CC BY
4
ИНТЕГРАЦИОННОЕ ПРАВО
001: 10.17803/1994-1471.2024.161.4.163-177
К. В. Онуфриенко*
Разрешение международных
инвестиционных споров в ЕАЭС
при изменении личного закона инвестора
Аннотация. В статье выявлены пробелы регулирования в учредительном договоре Евразийского экономического союза в отношении статуса инвестора при смене его личного закона после осуществления инвестиций, а также в отношении процессуального механизма организации и проведения согласительных процедур в соответствии с вышеуказанным договором по инициативе физического лица — заявителя, чьи правовые интересы были нарушены. По итогам проведенного с позиций сравнительного правоведения и формально-догматического подхода исследования предложены перспективные решения по совершенствованию международно-правового регулирования инвестиционной деятельности в рамках ЕАЭС по выявленной проблематике с целью формирования благоприятного инвестиционного климата для привлечения иностранных инвестиций в Российскую Федерацию из стран-партнеров по ЕАЭС. Теоретическая значимость работы заключается в формулировании авторского определения понятия международно-правовых инноваций и обозначении их признаков на основании доктринального осмысления примеров нормотворческой практики ЮНСИТРАЛ.
Ключевые слова: ЕАЭС; разрешение инвестиционных споров; личный закон инвестора; Вашингтонская конвенция (1965); УСИГ.
Для цитирования: Онуфриенко К. В. Разрешение международных инвестиционных споров в ЕАЭС при изменении личного закона инвестора // Актуальные проблемы российского права. — 2024. — Т. 19. — № 4. — С. 163-177. — DOI: 10.17803/1994-1471.2024.161.4.163-177.
International Investment Disputes Resolution in the EAEU when Changing the Investor's Personal Law
Ksenia V. Onufrienko, Postgraduate Student, MGIMO University, Moscow, Russian Federation kseniia.onufrienko@gmail.com
Abstract. The paper identifies regulatory gaps in the Treaty on the Eurasian Economic Union in relation to the status of an investor when changing their personal law after making investments. There are also gaps in the procedural mechanism for organizing and conducting conciliation procedures in accordance with the above agreement on the initiative of an individual — the applicant whose legal interests were violated. Based on the results of a study carried
© Онуфриенко К. В., 2024
* Онуфриенко Ксения Вячеславовна, соискатель Московского государственного института международных отношений МИД России (МГИМО МИД России) Вернадского пр., д. 76, г. Москва, Россия, 119454 kseniia.onufrienko@gmail.com
out from the perspective of comparative law and a formal-dogmatic approach, the author proposes solutions to improve the international legal regulation of investment activities within the EAEU on the identified issues in order to create a favorable investment climate for attracting foreign investment to the Russian Federation from partner countries in the EAEU. The theoretical significance of the work lies in the formulation of the author's definition of the concept of international legal innovations and the designation of their characteristics based on a doctrinal understanding of examples of UNCITRAL rule-making practice.
Keywords: EAEU; resolution of investment disputes; investor's personal law; Washington Convention (1965); ISDS. Cite as: Onufrienko KV. International Investment Disputes Resolution in the EAEU when Changing the Investor's Personal Law. Aktual'nye problemy rossijskogo prava. 2024;19(4):163-177. (In Russ.). DOI: 10.17803/19941471.2024.161.4.163-177.
Введение. Благоприятный инвестиционный климат является своеобразной гарантией экономического процветания, предоставляющей инвестору уверенность в том, что его вклады находятся под защитой не только частноправового, но и публично-правового характера. При этом движение прямых иностранных инвестиций является более изученным, тогда как для портфельных инвестиций характерно отсутствие необходимой степени транспарентности для установления объема производимых операций1.
В 2021 г. Россия вошла в десятку лидеров среди стран — реципиентов прямых иностранных инвестиций по версии ЮНКТАД2. Объем полученных инвестиций составил 38 млрд долл. США, что почти в четыре раза больше по сравнению с 2020 г.3
Лидерами по размеру капиталовложений среди международных проектов с зарубежными инвестициями стали проекты в энергетической сфере и сфере промышленной недвижимости4. Среди факторов, имеющих определяющее значение при выборе подходящих юрисдикций для капиталовложений, наибольший вес приобретает регулятивное поле, а стимулирующие меры налогового характера уступают первен-
ство прозрачности регулирования и отсутствию коррупции.
В ЕАЭС основной объем зарубежных капиталовложений в 2020 г. пришелся на добычу металлических руд, транспорт и финансовые услуги. Россия стала реципиентом прямых иностранных инвестиций (ПИИ) из стран ЕАЭС по следующим направлениям: химическая индустрия, добыча металлических руд и транспорт; 62,5 % общего объема импортированных ПИИ были из Казахстана, а 55 % российского экспорта ПИИ пришлось на Казахстан5, что позволяет сделать вывод о том, что основное инвестиционное взаимодействие в рамках ЕАЭС идет между данными странами, при этом Россия является основным экспортером ПИИ, так как на ее долю приходится более 80 % накопленных прямых инвестиций6.
В период экономической нестабильности, когда сценарии развития экономики страны предусматривают рецессию на как минимум ближайший временной горизонт, роль международного сотрудничества становится решающей при перераспределении логистических потоков и сбытовых каналов. Международное право же, в свою очередь, создает необходимый механизм, делающий возможным эффек-
Костюнина Г. М. Международное движение капитала // Международные экономические отношения : учебник / под ред. Н. Н. Ливенцева. 2-е изд., перераб. и доп. М. : ТК Велби, Проспект, 2005. С. 248-295. UNCTAD. Global foreign direct investment recovered to pre-pandemic levels in 2021 but uncertainty looms in 2022.
Statista. Leading economies for Foreign Direct Investment (FDI) inflows in 2020 and 2021, by country. UNCTAD. 2022 World Investment Report.
Евразийский банк развития. Доклады и рабочие документы 21/4. 2021. Евразийский банк развития. Доклады и рабочие документы 21/4. 2021.
2
3
4
5
6
тивное взаимодействие государств, взаимное участие в экономическом развитии друг друга.
