CC BY
45
4.20. РЕГУЛЯТОР ФИНАНСОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ США (FINRA): ИСТОРИЯ СОЗДАНИЯ, СТАТУС И РОЛЬ В РАЗРЕШЕНИИ ФИНАНСОВЫХ СПОРОВ
Исай С. С., аспирант. Место учебы: Российский университет дружбы народов. Подразделение: кафедра гражданского права и процесса и международного частного права. E-mail: isaisergei@gmail.com
Аннотация: Данная статья посвящена исследованию регулятора финансовой деятельности США (FINRA) в области рассмотрения и разрешения финансовых споров посредством осуществления арбитража. В целях более полного уяснения роли FINRA в регулировании операций с ценными бумагами на территории США, в статье приводится краткая историческая справка, рассмотрен вопрос правового статуса данной организации. Отдельное внимание уделено правовому положению участников финансовых споров, арбитражное разрешение которых осуществляется FINRA, признакам, которыми должен обладать спор, для передачи на рассмотрение и разрешение арбитража, формируемого по правилам FINRA.
Исследование подготовлено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта №17-0300093 «а»
Ключевые слова: Financial Industry Regulatory Authority (FINRA), арбитраж, финансовые споры, арбитражное разбирательство, рынок ценных бумаг, экономическая деятельность, биржевая торговля, операции с ценными бумагами.
Наиболее распространенным и традиционным альтернативным способом разрешения гражданско-правовых споров, в том числе и финансовых, является арбитраж, известный еще римскому праву. В период становления Римской Империи закон предусматривал возможность урегулирования спора его сторонами посредством «compromissum» - соглашения о передаче спора на рассмотрение арбитра, который назначался сторонами. Исследователи истории арбитража указывают на то, что именно данный способ разрешения коммерческих споров, существовавший в Римской Империи, явился фундаментом для дальнейшего формирования арбитража как самостоятельного института [1, pp. 7 - 64].
Как способ разрешения финансовых споров арбитраж получил широкое распространение в период XVII-XVIII вв. и на территории Северной Америки. Преимущества арбитража были осознаны англичанами-колонистами, проживавшими в Северной Америке в обозначенные периоды времени, довольно быстро. В условиях «достаточно радикального толкования американскими судами норм английского права», на которое фактически опирались колонисты, и отсутствия собственной правовой системы, американский бизнес все чаще прибегал к использованию внесудебных механизмов разрешения коммерческих споров [1].
Таким образом, разрешение финансовых споров посредством использования арбитража в Северной Америке имеет историческую основу, но совершенно справедливо отмечается, что США и сегодня выступают «"застрельщиком" в деле альтернативного уре-
гулирования споров между финансовыми учреждениями и потребителями финансовых услуг» [3, с. 94104].
Разделом 19 Закона о ценных бумагах 1934 г. (Securities Exchange Act of 1934), действующего на территории США, предусматривается, что контроль за брокерско-дилерской деятельностью осуществляется саморегулируемыми организациями (Self-regulatory organization).
В настоящее время такой контроль осуществляется со стороны неправительственной организации -Financial Industry Regulatory Authority (FINRA), которая была создана «путем консолидации функций регулирования, исполнения и арбитража операций с ценными бумагами регулятора Нью-Йоркской фондовой биржи (New York Exchange Regulation - NYSE Regulation, Inc.) и Национальной ассоциации дилеров ценных бумаг (National Association of Securities Dealers - NASD)» [6, c. 16-25].
Одной из причин рассматриваемого преобразования явился крупный скандал, связанный с деятельностью предшественника FINRA - NASD, именуемый в американской научной литературе как «The NASD's 1996 Scandal Involving Collusion Among Market Makers» [7]. В течение 90-х гг. прошлого столетия проводилось совместное расследование Антимонопольного подразделения Министерства юстиции США и правительственной Комиссии по ценным бумагам и биржам США (далее - SEC, Securities and Exchange Commission), предметом которого являлись действия маркет-мейкеров NASDAQ, направленные на ограничение конкуренции внутри торговой площадки и введение в заблуждение участников рынка. Комиссия SEC возбудила публичное разбирательство против NASD, поскольку пришла к выводу, что злоупотребления со стороны маркет-мейкеров стали возможны благодаря ненадлежащему контролю со стороны NASD и несовершенству самой системы саморегулирования рынка ценных бумаг. Некоторые представители американского юридического сообщества связывают образование FINRA с данным расследованием и отмечают, что с тех пор FINRA является крупнейшим регулятором рынка ценных бумаг США [7].
