указаны в запросе23. Более того, истец не вправе включать ранее не упомянутые статьи соглашений ВТО в качестве дополнительных правовых оснований жалобы, если только «нельзя убедительно заключить, что такие положения вытекают из тех, что лежат в основе правовой базы консультаций»24. При этом Апелляционный орган отметил, что запрос об учреждении третейской группы требует более чёткого изложения оспариваемых мер и правовых оснований жалобы, нежели запрос о проведении консультаций25. Хотя требование о полном совпадении запроса о проведении консультаций
22 Appellate Body Report, Brazil — Export Financing Programme for Aircraft, WT/DS46/AB/R, adopted 2 August 1999. § 131; Appellate Body Report, Argentina — Measures Affecting the importation of Goods. § 5.6.
23 Cm.: Appellate Body Report, Argentina — Measures Affecting the importation of Goods. § 5.13.
24 Appellate Body Report, Mexico — Definitive Anti-Dumping Measures on Beef and Rice: Complaint with Respect to Rice, WT/DS295/AB/R, adopted 20 December 2005. § 137, 138.
25 Cm.: Appellate Body Report, Argentina — Measures Affecting the importation of Goods. § 5.9.
и запроса об учреждении третейской группы не требуется26, истец не вправе «расширять охват спора»27 или «менять его содержание»28 в запросе об учреждении третейской группы по сравнению с запросом о проведении консультаций.
Таким образом, пределы юрисдикции третейской группы изначально определяются запросом истца о проведении консультаций и впоследствии конкретизируются в запросе об учреждении третейской группы. Разница в содержании этих запросов заключается в том, что оспариваемые меры и требования истца в запросе об учреждении третейской группы должны быть определены более подробно и чётко.
Запрос об учреждении третейской группы (Panel Request) является основанием для её формирования. Третейская группа формируется ad hoc для разрешения конкретного спора и после рассмотрения спора распускается. Запрос об учреждении третейской группы составляется в письменной форме, направляется в ОРС ВТО и ответчику, а также публикуется на официальном сайте ВТО.
Запрос об учреждении третейской группы является важнейшим документом во всей процедуре разрешения споров, именно этот документ определяет пределы юрисдикции третейской группы29. При этом запрос об учреждении третейской группы должен соответствовать ряду критериев, проанализированных в следующей части настоящей статьи. В случае если запрос об учреждении третейской группы не будет соответствовать таким критериям, у ответчика появляются основания просить о вынесении предварительного решения об исключении требований истца из юрисдикции третейской группы.
26 Cm.: Appellate Body Report, Brazil — Export Financing Programme for Aircraft, WT/DS46/AB/R, adopted 2 August 1999. § 132; Appellate Body Report, Argentina — Measures Affecting the importation of Goods. § 5.12.
27 Appellate Body Report, United States — Subsidies on Upland Cotton, WT/DS267/AB/R, adopted 3 March 2005. § 293; Appellate Body Report, Argentina — Measures Affecting the importation of Goods. § 5.13
28 Appellate Body Report, Argentina — Measures Affecting the importation of Goods. § 5.13; Appellate Body Report, Mexico — Definitive Anti-Dumping Measures on Beef and Rice, Complaint with Respect to Rice. § 137, 138.
29 Cm.: Appellate Body Report, United States — Countervailing Duties on Certain Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products from Germany, WT/DS213/AB/R, adopted 28 November 2002. § 124-125.
3. Необходимые критерии, которым должен соответствовать запрос об учреждении третейской группы
В соответствии со статьёй 6.2 ДРС в запросе об учреждении третейской группы: «1) обозначаются конкретные оспариваемые меры, 2) кратко излагается правовая основа жалобы, в достаточной степени для того, чтобы ясно представить проблему» и «3) указывается, были ли проведены консультации».
Таким образом, первым критерием, которому должен соответствовать запрос об учреждении третейской группы, является обязанность истца указать «конкретную оспариваемую меру» (specific measure at issue).
Как справедливо указывает Дж. Р. Рам, в связи с отсутствием в ДРС специальных положений, регулирующих порядок принятия предварительных решений, практика ОРС ВТО в данной области имеет особое значение. Большая часть споров о юрисдикции третей -ской группы касалась применения статьи 6.2 ДРС30. Апелляционный орган уточнил, что такое указание должно быть сделано истцом с достаточной точностью в целях определения природы меры и сути претензии31. У ответчика «не должно оставаться сомнений, какие именно к нему предъявляются претензии при разрешении спора»32.