Такой механизм может быть создан на уровне «жесткого» и «мягкого» права. В настоящей статье изучено взаимодействие данных взаимодополняющих категорий — то, как можно усилить позиции международно-правовых соглашений, перекрыв пробелы в регулировании с помощью имплементации позиций, представленных в актах доктринально-правовой природы, носящих рекомендательный характер.
В 2023 г. Россия председательствует в органах ЕАЭС, поэтому именно учредительный договор данного интеграционного объединения изучается в контексте статьи с тем, чтобы выдвинуть конкретные предложения по совершенствованию международно-правового договорного регулирования, которое позволит повысить инвестиционную привлекательность государств ЕАЭС.
Результаты исследования. Приложение № 16 к Договору о Евразийском экономическом союзе от 29.05.20147 предусматривает несколько возможностей по защите прав инвестора: обращение в национальный суд государства — реципиента инвестиций или обращение к международному инвестиционному арбитражу (институциональному или ad hoc).
Хотя национальные суды рассматриваются в качестве эффективного дополнения8 к международным механизмам реализации гарантий прав и законных интересов иностранных инвесторов, в большинстве случаев выбор будет сделан в пользу арбитража.
Согласно экспертной оценке White & Case9, судебные разбирательства будут проведены только в 8 % от общего числа трансграничных споров, 92 % же составят различные комбинации арбитража, медиации и других альтернативных методов разрешения споров.
Учитывая вышеизложенное, основное внимание в данной работе будет уделено определению потенциала совершенствования механизмов международного инвестиционного арбитража и альтернативных методов разрешения трансграничных споров в ЕАЭС.
Основные два элемента, которые могут стать существенным препятствием для эффективного разрешения инвестиционных споров арбитражем (подразумевая, что споры являются арбитрабельными в рассматриваемых юрис-дикциях), — это наличие юрисдикции у арбитражного трибунала и фактическая возможность приведения решения в исполнение. Последняя категория была подробно изучена в работах B. Zeller, G. Mohanty, S. R. Garimella (обозначили практические сложности при приведении в исполнение международных арбитражных решений)10, G. A. Bermann (изучил различные подходы национальных судов к интерпретации положений Нью-Йоркской конвенции)11, L. Borlini, S. Silingardi (охарактеризовали особенности приведения в исполнение решений инвестиционных трибуналов)12, А. И. Бессонова (представила институт признания решений инвестиционных арбитражей, который в ряде юрисдикций является необходимым условием
Договор о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29.05.2014) (ред. от 24.03.2022). Приложение № 16. Протокол о торговле услугами, учреждении, деятельности и осуществлении инвестиций. VII. Инвестиции. 6. Порядок разрешения инвестиционных споров.
Юлов Д. В. Система механизмов, обеспечивающих реализацию гарантий прав и законных интересов иностранных инвесторов // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2021. № 2. С. 118-129.
White & Case. 2021 International Arbitration Survey: Adapting arbitration to a changing world.
Zeller B., Mohanty G., Garimella S. R. Enforcement of Foreign Arbitral Awards and the Public Policy Exception:
Including an Analysis of South Asian State Practice. Springer, Netherlands, 2021.
Bermann G. A. Interpretation and Application of the New York Convention by National Courts // General Reports of the XIX Congress of the International Academy of Comparative Law Rapports Généraux du XIXème Congrès de l'Académie Internationale de Droit Comparé. 2017. Vol. 24.
Borlini L., Silingardi S. Enforcement of Investment Arbitration Awards // Handbook of International Investment Law and Policy / J. Chaisse, L. Choukroune, S. Jusoh (eds). Springer, Singapore, 2021.
7
8
9
10
приведения их в исполнение)13, Е. В. Попова (занимался проблематикой, продиктованной присутствием властного субъекта в инвестиционных правоотношениях)14.
Существует несколько оснований для возражений по поводу юрисдикции, в частности существование инвестиции, например, согласно тесту Салини15, при более ограничительном или расширительном толковании термина «инвестиция» в рамках двусторонних и многосторонних соглашений; наличие процессуальных нарушений или res judicata и др. Напрямую с изменением личного статуса инвестора связаны личный закон инвестора16 и источник происхождения инвестиций.
Практика разрешения инвестиционных споров предполагает предоставление гарантий зарубежным инвестициям вне зависимости от источника их происхождения при условии отсутствия в двустороннем инвестиционном соглашении требования об определенном источнике таких инвестиций. В инвестиционных соглашениях ЕАЭС подобного требования нет.
Определение личного закона инвестора производится несколькими способами — в зависимости от того, является ли инвестор физическим лицом или юридическим.
Правовое положение физических лиц определяется их lex personalis, который определяется либо в зависимости от гражданской принадлежности лица (lex patriae, lex nationalis), либо в зависимости от домициля (lex domicilii).
В настоящее время в результате тренда на преобладание гибкого регулирования частноправовых отношений17 личный закон определяется как сочетание двух вышеуказанных критериев, однако следует отметить, что lex patriae представляет собой наиболее устойчивую взаимосвязь между лицом и государством, поэтому в большинстве юрисдикций именно данному критерию будет отдаваться преимущественная роль при установлении личного закона лица.
На пространстве ЕАЭС действуют следующие двусторонние и многосторонние соглашения о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений:
— Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Казахстан о поощрении и взаимной защите инвестиций от 06.07.1998 (вступило в силу 11 февраля 2000 г.) (далее — ДИС «Россия — Казахстан»);
— Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Армения о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 15.09.2001 (вступило в силу 8 февраля 2006 г.) (далее — ДИС «Россия — Армения»);
— Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах — членах Евразийского экономического сообщества от 12.12.2008 (вступило в силу 21 января 2016 г.) (далее — МИС ЕврАзЭС).
Та бл и ца 1
Критерии определения lex personalis инвестора — физического лица в ЕАЭС
ДИС «Россия — Казахстан» ДИС «Россия — Армения» МИС ЕврАзЭС
Критерий Lex patriae или lex domicilii (ст. 1, п. «2а») Lex patriae (ст. 1, п. «а») Lex patriae (ст. 1, п. «а»)
13 Бессонова А. И. Особенности признания и исполнения решений международных инвестиционных арбитражей : дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2017.
14 Попов Е. В. Проблемные вопросы исполнения решений в сфере международного инвестиционного арбитража против суверенных государств // Арбитражный и гражданский процесс. 2018. № 1.