Стоит отметить, что в американской литературе ставился вопрос о действительном правовом статусе FINRA. Хотя FINRA формально и является неправительственной организацией, полномочия организации многими авторами квалифицируются как публичные, что является почвой для споров о том, является ли FINRA в действительности неправительственной организацией либо её можно отнести к государственному агентству [8; 14].
Тем не менее, регулирующий орган финансовой индустрии (FINRA) - единственная саморегулируемая организация для американских брокеров-дилеров и играет важную роль в защите прав и законных инвесторов, в особенности розничных, и призвана выступать гарантом доверия инвесторов к финансовому рынку США.
Гарантом такого доверия также является одна из основных функций FINRA, направленная на разрешение споров, сторонами которых являются члены FINRA, лица, связанные с членами FINRA, либо их клиенты/потребители, посредством осуществления арбитража. Необходимость рассмотрения подобных дел специализированным арбитражем продиктована, прежде всего, их категорией, например, «споры, возникшие из разногласий по поводу результатов, получен-
ных при применении сложных финансовых моделей и формульных расчетов, требуют от судей понимания как финансовых продуктов, так и финансовых рынков» [9, с. 234-243].
В самом общем виде в порядке рассмотрения и разрешения финансовых споров, арбитраж которых осуществляется FINRA, можно выделить следующие стадии:
1. Подача иска (File a Claim).
2. Направление отзыва (возражения) со стороны ответчика (Answer a Claim).
3. Процедура выбора арбитров (Arbitrator Selection).
4. Проведение предварительного совещания с участием назначенных арбитров и участников спора (Prehearing Conferences).
5. Раскрытие и обмен доказательствами (Discovery).
6. Рассмотрение дела по существу и принятие арбитражного решения (Decision & Awards).
Регламент арбитража, целью которого является рассмотрение и разрешение FINRA финансовых споров, урегулирован внутренними актами организации, а именно:
Арбитражный кодекс по разрешению споров с потребителями 2007 г. - Потребительский кодекс, № 12000 (Code of Arbitration Procedure for Customer Disputes -Customer Code);
Арбитражный кодекс по разрешению споров в сфере финансовой индустрии 2007 г. - Индустриальный кодекс, № 13000 (Code of Arbitration Procedure for Industry Disputes) (далее - арбитражные кодексы).
Как видно из наименования арбитражных кодексов, процессуальная форма рассмотрения и разрешения финансовых споров, установленная каждым из них, напрямую зависит в том числе и от субъектов возникшего спорного правоотношения.
Потребительским кодексом урегулирован порядок осуществления арбитража финансовых споров, возникающих между потребителями/клиентами (Customer), с одной стороны, и членами FINRA (Member) и связанными с ними лицами (Associated person of a member) -с другой. В то же время Индустриальный кодекс (Industry Code) обладает аналогичным назначением, но в отношении финансовых споров, участниками которых выступают:
Только члены FINRA;
Члены FINRA и связанные с ними лица; или
Только связанные с членами FINRA лица, перечень которых приведен в параграфе «u» правила 13100 Индустриального кодекса (Industry Code, Rule 13200).
Помимо «субъектного» критерия, обязательным критерием, позволяющим передать спор на рассмотрение FINRA, является характер спорного правоотношения. Арбитражными кодексами установлено, что таким критерием выступает «возникновение спора в связи с осуществлением членами FINRA или лицами, связанными с ними, экономической деятельности» (правила 12200, 12201 Потребительского кодекса, а также правило 13200 Индустриального кодекса).