Необходимость детального понимания существа спора ответчиком также подтверждается указанием Апелляционного органа на тот факт, что нельзя впоследствии ссылаться на фразу «включая, но не ограничиваясь...» (including, but not limited to) как на основание для включения дополнительных мер или правовых оснований в охват спора. «Удобная фраза "включая, но не ограничиваясь" не представляет собой "обозначение конкретной меры, которая оспаривается, и не представляет собой краткое изложение правовых оснований жалобы истца, необходимых для ясного представления проблемы"»33. Таким
30 Cm.: Ram J. R. Op. cit. P 375, 377.
31 Cm.: Appellate Body Report, United States — Laws, Regulations and Methodology for Calculating Dumping Margins ("Zeroing"), WT/DS294/AB/R, adopted 18 April 2006. § 169.
32 Appellate Body Report, Chile — Price Band System and Safeguard Measures Relating to Certain Agricultural Products, WT/DS207/AB/R, adopted 23 September 2002. § 164.
33 Appellate Body Report, India — Patent Protection for Phar-
maceutical and Agricultural Chemical Products, WT/DS50/
AB/R, adopted 19 December 1997. § 90.
образом, по мнению Апелляционного органа, ответчику предоставляется право на защиту путём ограничения возможности истца расширить впоследствии на следующих стадиях рассмотрения спора юрисдикцию третейской группы.
Вторым критерием, которому должен соответствовать запрос об учреждении третейской группы, является требование о «ясном представлении проблемы» (to present the problem clearly), предусмотренное статьёй 6.2 ДРС. Указанное требование обусловлено необходимостью третейской группы, ответчика и третьих сторон понимать, о нарушении каких конкретно обязательств идёт речь и как именно оспариваемая мера противоречит таким обязательствам. Как указал Апелляционный орган, «описание правовых оснований в соответствии со статьёй 6.2 ДРС необходимо для краткого объяснения, как и почему оспариваемая мера, по мнению истца, не соответствует рассматриваемым нормам ВТО. Это краткое описание должно быть достаточным для ясного представления проблемы»34. Кроме того, Апелляционный орган в деле Корея — молочные продукты указал на то, что в статье 6.2 ДРС содержатся два критерия, которым должен соответствовать запрос об учреждении третейской группы, а именно: 1) в запросе об учреждении третейской группы должно содержаться краткое изложение правовой основы жалобы; 2) указанное краткое изложение правовой основы жалобы должно быть достаточным для того, чтобы представить проблему ясно35.
В деле ЕС — Бананы III, где оспаривалась только одна мера, но на разных правовых основаниях, Апелляционный орган счёл удовлетворяющим критерию «ясно представить проблему» простое перечисление истцами положений соответствующих соглашений, которые, по их мнению, были нарушены. Так, истец в запросе об учреждении третейской группы перечислил положения соглашений, на нарушение которых он жалуется без указания взаимосвязи оспариваемой меры и предположительно нарушенного положения дан-
34 Appellate Body Report, European Communities — Selected Customs Matters, WT/DS315/AB/R, adopted 13 November 2006. § 129-130.
35 Cm.: Appellate Body Report, Korea — Definitive Safeguard Measure on Imports of Certain Dairy Products, WT/DS98/ AB/R, adopted 14 December 1999. § 123.
ных соглашений36. Однако в делах, рассмотренных позже, Апелляционный орган уточнил свою позицию и указал на то, что в деле ЕС — Бананы III он «не намеревался установить стандарт соответствия требованиям статьи 6.2 в виде простого перечисления предположительно нарушенных статей соглашения»37. Недостаточно указать всего лишь номера соответствующих статей соглашений ВТО. Истцу необходимо соотнести каждую оспариваемую меру с правовым основанием и кратко указать их взаимосвязь. При этом Апелляционный орган указал на то, что, «в случае если статьи предусматривают не только одно отдельное обязательство, а сразу несколько обязательств, простое перечисление статей соглашения. не будет удовлетворять стандарту статьи 6.2 ДРС»38. Другими словами, недостаточно, чтобы «правовые основания жалобы истца были просто перечислены», истец должен «представить проблему ясно»39. «Если в запросе об учреждении третейской группы оспаривается несколько мер на основании ряда положений соглашений ВТО. критерий "представить проблему ясно" зависит от того, является ли достаточно "ясным", какая именно норма была предположительно нарушена в результате введения оспариваемой меры или ряда мер. В таком случае истец должен с особой тщательностью готовить запрос об учреждении третейской группы, когда оспариваются несколько мер на основании ряда различных положений соглашений ВТО»40. Для того чтобы представить проблему ясно, в запросе об учреждении третейской группы каждая оспариваемая мера должна быть связана истцом с тем/теми положением/положениями охваченного соглашения, о нарушении которого/которых идёт речь. Это необходимо для того, чтобы ответчик был осведомлён, какие выгоды истца предположительно аннулированы или сокращены. Только при наличии такой связи между мерой (мерами) и соответствующими положе-
36 Appellate Body Report, European Communities — Regime for the importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/ DS27/AB/R, adopted 9 September 1997. § 141.