15 ICSID: Salini Costrutorri S. P. A. and Italstrade S. P. A. v. Kingdom of Morocco (Decision on Jurisdiction) (2001) Case No. ARB/00/4. П. 52.
16 Di Pietro D., Cheung K. The Definition of Investor in Investment Treaty Arbitration // Handbook of International Investment Law and Policy / J. Chaisse, L. Choukroune, S. Jusoh (eds). Springer, Singapore, 2021.
17 Борискин В. В. Определение коллизионного принципа «личный закон физического лица» в международном частном праве России // Право и практика. 2019.
Из информации, представленной в табл. 1, можно сделать вывод о том, что на пространстве ЕАЭС при определении личного закона инвестора — физического лица применяется принцип гражданской принадлежности, потому как только в ДИС «Россия — Казахстан» есть альтернатива в виде домициля, но, руководствуясь логикой принципа lex posterior derogat legi priori (МИС ЕврАзЭС заключено позднее, и Казахстан его подписал), в настоящее время в странах ЕАЭС lex personalis определяется гражданской принадлежностью лица.
В отношении юридических лиц определение lex societatis в международном праве является несколько более «рельефным», как мог бы его охарактеризовать Ф. Ф. Мартенс.
Доктринально выделяют следующие критерии определения личного закона юридического
Критерии определения lex societatis
лица: теория инкорпорации, теория реального местопребывания, теория основного места деятельности, теория контроля и теория «коммерческого домициля», в основе которой — понятие резиденции.
В настоящее время, когда всё большее распространение получают транснациональные корпорации, которые осуществляют свою деятельность в нескольких юрисдикциях, популярность приобретает и теория «множественной инкорпорации», которая была обозначена еще Р. Лефларом более полувека назад. М. А. Ма-нукян считает, что данная концепция нереалистична18, так как нет действующих соглашений о возможности одномоментного пан-юрисдикционного существования юридических лиц.
Та бл и ца 2 нвестора — юридического лица в ЕАЭС
ДИС «Россия — Казахстан» ДИС «Россия — Армения» МИС ЕврАзЭС
Критерий Теория инкорпорации (ст. 1, п. «2б») Теория инкорпорации (ст. 1, п. «а») Теория инкорпорации (ст. 1, п. «а»)
Из таблицы 2 становится очевидно, что вопрос определения lex societatis в ЕАЭС разрешается без каких-либо противоречий.
Тем не менее даже при отсутствии противоречивых положений в соглашениях существуют пробелы регулирования, которые заслуживают внимания. Сложности в обеспечении гарантий
Фшнческиц ЛИЦО
прав инвестора возникают в ситуациях, отраженных на схеме 1.
Так, для инвесторов — физических лиц возможна ситуация, когда лицо имеет гражданство/подданство в нескольких государствах. Если между государствами существует соответствующее соглашение, они будут признавать
Юрил" lil"(;k] il" jjiiiu
Схема 1. Потенциальные триггеры международных инвестиционных споров в ситуациях
изменения личного закона инвестора
18 Манукян М. А. Понятие личного закона юридического лица (lex societatis) и критерии его определения // Московский журнал международного права. 2009. № 1. С. 146-165.
данное положение, но в большинстве случаев каждое государство будет рассматривать лицо только как своего гражданина.
В России данный вопрос регулируется в Конституции (ст. 62)19 и законе «О гражданстве» (ст. 6). Действует договор с Таджикистаном о двойном гражданстве20. По отношению к другим странам, в том числе странам ЕАЭС, лицо, имеющее гражданство РФ, признается Россией гражданином РФ вне зависимости от наличия иностранного гражданства или подданства.
В Армении в 2007 г.21 в Закон «О гражданстве» 1995 г.22 были внесены изменения, согласно которым множественность гражданства разрешается (ст. 1), но Армения признает лицо с таким гражданством только своим гражданином (ст. 13.1).
Согласно ст. 11 закона Республики Беларусь «О гражданстве Республики Беларусь», двойное гражданство не признается, если нет соответствующих международных договоров23. Подобных договоров нет. Поправки к данному закону, вступающие в силу с 11 июля 2023 г., данную ситуацию не изменяют.
Конституция Казахстана (ст. 10, п. 3)24 и закон «О гражданстве» 1991 г. (ст. 3)25 содержат положение о том, что множественность гражданства не признается.
Конституция Киргизии (ст. 51)26 и закон «О гражданстве» 2007 г. (ст. 6)27 признают возможность множественности гражданства при
условии наличия действующих международных соглашений по данному вопросу, но таких соглашений на настоящий момент нет.
Учитывая вышеизложенное, можно сделать вывод о том, что возникновение ситуации, когда множественность гражданства стала бы причиной сложностей в разрешении инвестиционных споров, на пространстве ЕАЭС маловероятно.
Второй случай связан с ситуацией, когда инвестор — физическое лицо осуществляет инвестиции в качестве гражданина одной страны, а затем меняет свою гражданскую принадлежность. Если появляется необходимость реализации права на защиту капиталовложений, то важно определить следующее:
1. Входит ли страна, гражданство которой лицо приобрело, в ЕАЭС?
а. Если не входит, есть ли действующие двусторонние или многосторонние инвестиционные соглашения для данных стран?
2. Как определяется, какая страна будет осуществлять право инвестора на защиту капиталовложений: страна, будучи гражданином которой инвестор осуществил инвестиции, или страна, гражданином которой лицо является в момент инициации арбитража?
3. Если инвестор осуществил инвестиции, будучи гражданином страны — реципиента инвестиций, а затем сменил гражданство и после этого произошло нарушение его прав, будут ли данные инвестиции рассматриваться как вну-
19 Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993 с изм., одобр. в ходе общерос. голосования 01.07.2020).
20 Договор между Российской Федерацией и Республикой Таджикистан об урегулировании вопросов двойного гражданства от 07.09.1995.
21 Закон Республики Армения о внесении изменений и дополнений в закон Республики Армения «О гражданстве Республики Армения» от 26.02.2007.
22 Закон Республики Армения «О гражданстве Республики Армения» от 06.11.1995.
23 Закон Республики Беларусь «О гражданстве Республики Беларусь» от 01.08.2002 № 136-3.