Несмотря на первый взгляд кажущуюся простоту приведенных терминов, как в американском юридическом сообществе, так и в сложившейся арбитражной практике отсутствует единое понимание того, какие категории финансовых споров подлежат обязательному арбитражу FINRA [ 2;323].Связано это, во-первых, с неопределенностью в толковании термина «customer», дефиниция которого в правиле 12100 Потребительского кодекса изложена крайне лаконично - «потребитель не должен являться брокером или дилером» и, во-
вторых, с неопределенностью в том, что следует признавать экономической деятельностью члена FINRa. Для иллюстрации изложенного, в качестве примера обратимся к делу Wilson-Davis & Co., Inc. vs. Mirgliotta. Инвестор - Mirgliotta предъявил к Wilson-Davis & Co., Inc. - компании, оказывающей услуги в операциях с ценными бумагами, требование о взыскании убытков в размере 700 000 долларов США, утверждая, что неспособность ответчика контролировать своего агента привела к тому, что инвестор потерял вложенные денежные средства. Wilson-Davis & Co., Inc. утверждалось, что спор не подлежит разрешению в порядке арбитража FINRA, поскольку инвестиции осуществлялись агентом без участия фирмы и без ведома фирмы, а соответственно истец не являлся клиентом фирмы. Апелляционный суд шестого округа США постановил, что в данном случае правила обязательного арбитража, установленные Потребительским кодексом, являются применимыми, поскольку спор, возникший в связи с отсутствием надзора за агентом со стороны фирмы - брокера, является спором, возникшим в связи с осуществлением экономической деятельности фирмой - брокером (ответчиком), даже если фирма не была поставлена в известность о сделках, совершаемых агентом, не участвовала в них и не получала от них прибыли [10].
Помимо собственно финансовых споров, на рассмотрение арбитров FINRA могут быть переданы и иные категории дел, например, возникающие из трудовых правоотношений, участниками которых выступают члены FINRA и их работники. Сама категория «финансовый спор» является довольно условной, поскольку арбитражные кодексы FINRA не оперируют таким понятием, а все споры, передаваемые на рассмотрение и разрешение FINRA, обозначаются общим термином «dispute» вне зависимости от природы правоотношений, из которых они возникли. При этом, несмотря на различное наименование, арбитражные кодексы не содержат определений терминов «Customer Disputes» и «Industry Disputes».
Основной целью деятельности FINRA является обеспечение соблюдения со стороны участников финансового рынка США правил честной и справедливой торговли (ст. 2010 Правил FINRA). Исходя из данных принципов, свою деятельность осуществляют и арбитры FINRA. При этом нормы, закрепленные в правилах FINRA и регулирующие порядок ведения биржевой торговли, устанавливают в большинстве случаев общие принципы осуществления данной деятельности, нежели конкретные правила либо запреты. Основной функцией брокеров фондовых бирж является осуществление операций с ценными бумагами в интересах своих клиентов, а отношения брокер - клиент в системе американского права принято считать фидуциарными, ключевым признаком которых является обязанность брокера действовать в интересах клиента [11]. Вместе с тем отсутствие четко сформулированных правил ведения биржевой торговли, а также прямого закрепления в правилах FINRA того, что обязательства брокеров перед клиентами являются фидуциарными, вызывают трудности при рассмотрении и разрешении финансовых споров, поскольку установление нарушения брокерами «правил честной и справедливой торговли» и иных правил, изложенных подобным образом, во многом основано на субъективной оценке обстоятельств дела арбитрами. Так, например, при расследовании крупного скандала 2010 г., связанного с деятельностью The Goldman Sachs Group, Inc., выяс-
нилось, что инвестиционный банк предлагал своим клиентам приобретать облигации, обеспеченные ипотечными кредитами, при этом сам портфель облигаций был сформирован инвестиционным фондом, одновременно «игравшем» на падении ипотечного рынка недвижимости, о чем инвестиционный банк был обязан предупредить своих клиентов. Однако, в рамках расследования, инициированного правительственной Комиссией по ценным бумагам и биржам США, представители The Goldman Sachs Group, Inc. заявили, что обязательства банка перед клиентами при проведении данных операций не являлись фидуциарными, поскольку банк действовал не в статусе брокера, а в качестве маркет- мейкера, в обязанности которого входит лишь предоставление информации клиенту о действительной цене покупаемых ценных бумаг и проведение самой операции по приобретению ценных бумаг, а решение о непосредственном проведении таких операций принимает сам клиент [12]. Иными словами, инвестиционный банк отрицал наличие обязанности действовать в интересах инвесторов. Данное расследование послужило основой для утверждений о том, что необходимо уточнить статус лиц, оказывающих услуги в сфере биржевой торговли, а также специально предусмотреть, что обязательства таких лиц перед клиентами являются фидуциарными [13].