37 Ibid.
38 Ibid. § 124.
39 Ibid. § 120.
40 Appellate Body Report, China — Measures Related to the Ex-
portation of Various Raw Materials, WT/DS394/AB/R, WT/
DS395/R, WT/DS398/AB/R, adopted 30 January 2012. § 220.
ниями соглашений ответчик может «понять, на какое требование ему необходимо представить возражение и. начать подготовку своей защиты»41. Так, при рассмотрении дела Китай — Сырьевые товары, Апелляционный орган определил, что истец не смог «продемонстрировать абсолютно чёткую связь между широким перечнем обязательств, содержащихся в статьях VIII: 1 (а), УШ:4, Х:1, Х:3(а) и Х1:1 ГАТТ 1994, пунктах 2(А)2, 5.1, 5.2, и 8.2 части I Протокола о присоединении Китая и пунктах 83, 84, 162 и 165 Доклада рабочей группы Китая, и 37 оспариваемыми мерами. В связи с этим Апелляционный орган не счёл, что часть III запроса истца о создании третейской группы соответствует требованиям статьи 6.2 ДРС и содержит "краткое описание правовой основы жалобы истца, достаточное для того, чтобы представить проблему ясно"»42.
Таким образом, в случае если истец в запросе об учреждении третейской группы не указывает на связь оспариваемой меры (мер) с тем положением соглашения, которое, по мнению истца, было нарушено, у ответчика появляются основания доказывать несоответствие запроса истца об учреждении третейской группы такому обязательному критерию, установленному статьёй 6.2 ДРС, как «представить проблему ясно». Если ответчик убедительно докажет указанное несоответствие, он может просить третейскую группу признать все требования истца, не соответствующие данному критерию, находящимися за пределами юрисдикции третейской группы.
Данные выводы фактически представляют собой концепцию защиты ответчика ещё на стадии, предшествующей рассмотрению спора по существу.
Кроме того, чёткое представление истцом проблемы связано ещё и с тем, что истец в процессе разбирательства связан своим запросом об учреждении третейской группы и не вправе дополнять свою позицию новыми правовыми основаниями. Меры и правовые основания, указанные истцом в запросе об учреждении третейской группы, представля-
41 Appellate Body Report, United States — Sunset Reviews of Anti-Dumping Measures on Oil Country Tubular Goods from Argentina, WT/DS268/AB/R, adopted 29 November 2004. § 162.
42 Appellate Body Report, China — Measures Related to the Exportation of Various Raw Materials. § 234-235.
ют собой «охват спора» и определяют пределы юрисдикции третейской группы.
Таким образом, после того как запрос об учреждении третейской группы был направлен, истец не может внести в него какие-либо исправления или дополнения. Как указал Апелляционный орган, «дефекты в запросе об учреждении третейской группы не могут быть исправлены (cured) в ходе последующего направления сторонами своих правовых позиций третейской группе»43. Поэтому истец должен стремиться максимально детально проработать свою позицию и юридическую аргументацию ещё на стации формулирования запроса об учреждении третейской группы. Основной же задачей ответчика является «вывести» как можно больше требований истца за пределы юрисдикции третейской группы при помощи предварительного решения.
4. Заключение
В результате анализа норм ДРС и практики ОРС ВТО, касающихся предварительного решения, авторы настоящей статьи пришли к следующим выводам. Несмотря на отсутствие в ДРС специальных норм, касающихся порядка вынесения предварительных решений, третейские группы и Апелляционный орган компетентны выносить предварительные решения на основании наличия у них неотъемлемых полномочий органов разрешения международных споров. При этом предварительное решение является эффективным процессуальным средством защиты ответчика при разрешении споров в рамках ВТО. Для использования данного средства защиты ответчику необходимо доказать, что запрос истца об учреждении третейской группы не соответствует необходимым критериям, установленным в статье 6.2 ДРС. Ответчик вправе обратиться к третейской группе с просьбой о принятии предварительного решения об исключении претензий истца, не соответствующих таким критериям, из пределов юрисдикции третейской группы. Таким образом, ответчик ещё до рассмотрения спора по суще-
43 Appellate Body Report, United States — Countervailing Duties on Certain Corrosion-Resistant Carbon Steel Flat Products from Germany, WT/DS213/AB/R, adopted 28 November 2002. § 127, citing Appellate Body Report, EC - Bananas III. § 142.
ству может добиться отказа третейской группы рассматривать некоторые или все претензии истца.
Установление пределов юрисдикции третейской группы служит не только средством защиты интересов истца, но и средством защиты интересов ответчика, который вправе на основании пределов юрисдикции третейской группы получить адекватную возможность построить линию правовой защиты. Следовательно, любые упущения при установлении пределов юрисдикции третейской группы будут нарушать указанное право ответчика.