24 Конституция Республики Казахстан от 30.08.1995 (в ред. от 05.06.2022).
25 Закон Республики Казахстан «О гражданстве Республики Казахстан» от 20.12.1991 (с изм. и доп.).
26 Конституция Кыргызской Республики от 05.05.2021.
27 Закон Кыргызской Республики от 21.05.2007 № 70 «О гражданстве Кыргызской Республики» (с изм. и доп.).
28 Примечательно правило непрерывности гражданства, которое сыграло значительную роль при разрешении дела Loewen Group, Inc. and Raymond L. Loewen v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/98/3.
тренние или как иностранные28 (только последние приобретают преимущества, вытекающие из международных соглашений29)?
4. Является ли тот факт, представляла ли инвестиция единовременное капиталовложение или осуществлялась последовательно несколько раз, существенным, чтобы квалифицировать инвестицию как «продолжающуюся»?30
a. Если является, то сколько раз, с какой периодичностью и в каком временном промежутке необходимо сделать такие вклады?
b. Если инвестор не делал такие вклады после изменения личного закона, может ли его первоначальная инвестиция квалифицироваться в качестве внутренней при условии, что он был гражданином страны-реципиента, когда осуществил первоначальное капиталовложение?
В контексте данного исследования объектом пристального изучения становятся вопросы из разд. 2 и 3.
Ситуация предоставления взаимных гарантий в случае изменения личного закона инвестора положениями Договора о ЕАЭС и действующими ДИС и МИС не урегулирована.
В отношении юридических лиц ситуация аналогична: в данных международных соглашениях нет положений о разрешении ситуации, когда инвестор — юридическое лицо осуществляет инвестиции, будучи инкорпорированным в одной юрисдикции, а затем меняет место нахождения и уже в качестве резидента другой страны требует защиты своих прав. Тем не менее для юридических лиц ситуация всё же на практике несколько более однозначна: единообразный подход к определению lex societatis в ЕАЭС не предполагает возможности «множественной инкорпорации», а сам процесс перерегистрации и смены локации для биз-
нес-структур сложнее, чем для физических лиц, так как обычно компании создаются и учреждаются в месте, наиболее тесно связанном с деятельностью компании, поэтому изменение юрисдикции может оказаться риском, несопоставимым с дальнейшим функционированием компании.
Для того чтобы инвестиционный трибунал смог рассмотреть дело и вынести решение, инвесторам будет необходимо обратиться к положениям Договора о ЕАЭС, в которых предусмотрена возможность разъяснительного толкования (в данном случае — по регламентации статуса инвестора в случае смены личного закона). Так, статья 112 предусматривает возможность получения разъяснительного толкования путем организации консультаций и переговоров.
Устанавливается срок в 3 месяца для разрешения вопроса в согласительном порядке, по истечении которого стороны могут передать дело на рассмотрение в Суд Евразийского экономического союза. При этом отсутствует положение о том, кто может являться стороной спора и, соответственно, кто может направлять письменную просьбу о проведении согласительных процедур. Не определены и конкретные инстанции, уполномоченные на принятие такой просьбы непосредственно от инвесторов (или лиц, представляющих их интересы) и на организацию согласительной процедуры.
Если обратиться к гл. IV приложения № 2, где закреплена компетенция Суда ЕАЭС, в Суд ЕАЭС по вопросам реализации учредительного договора может обратиться государство — член ЕАЭС или хозяйствующий субъект, под которым понимается либо юридическое лицо, либо физическое лицо со статусом индивидуального предпринимателя. Так, инвестор — физическое
29 При этом государство, распространяющее свою дипломатическую защиту на лицо, подпадающее под критерии правила о непрерывности гражданства, несет бремя доказывания факта неизменности гражданства лица-истца от момента причинения вреда до момента вынесения решения трибуналом.
30 Квалификация инвестиции в качестве «длящейся» или «продолжающейся» имеет значение для инвестиционных трибуналов, которые учитывают следующие аспекты: с одной стороны, из соображений здравого смысла капиталовложения, находясь в распоряжении реципиента, представляют собой постоянный динамичный поток реинвестирования изначально полученного вклада; с другой стороны, возможна и ситуация злоупотребления со стороны недобросовестных инвесторов, которые меняют гражданство с целью придать осуществленным внутренним инвестициям международный статус.
лицо, права которого нарушены и которое не обладает статусом индивидуального предпринимателя, лишается права напрямую обратиться в Суд ЕАЭС за разъяснительным толкованием по вопросам своего статуса в ситуации смены личного закона, если за 3 месяца данное толкование не было получено в согласительном порядке (получение которого маловероятно, так как нет механизма для проведения соответствующих согласительных процедур).
Процессуально не регламентируется порядок передачи полномочий по обращению в Суд ЕАЭС или другие органы ЕАЭС, что приводит к тому, что неясно, кому и куда обращаться при необходимости проведения консультаций по разрешению вопросов, не урегулированных Договором о ЕАЭС, и кто обладает полномочиями по их организации на национальном и наднациональном уровнях. Это свидетельствует о несовершенстве регулирования данного правового механизма, что можно объяснить тем, что в принципе механизмы альтернативного разрешения споров, в частности посредничество как досудебная форма достижения компромиссов, только в последнее время получают распространение в международном сообществе.
Исторически на международно-правовом уровне внимание к согласительным процедурам было акцентировано в 1980 г., когда был принят Согласительный регламент ЮНСИТРАЛ. Затем, более чем через 20 лет, были приняты Типовой закон о международной коммерческой согласительной процедуре и Руководство по принятию и применению (2002 г.). Еще почти через 20 лет, в 2018 г., данный типовой закон был пересмотрен, и на настоящий момент он существует в версии именно 2018 г.31 В том
же году была принята Сингапурская конвенция о медиации и дополнительные документы: Правила медиации ЮНСИТРАЛ, Комментарии ЮНСИТРАЛ по медиации и Руководство по принятию и применению типового закона. В 2021 г. на основании двух последних были приняты новые Комментарии ЮНСИТРАЛ по медиации и проект Руководства по принятию и применению типового закона 2018 г.32 Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) в 2022 г. принял правила медиации инвестиционных споров33.