Затрагиваемые вопросы напрямую влияют на рассмотрение и разрешение финансовых споров в порядке арбитража FINRA, поскольку положение лица в материальном правоотношении влияет и на дальнейший его статус в процессе, что наглядно отражают проблемы с определением термина «клиент/потребитель» -«customer» (Wilson-Davis & Co., Inc. vs. Mirgliotta). В свою очередь, закрепление правил осуществления биржевой торговли путем изложения, за исключением некоторых случаев, только основных принципов её осуществления может привести к дальнейшей невозможности установления арбитрами FINRA фактов злоупотреблений со стороны брокеров.
Подобное изложение норм в правилах FINRA, а также то обстоятельство, что арбитражные решения, принимаемые FINRA, как правило, не содержат мотивировочной части, позволяют некоторым американским юристам говорить о том, что «фактический уровень защиты прав инвесторов, которую они получают в результате арбитражного разбирательства, установить невозможно» [14]. Важно также отметить, что решения, принимаемые арбитрами FINRA, не получают статус обязательного прецедента [15].
Вместе с тем изложенные проблемы являются единичными, как правило, в случае установления между брокером и клиентом «прямых» отношений без участия агентов и иных лиц, проблемы, связанные с определением арбитрабельности споров, не возникают, а ведущая роль FINRA в их разрешении вряд ли может быть поставлена под сомнение.
В заключение статьи, посвященной арбитражу, осуществляемому FINRA, хотелось бы привести некоторые статистические данные о работе арбитражных комиссий. В 2017 г. на рассмотрение и разрешение FINRA поступило 3 456 дел, за этот же период сформированными арбитражными комиссиями были окончены 3 045 дел, из которых более 50 % (1 964 дел) завершились в результате переговоров (Direct Settlement) между сторонами спора, всего же непосредственно арбитрами разрешено порядка 18% от общего количества дел, завершенных в 2017 г. [16].
Данная статистика отражает то, что на сегодняшний FINRA является ведущей организацией, осуществляющей арбитраж финансовых споров на территории Соединенных Штатов Америки, а потому её пристальное изучение необходимо для стран, экономика которых находится в стадии непрерывного развития, в том числе и для решения задач, связанных с рассмотрением и разрешением финансовых споров.
Список литературы:
I. Ермакова Е.П. Регулятор FINRA и его функции в разрешении финансовых споров в США// Сравнительно-правовые аспекты правоотношений гражданского оборота в современном мире: Сборник статей Международной научно-практической конференции памяти проф. В.К. Пучинского 13 октября 2017 г. М. РУДН, 2017. [3].
Артемьева Ю.А., Ермакова Е.П. , Ковыршина Н.А. Русакова Е.П. Раздел 3 Способы разрешения публич-ноправовых споров. Учебное пособие: «Способы разрешения споров в разносистемных правопорядках». ИД «Инфотроник». 2017 С.320-379
3. Ермакова Е.П. Новые параметры разрешения международных споров // Труды Института государства и права РАН. 2017. Том 12. №6. [6].
4. Русакова Е.П. Альтернативное урегулирование финансовых споров в Японии//// Сравнительно-правовые аспекты правоотношений гражданского оборота в современном мире: Сборник статей Международной научно-практической конференции памяти проф.В.К. Пучинского 13 октября 2017 г. М. РУДН, 2017. С.69-77
5. Ситкарева Е.В. Альтернативное урегулирование финансовых споров в Индонезии// Сравнительно-правовые аспекты правоотношений гражданского оборота в современном мире: Сборник статей Международной научно-практической конференции памяти проф.В.К. Пучинского 13 октября 2017 г. М. РУДН, 2017. С.85-93
6. Фролова Е.Е. Международные и внутренние финансовые споры: в чем отличие? // Сравнительно-правовые аспекты правоотношений гражданского оборота в современном мире: Сборник статей Международной научно-практической конференции памяти проф.В.К. Пучинского 13 октября 2017 г. М. РУДН, 2017. [2].
7. Black Barbara. Punishing Bad Brokers: Self-Regulation and FINRA Sanctions. URL: https://papers. ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2316918 [4].
8. Black Barbara & Gross Jill I. Making It Up as They Go Along: The Role of Law in Securities Arbitration.
9. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstr-act_id=1032310 [12].
10. Born Gary B. Overview of International Commercial Arbitration - A. History of International Arbitration. International Commercial Arbitration (Kluwer Law International 2009) [1].