Пределы юрисдикции третейской группы ограничиваются запросом истца о проведении консультаций. Истец не вправе включить в запрос об учреждении третейской группы меры и правовые основания, которые не были указаны в запросе на консультации. В противном случае истец расширит охват спора и/или изменит его содержание в запросе об учреждении третейской группы по сравнению с запросом о проведении консультаций. Кроме того, запрос об учреждении третейской группы должен соответствовать критерию о необходимости указания на конкретную оспариваемую меру и критерию ясного представления проблемы.
Данные выводы фактически представляют собой концепцию защиты ответчика ещё на стадии, предшествующей рассмотрению спора по существу, которую ответчик вправе реализовать с помощью предварительного решения.
Библиографическое описание: Боклан Д., Боклан О. Предварительное решение как средство ограничения ответчиком юрисдикции третейской группы Органа по разрешению споров ВТО // Международное правосудие. 2017. № 3 (23). С. 110-118.
Preliminary ruling as an instrument of respondent to limit the jurisdiction of WTO panel
Daria Boklan
Doctor of Sciences in Law, Associate Professor, Higher School of Economics, Moscow, Russia (e-mail: dboklan@hse.ru).
Olga Boklan
Ph.D. student, Department of International Law, Russian Foreign Trade Academy, Moscow, Russia (e-mail: olgaboklan@yandex.ru).
Abstract
This article deals with the issue of limiting a panel's jurisdiction by means of a preliminary ruling within the World Trade Organization's dispute settlement system. The analysis is based on appellate court jurisprudence concerning the issuance of preliminary rulings. The authors of this article come to the conclusion that, despite the absence of specific provisions in the Dispute Settlement Understanding (DSU) pertaining to preliminary rulings, panels have powers to issue preliminary rulings in relation to the scope of the panel's jurisdiction. Preliminary rulings can be seen as a procedural means for the defendant to defend his interests. To use it properly, the defendant should show that the panel request of the complainant does not meet the criteria of Article 6.2. of the DSU, according to which a panel request must identify the specific measures at issue and provide a brief summary of the legal basis of the complainant. The authors conclude that the defendant has the right to request that the panel exclude the complainant's claims as not satisfying such criteria from the scope of the panel's jurisdiction. Therefore, the defendant may reach a panel's rejection of some or all claims of the complaint even before addressing the merits of the case. This comprises the respondent's defensive concept and may be executed through a preliminary ruling. The paper contains an analysis of (1) the "scope of jurisdiction of the panel", (2) the criteria that the complainant's panel request should satisfy, and (3) possible arguments that the respondent may submit to the panel explaining why the request of the complainant does not satisfy these criteria and that therefore the panel's jurisdiction should be limited by issuing a preliminary ruling.
Keywords
preliminary ruling; WTO Dispute Settlement Body; Appellate Body; Dispute Settlement Understanding; jurisdiction of the panel.
Citation
Boklan D, Boklan O. (2017) Predvaritel'noe reshenie kak sredstvo ograni-cheniya otvetchikom yurisdiktsii treteyskoy gruppy Organa po razresheniyu sporov VTO [Preliminary ruling as an instrument of respondent to limit the jurisdiction of WTO panel]. Mezhdunarodnoe pravosudie, no. 4, pp. 110-118.
References
Cottier T., Mavroidis P C. (eds.) (2003) The Role of the Judge in International Trade Regulation: Experience and Lessons for the wTo, AnnArbor, MI: University of Michigan Press. Ehlermann C. (2002) Six Years on the Bench of the "World Trade Court": Some Personal Experiences as Member of the Appellate Body of the World Trade Organization. Journal of World Trade, vol. 36, no. 4, pp. 605-639. Grando M. T. (2010) Evidence, Proof, and Fact-Finding in WTO Dispute Settlement, Oxford: Oxford University Press. Jara A. (2013) Enhancing the Efficiency of the Penal Process at WTO? A Progress Report on Informal Consultations - Chapter 2. Available at: https:// www.wto.org/english/news_e/news13_e/ddg_26sep13_e.htm (accessed: 14.07.2017). Pierola F. (2011) The Issuance of Preliminary Rulings before the Issuance of the Panel Report: A Development on the Management of Panel Proceedings? Global Trade & Customs Journal, vol. 6, no 1, pp. 35-36. Ram J. R. (2016) Pitching Outside the DSU: Preliminary Rulings in WTO Dispute Settlement. Journal of World Trade, vol. 50, no. 3, pp. 369-390. Van Damme I. (2008) Inherent Powers of and for the WTO Appellate Body: Centre for Trade and Economic Integration (CTEI) Working Paper 200802, Geneva: The Graduate Institute. Available at: http://repository. graduateinstitute.ch/record/283795/ (accessed: 14.07.2017). Van Damme I. (2009) Treaty Interpretation by the WTO Appellate Body, Oxford: Oxford University Press.