Основными преимуществами согласительных процедур (в частности, медиации) являются меньшая формализация, сравнительно низкая себестоимость по сравнению с разрешением споров в арбитраже и снижение временных издержек. Основной недостаток — статус соглашений и порядок приведения их в исполнение.
Сингапурская конвенция 2018 г. была призвана исправить этот недостаток. Однако, по сравнению с аналогичной Нью-Йоркской конвенцией 1958 г. (для арбитражных решений), которую можно считать одной из самых успешных в истории международного права (172 государств-участников, 24 подписали34), Сингапурская конвенция пока не получила признания международного сообщества (10 государств-участников, 55 подписали35).
Из таблицы 3 следует, что на пространстве ЕАЭС только Беларусь и Казахстан поддерживают медиацию путем установления благоприятного правового поля. Недооценка значимости медиации объясняет те пробелы в регулировании процессуального порядка проведения согласительных процедур, которые существуют в Договоре о ЕАЭС.
31 ООН. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой медиации и международных мировых соглашениях, достигнутых в результате медиации, с Руководством по принятию и применению. 2018.
32 UN. Settlement of commercial disputes. Draft Guide to Enactment and Use of the UNCITRAL Model Law on International Commercial Mediation and International Settlement Agreements Resulting from Mediation. 2021.
33 ICSID. Mediation Rules and Regulations. 2022.
34 UN Treaty Collection. Chapter XXII, Commercial arbitration and mediation. Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards. 2023.
35 UN Treaty Collection. Chapter XXII, Commercial arbitration and mediation. United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation. 2023.
Та бл и ца 3
Статус конвенций по международному коммерческому арбитражу / медиации
Россия Армения Беларусь Казахстан Киргизия
Сингапурская конвенция 2018 г. Подписание
— 26.09.2019 07.08.2019 07.08.2019 —
Ратификация
— — 15.07.2020 23.05.2022 —
Нью-йоркская конвенция 1958 г. Действует для всех стран ЕАЭС
На настоящий момент основной массив международно-правовых гарантий в контексте защиты и поощрения зарубежных инвестиций содержится в двусторонних37, а не в многосторонних инвестиционных соглашениях; последние при этом зачастую являются разрозненными, как совершенно справедливо замечает К. Аннакэр38, и не позволяют создать единое регулятивное поле, которое бы позволило максимизировать потенциал международных торговых отношений. В качестве решения К. Аннакэр предлагает заключать МИС, чтобы сократить количество коллизий и уменьшить фрагмен-тированность современного инвестиционного арбитража39.
Договор о ЕАЭС предусматривает возможность разрешения возникающих инвестиционных споров в МЦУИС. При этом Дополнительные правила МЦУС позволяют учреждению разрешить спор и тогда, когда Конвенция не вступила в силу для одной стороны или обеих сторон40.
Из таблицы 4 видно, что Россия является единственной страной ЕАЭС, которая не ратифицировала Вашингтонскую конвенцию 1965 г.41 Из этого следует, что даже при передаче инвестиционного спора с ее участием на рассмотрение в МЦУИС в соответствии с Дополнительными правилами МЦУИС (ст. 3)42 положения Вашингтонской конвенции не будут распространяться на процесс разрешения спора.
Та бл и ца 4
Статус Вашингтонской конвенции об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 года43
Россия Армения Беларусь Казахстан Киргизия
Подписание 16.06.1992 16.09.1992 10.07.1992 23.07.1992 09.06.1995
Грамота о ратификации принята депозитарием — 16.09.1992 10.07.1992 21.09.2000 21.04.2022
Вступление в силу — 16.10.1992 09.08.1992 21.10.2000 21.05.2022
36 UN Treaty Collection. Chapter XXII, Commercial Arbitration and Mediation. Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Awards. 2023.
37 Новикова Т. В. Имплементация международных договоров о защите и поощрении иностранных инвестиций в правовой системе Российской Федерации // Гуманитарные, социально-экономические и общественные науки. 2014.
38 GAR. Annacker on fragmentation and integration in investment law. 2022.
39 РАЦ. Арбитражный дайджест. 2023.
40 Подробнее про юрисдикцию МЦУИС см.: Оганезова С. Р. Специальные условия согласия государств на юрисдикцию международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) // Международный научно-исследовательский журнал. 2020. № 5. С. 137-141.
41 ICSID. Convention on the Settlement of Investment Disputes Between States and Nationals of other States. 1965.
42 ICSID. Additional Facility Rules and Regulations. 2022.
43 На основании данных ICSID World Bank Group.
Это имеет значение, так как статья 25 Вашингтонской конвенции регламентирует статус инвестора в ситуации изменения личного закона.
Для физических лиц гражданская принадлежность определяется либо на дату достижения согласия о передаче спора на разрешение арбитражем или для проведения примирительных процедур, либо на дату регистрации заявления о такой передаче, при этом не подпадают под действие ст. 25 лица, имевшие гражданство другого государства-стороны в споре на любую из этих дат.
Для юридических лиц личный закон определяется либо по теории инкорпорации, либо по теории контроля (последняя — при достижении договоренности между сторонами) на дату достижения согласия о передаче спора на разрешение арбитражем или для проведения примирительных процедур.
Так как данные положения конкретизируют lex personalis и lex societatis инвесторов, ратификация Россией Вашингтонской конвенции 1965 г. стала бы самым логичным решением отсутствия аналогичного положения в региональном договоре ЕАЭС (который не является МИС по своей природе). В пользу данного решения говорит и тот факт, что это приведет к гармонизации инвестиционного климата на всем пространстве ЕАЭС, ведь все остальные государства данного интеграционного объединения являются участниками конвенции. Кроме того, это поможет привлечь дополнительные инвестиции путем повышения инвестиционной привлекательности ЕАЭС из-за предоставления дополнительных гарантий инвесторам стран — участниц Вашингтонской конвенции (которых на настоящий момент 15844).