II. Bullard Mercer Е. The Fiduciary Study: A Triumph of Substance over Form? URL: https://papers.ssrn.com/ sol3/papers.cfm?abstract_id=1669636 [11].
12. Chris Lazarini Analyzes Mandatory Arbitration Rule under FINRA Rule 12200. URL: http://www.bassberry. com/publications/2018/1/mandatory-arbitration-rule-under-finra-rule-12200 [7].
13. Dispute Resolution Statistics. URL: http://www.finra. org/arbitration-and-mediation/dispute-resolution-statistics [13].
14. Goldman's Responses on Relations With Clients. URL: http://www.nytimes.com/2010/05/19/business/19-goldmanquestions.html [9]
15. Hazen Thomas Lee. Stock Broker Fiduciary Duties and the Impact of the Dodd-Frank Act.
16. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm7abstr-act_id=1767564 [8].
17. Karmel Roberta S. Is the Financial Industry Regulatory Authority a Government Agency?
18. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm7abstr-act_id=1018396 [5].
19. Pacella Jennifer M. If the Shoe of the SEC Doesn't Fit: Self-Regulatory Organizations and Absolute Immunity. URL: https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm7abstract_ id=2128688 [14].
20. Study on Investment Advisers and Broker-Dealers. As Required by Section 913 of the. Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act 109 (2011). URL: http://www.sec.gov/news/studies/2011/913study-final.pdf [10].
Рецензия
на статью аспиранта кафедры гражданского права и процесса и международного частного права Юридического института Российского университета дружбы народов (РУДН) С.С. Исая на тему «Регулятор финансовой деятельности США (FINRA): история создания, статус и роль в разрешении финансовых споров»
Представленная на рецензирование научная статья посвящена актуальной теме, имеющей важное теоретическое и практическое значение. Особый интерес представляет проанализированная автором особая модель регулирования рынка ценных бумаг США, при которой полномочиями по его регулированию обладает неправительственная саморегулируемая организация, не входящая в систему органов власти США. Тем не менее, в статье справедливо обращается внимание на то, что де-факто в некоторых случаях полномочия FINRA можно квалифицировать как публичные.
В 2017 г. США заняли 2 место в рейтинге Всемирного экономического форума - «Global Competitiveness Report 2017-2018», уступив лишь Швейцарии, а переоценить влияние США на развитие рынка ценных бумаг, пожалуй, сложно. США обладают очень развитым финансовым сектором экономики. Данные Всемирной федерации бирж свидетельствуют о том, что общий объём торгуемых финансовых инструментов только на Нью-йоркской фондовой бирже и NASDAQ достигал отметки в $17,796 трлн и $12,659 трлн соответственно, что является наибольшим показателем среди всех финансовых центров мира.
Материалы, представленные в статье, обладают новизной, цитируемые источники отражают современный взгляд на изучаемую проблему. Особый интерес представляет исследование деятельности арбитражных комиссий, формируемых по правилам FINRA. Автор отмечает, что в качестве гаранта доверия инвесторов к финансовому рынку США выступает, в том числе и деятельность FINRA, направленная на осуществление арбитража споров, возникающих в связи с осуществлением экономической деятельности профессиональными участниками рынка ценных бумаг сШа. Необходимость рассмотрения и разрешения данной категории споров специализированным арбитражем продиктована, прежде всего, тем, что применение сложных финансовых моделей и формульных расчетов, требуют от судей понимания сущности как финансовых продуктов, так и самих финансовых рынков. Ав-
тором отдельно проанализированы нормы, закрепленные в правилах FINRA и регулирующие порядок ведения биржевой торговли, и сделан вывод о том, что в большинстве случаев они устанавливают только общие принципы осуществления данной деятельности, нежели конкретные правила либо запреты. Однако, как представляется, данный вопрос следовало бы изучить более детально.
Вместе с тем представленная статья структурирована, логически завершена, выводы, сделанные в результате научного исследования, убедительно аргументированы в тексте работы. В аннотации содержатся основные идеи, изложенные автором в работе.
Представленная статья отвечает требованиям, предъявляемым к публикациям такого рода, и на основании вышеизложенного может быть рекомендована для опубликования в открытой печати.
Рецензент
Кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права и процесса и международного частного права РУДН Е.П.Ермакова
Статья прошла проверку системой «Антиплагиат»; оригинальность текста - 92,21%