Вторым возможным решением может стать включение положения, регулирующего личный статус инвестора, в Договор о ЕАЭС в качестве протокола в соответствии со ст. 115. При этом, если рассматривать Вашингтонскую конвенцию
как источник вдохновения, целесообразно произвести определенные изъятия:
— во-первых, для физических лиц — ограничиться определением гражданской принадлежности на момент регистрации заявления о передаче спора на рассмотрение компетентному суду государства-реципиента, институциональному арбитражному учреждению, в арбитраж ad hoc или в МЦУИС45 (потому как момент достижения соглашения определить может быть затруднительно, если стороны отказываются сотрудничать);
— во-вторых, для юридических лиц — ограничиться только теорией инкорпорации, так как теория контроля для определения lex societatis, как уже было рассмотрено выше, на пространстве ЕАЭС не получила распространения. Подобная ограничительная имплементация исходного положения будет способствовать процессуальной экономии и гармонизации международно-правовых соглашений.
Третье решение является наиболее инновационным и творческим с правовой точки зрения. Оно продиктовано не только возможностью определить личный закон инвестора с позиций индивидуализированного подхода a casu ad casum, но и в принципе совершенствованием механизма проведения согласительных процедур, который может оказаться востребованным при разрешении и других вопросов.
Вопрос заключается в том, какой механизм является наиболее приемлемым для имплемен-тации в контексте ЕАЭС. Те аспекты, которые представляют сложности для разрешения инвестиционных споров, изучаются рабочей группой III Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли в рамках разработки положений по реформированию системы урегулирования споров между инвесторами и государствами (УСИГ).
Среди предлагаемых вариантов реформ46 в рамках данного исследования наибольший интерес представляют группы A, C и D:
44 ICSID. Database of ICSID Member States. 2023.
45 Договор о Евразийском экономическом союзе. Приложение № 16.
46 ЮНСИТРАЛ. Возможная работа по реформированию системы урегулирования споров между инвесторами и государствами (УСИГ). Таблица с указанием вариантов реформы. 2019.
— по созданию третейских органов, а также специальных и постоянных многосторонних механизмов;
— по участию сторон международных договоров и механизмам контроля по толкованию международных договоров;
— по предупреждению споров и примирению.
Из группы А наиболее перспективным элементом предлагаемых ЮНСИТРАЛ реформ для имплементации в ЕАЭС представляется создание многостороннего консультативного центра для предупреждения возникновения споров, обмена информацией и избежания коллизий интересов. В результате стоимость и продолжительность процедур УСИГ снизятся, а реализация прав инвесторов на защиту капиталовложений станет эффективнее.
В рабочих документах ЮНСИТРАЛ речь идет о консультативном центре по праву ВТО47, однако создание подобной международной инстанции — действительно масштабное мероприятие, ожидать осуществления которого означает откладывать возможность оптимизации механизма согласительных процедур в ЕАЭС. Целесообразнее создать отдельный консультативный центр по праву ЕАЭС. Данный центр может быть создан не только как независимая инстанция, что связано со значительным количеством сопутствующих издержек, но и как часть уже существующего органа, например подразделения Суда ЕАЭС.
В компетенцию данного подразделения могут быть включены организация и проведение консультаций и других согласительных процедур, официальное толкование положений Договора о ЕАЭС. При этом в соответствии с основной целью реформирования системы УСИГ об упрощении доступа к реализации права на защиту капиталовложений инвесторам должно быть предоставлено право на обращение в данную организацию непосредственно, без необходимости предварительно обращаться в государственные органы стран — участниц ЕАЭС на национальном уровне и вне зависимости от
наличия или отсутствия статуса личного предпринимателя для физических лиц.
Группа С в большей степени относится к публичному элементу системы УСИГ, а именно к тому, в какой мере государства контролируют применение международно-правовых норм. Создание механизма по проведению непротиворечивого толкования договорных норм является приоритетным, так как позволяет избежать процессуальной неэффективности при вынесении решений инвестиционными трибуналами, а также позволяет создать транспарентное и непротиворечивое правовое поле для регулирования инвестиционных отношений.
Результатом данной группы реформ является создание действующего механизма по различным видам толкования учредительного договора и других норм международного права, применение которых может быть необходимо. Этот процесс гармонично сочетается с вышеуказанной реформой по учреждению подразделения в Суде ЕАЭС. ЮНСИТРАЛ выделяет его в отдельную группу с другими реформами для повышения государственного участия, подчеркивая, что он может быть реализован и отдельно от других реформ.
Тем не менее в отсутствие компетентного на рассмотрение данного рода запросов (конкретно от инвесторов) органа в ЕАЭС имеет смысл создать обособленную инстанцию, в компетенцию которой будет входить, помимо прочего, создание и последовательная реализация данного механизма как для государств, так и напрямую для инвесторов.
Следует отдельно отметить тот факт, что и на национальном уровне не совсем понятно, какие именно органы государственной власти могут направить запрос о проведении консультаций или согласительных процедур, поэтому фактически государства находятся юридически в аналогичном положении с инвесторами — с той только разницей, что в их распоряжении больше ресурсов, чтобы данное положение изменить. Поэтому целесообразно назначить также конкретные подразделения государственной власти
47 ЮНСИТРАЛ. Возможная работа по реформированию системы урегулирования споров между инвесторами и государствами (УСИГ). Записка Секретариата. 2019.
на национальном уровне, которые могут действовать от лица государства или от лица инвесторов, делегирующих им полномочия по защите нарушенных прав. В целом процедура должна быть более прозрачной и доступной на практике.
Позиции, обозначенные в разделе D, в большей мере относятся непосредственно к процедурам разрешения спора и примирительным процедурам48, что не входит в область изучения в настоящей статье, однако интересен один момент: предложение об определении положения об исчерпании местных средств правовой защиты.
Договор о ЕАЭС содержит положение о «развилке на дороге»49, которое в ряде случаев может быть преодолено, если инвестор передает в арбитраж другой спор, спор между другими сторонами или по другому основанию50. Данное положение в ряде случаев может привести к тому, что инвестор будет лишен права на эффективную защиту своих прав — как в случае, рассмотренном в данном исследовании, когда нет компетентного органа по предоставлению толкования, а инвестор обращается в компетентный национальный суд, который не может разрешить дело в отсутствие такого толкования. Впоследствии инвестор оказывается лишен права на передачу спора на разрешение инвестиционным арбитражем.
Предлагаемое реформирование системы УСИГ призвано установить определенные критерии по исчерпанию местных средств правовой защиты, при выполнении которых инвестор приобретает право передать дело на разрешение арбитражем.
Существует точка зрения, что сегодняшняя позиция России в отношении реформирования системы УСИГ заключается в нежелании выводить инвестиционное право из сферы частноправового регулирования51. Доктринальное осмысление необходимости такого реформирования, приведенное выше в отношении отдельных аспектов, значимых для разрешения вопросов в отношении личного статуса инвестора в ЕАЭС, может привести аргументы в поддержку международно-правового регулятивного поля в целях гармонизации инвестиционного климата.
В основе каждого решения по реформированию находятся правовые инновации. Существует несколько подходов к определению таких инноваций: одни ученые рассматривают их с позиции обеспечения инновационной деятельности52, другие — с позиции их соотношения с понятием правовых новелл53.
Из схемы 2 на следующей странице видно, что международно-правовые инновации-решения обладают спецификой, обусловленной процессом их возникновения.
Так, в качестве международно-правовой инновации можно рассматривать процесс установления регулятивного поля для ранее не урегулированных сфер общественных отношений, возникающих в рамках международно-правового общения.
При этом критерий абсолютной новизны не может являться определяющим. Если проследить эволюцию международно-правового нормотворчества на примере регулирования медиации, которое последовательно проводит
48 ЮНСИТРАЛ. Возможная работа по реформированию системы урегулирования споров между инвесторами и государствами (УСИГ). Предупреждение споров и примирение — альтернативные способы урегулирования споров. 2020.
49 Также — оговорка об окончательном выборе способа разрешения спора, «Fork in the road» clause (FITR clause), una via electa non datur recursus ad alteram.
50 Рачков И. В. Применение двусторонних инвестиционных договоров российскими судами // Международное правосудие. 2015. С. 71-92.
51 Соловьёва А. В. Новые подходы к реформе инвестиционного арбитража // Московский журнал международного права. 2019. № 1. С. 27-39.
52 КостенкоЛ. Н. Понятие и правовое регулирование инновационной деятельности // Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета. 2014.
53 Осипов М. Ю. Новеллы и инновации в праве: понятие и соотношение // Право и политика. 2021. № 2. С. 1-14.
Схема 2. Методология моделирования правовых инноваций в сфере международных соглашений
ЮНСИТРАЛ, можно отметить, что, начавшись более 40 лет назад, оно всё еще не завершено. Здесь можно провести параллель с противопоставлением «ползучей» и «подрывной» инновации в бизнес-терминологии для классификации технологических нововведений.
В качестве признаков международно-правовой инновации можно назвать следующие: длительный характер реализации; возможность многоаспектного преломления на практике, так как государства в силу своего суверенитета вправе адаптировать международно-правовые нормы с учетом национального контекста; преимущественно декларативный характер, ведь имплементация норм осуществляется государствами на добровольной основе; теоретическая природа конструкций, искусственно созданных с целью унификации отношений в сфере международного права.
Таким образом, решения, представленные в данном исследовании, можно рассматривать в качестве международно-правовых инноваций на пространстве ЕАЭС, но те из них, которые относятся к внесению изменений и дополнений в Договор о ЕАЭС, отвечают критерию только относительной новизны — они регулируют отношения, примеры регулирования которых уже известны практике (например, в контексте Вашингтонской конвенции 1965 г.). Те же из них, которые подразумевают внедрение отдельных аспектов реформирования системы УСИГ, отве-
чают критерию абсолютной новизны, так как они еще не получили широкого распространения и являются одними из наиболее актуальных разработок международно-правового сообщества.
Выводы и заключение. В ходе данного исследования была проведена детализированная аналитическая интерпретация пробелов в регулировании статуса инвесторов в ЕАЭС и смоделированы ситуации, когда данные пробелы могут привести к нарушению права инвесторов на защиту своих капиталовложений.
Статус инвесторов — юридических лиц в ЕАЭС более устойчивый, чем статус инвесторов — физических лиц, особенно тех, которые не обладают статусом индивидуального предпринимателя.
Отсутствует четко регламентированный механизм организации и проведения согласительных процедур по вопросам, возникающим в отношении Договора о ЕАЭС.
Предложены три возможных решения: ратификация Вашингтонской конвенции 1965 г. Россией; внесение соответствующих положений, регулирующих статус инвесторов, в Договор о ЕАЭС или имплементация отдельных элементов, предлагаемых ЮНСИТРАЛ в рамках реформирования системы УСИГ (для создания механизма проведения согласительных процедур, в частности для получения разъяснительного толкования о статусе инвестора в отдельных случаях), а
именно: учреждение консультативного органа, управомоченного разбирать обращения, или назначение такого органа среди органов государственной власти. В дополнение целесообразно разработать механизм подачи обращений инвесторов напрямую в данные инстанции или через уполномоченных представителей на национальном уровне, а также разработать систему критериев исчерпания местных средств правовой защиты и отменить требование о наличии статуса индивидуального предпринимателя для физических лиц при обращении в Суд ЕАЭС.
Данные решения инновационны по своей природе, при этом международно-правовую
инновацию можно определить как процесс установления регулятивного поля для ранее не урегулированных сфер общественных отношений в рамках международно-правового общения. Характерными чертами такой инновации являются длительность, многоаспектность, декларативность и теоретичность.
Перспективными направлениями для дальнейшего исследования могли бы стать сравнительно-правовые исследования (ЕАЭС с другими интеграционными объединениями) с целью выявления наиболее эффективных моделей международно-правового сотрудничества по изученным вопросам.
БИБЛИОГРАФИЯ
1. Бессонова А. И. Особенности признания и исполнения решений международных инвестиционных арбитражей : дис. ... канд. юрид. наук. — Екатеринбург, 2017.
2. Борискин В. В. Определение коллизионного принципа «личный закон физического лица» в международном частном праве России // Право и практика. — 2019.
3. КостенкоЛ. Н. Понятие и правовое регулирование инновационной деятельности // Политематический сетевой электронный научный журнал Кубанского государственного аграрного университета. — 2014.
4. Костюнина Г. М. Международное движение капитала // Международные экономические отношения : учебник / под ред. Н. Н. Ливенцева. — 2-е изд., перераб. и доп. — М. : ТК Велби, Проспект, 2005. — С. 248-295.
5. Манукян М. А. Понятие личного закона юридического лица (lex societatis) и критерии его определения // Московский журнал международного права. — 2009. — № 1. — С. 146-165.
6. Новикова Т. В. Имплементация международных договоров о защите и поощрении иностранных инвестиций в правовой системе Российской Федерации // Гуманитарные, социально-экономические и общественные науки. — 2014.
7. Оганезова С. Р. Специальные условия согласия государств на юрисдикцию международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) // Международный научно-исследовательский журнал. — 2020. — № 5. — С. 137-141.
8. Осипов М. Ю. Новеллы и инновации в праве: понятие и соотношение // Право и политика. — 2021. — № 2. — С. 1-14.
9. Попов Е. В. Проблемные вопросы исполнения решений в сфере международного инвестиционного арбитража против суверенных государств // Арбитражный и гражданский процесс. — 2018. — № 1.
10. Рачков И. В. Применение двусторонних инвестиционных договоров российскими судами // Международное правосудие. — 2015. — С. 71-92.
11. Соловьёва А. В. Новые подходы к реформе инвестиционного арбитража // Московский журнал международного права. — 2019. — № 1. — С. 27-39.
12. ЮловД. В. Система механизмов, обеспечивающих реализацию гарантий прав и законных интересов иностранных инвесторов // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. — 2021. — № 2. — С. 118-129.
13. Bermann G. A. Interpretation and Application of the New York Convention by National Courts // General Reports of the XIX Congress of the International Academy of Comparative Law Rapports Généraux du XIXème Congrès de l'Académie Internationale de Droit Comparé. — 2017. — Vol. 24.
14. Borlini L., SilingardiS. Enforcement of Investment Arbitration Awards // Handbook of International Investment Law and Policy / J. Chaisse, L. Choukroune, S. Jusoh (eds). — Springer, Singapore. 2021.
15. Di Pietro D., Cheung K. The Definition of Investor in Investment Treaty Arbitration // Handbook of International Investment Law and Policy / J. Chaisse, L. Choukroune, S. Jusoh (eds). — Springer, Singapore. 2021.
16. Zeller B., Mohanty G., Garimella S. R. Enforcement of Foreign Arbitral Awards and the Public Policy Exception: Including an Analysis of South Asian State Practice. — Springer, Netherlands, 2021.
Материал поступил в редакцию 2 августа 2023 г.
REFERENCES (TRANSLITERATION)
1. Bessonova A. I. Osobennosti priznaniya i ispolneniya resheniy mezhdunarodnykh investitsionnykh arbitrazhey: dis. ... kand. yurid. nauk. — Ekaterinburg, 2017.
2. Boriskin V. V. Opredelenie kollizionnogo printsipa «lichnyy zakon fizicheskogo litsa» v mezhdunarodnom chastnom prave Rossii // Pravo i praktika. — 2019.
3. Kostenko L. N. Ponyatie i pravovoe regulirovanie innovatsionnoy deyatelnosti // Politematicheskiy setevoy elektronnyy nauchnyy zhurnal Kubanskogo gosudarstvennogo agrarnogo universiteta. — 2014.
4. Kostyunina G. M. Mezhdunarodnoe dvizhenie kapitala // Mezhdunarodnye ekonomicheskie otnosheniya: uchebnik / pod red. N. N. Liventseva. — 2-e izd., pererab. i dop. — M.: TK Velbi, Prospekt, 2005. — S. 248-295.
5. Manukyan M. A. Ponyatie lichnogo zakona yuridicheskogo litsa (lex societatis) i kriterii ego opredeleniya // Moskovskiy zhurnal mezhdunarodnogo prava. — 2009. — № 1. — S. 146-165.
6. Novikova T. V. Implementatsiya mezhdunarodnykh dogovorov o zashchite i pooshchrenii inostrannykh investitsiy v pravovoy sisteme Rossiyskoy Federatsii // Gumanitarnye, sotsialno-ekonomicheskie i obshchestvennye nauki. — 2014.
7. Oganezova S. R. Spetsialnye usloviya soglasiya gosudarstv na yurisdiktsiyu mezhdunarodnogo tsentra po uregulirovaniyu investitsionnykh sporov (MTsUIS) // Mezhdunarodnyy nauchno-issledovatelskiy zhurnal. — 2020. — № 5. — S. 137-141.
8. Osipov M. Yu. Novelly i innovatsii v prave: ponyatie i sootnoshenie // Pravo i politika. — 2021. — № 2. — S. 1-14.
9. Popov E. V. Problemnye voprosy ispolneniya resheniy v sfere mezhdunarodnogo investitsionnogo arbitrazha protiv suverennykh gosudarstv // Arbitrazhnyy i grazhdanskiy protsess. — 2018. — № 1.
10. Rachkov I. V. Primenenie dvustoronnikh investitsionnykh dogovorov rossiyskimi sudami // Mezhdunarodnoe pravosudie. — 2015. — S. 71-92.
11. Soloveva A. V. Novye podkhody k reforme investitsionnogo arbitrazha // Moskovskiy zhurnal mezhdunarodnogo prava. — 2019. — № 1. — S. 27-39.
12. Yulov D. V. Sistema mekhanizmov, obespechivayushchikh realizatsiyu garantiy prav i zakonnykh interesov inostrannykh investorov // Zhurnal zarubezhnogo zakonodatelstva i sravnitelnogo pravovedeniya. — 2021. — № 2. — S. 118-129.
13. Bermann G. A. Interpretation and Application of the New York Convention by National Courts // General Reports of the XIX Congress of the International Academy of Comparative Law Rapports Généraux du XIXème Congrès de l'Académie Internationale de Droit Comparé. — 2017. — Vol. 24.
14. Borlini L., Silingardi S. Enforcement of Investment Arbitration Awards // Handbook of International Investment Law and Policy / J. Chaisse, L. Choukroune, S. Jusoh (eds). — Springer, Singapore. 2021.
15. Di Pietro D., Cheung K. The Definition of Investor in Investment Treaty Arbitration // Handbook of International Investment Law and Policy / J. Chaisse, L. Choukroune, S. Jusoh (eds). — Springer, Singapore. 2021.
16. Zeller B., Mohanty G., Garimella S. R. Enforcement of Foreign Arbitral Awards and the Public Policy Exception: Including an Analysis of South Asian State Practice. — Springer, Netherlands, 2021.
