CC BY
110
УДК 341:339.727.22 DOI: 10.12737/jflcl.2022.017
Тенденции развития международно-правовых механизмов защиты прав иностранных инвесторов в контексте целей устойчивого развития
Владимир Владимирович Матвеев
Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, Москва, Россия, matveeff.vv@gmail.com, https://orcid.org/0000-0002-0480-9101
Аннотация. Рассматриваются тенденции современного развития механизмов защиты прав иностранных инвесторов. Особенное влияние на них оказывает реформа международного экономического порядка с учетом целей устойчивого развития и изменений на региональном и двустороннем уровнях.
Цель статьи — выявление тенденций развития международно-правовых механизмов защиты иностранных инвестиций в контексте резолюции Генеральной Ассамблеи ООН «Преобразование нашего мира: повестка дня в области устойчивого развития на период до 2030 года». Усиление межотраслевого взаимовлияния международного права прав человека и международного экологического права на международный инвестиционный правопорядок и применение концепции «права на регулирование» в практике разрешения международных инвестиционных споров — это лишь некоторые тенденции в контексте целей устойчивого развития.
Рассматриваются как международно-правовое регулирование механизмов защиты прав иностранных инвесторов, так и практика, выработанная в рамках работы указанных механизмов. В первую очередь комплексно рассматриваются международно-правовые основы и правоприменительная практика механизма урегулирования инвестиционных споров, особенно международного инвестиционного арбитража.
Методы исследования: диалектический, формально-логический, системно-структурный, сравнительно-правовой, правомоделирующий и прогностический.
Вывод: международно-правовые механизмы защиты прав иностранных инвесторов и практика их применения находятся в непрерывном развитии. Рассмотренные тенденции направлены на достижение баланса интересов государств и инвесторов в рамках механизма урегулирования инвестиционных споров, что особенно важно в контексте необходимости достижения целей устойчивого развития.
Ключевые слова: международные инвестиции, защита инвестиций, международное инвестиционное право, международно-правовое положение инвесторов
Для цитирования. Матвеев В. В. Тенденции развития международно-правовых механизмов защиты прав иностранных инвесторов в контексте целей устойчивого развития // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2022. Т. 18. № 1. С. 127—136. DOI: 10.12737/jflcl.2022.017
Trends in the Development of International Legal Mechanisms for Protecting the Rights of Foreign Investors in the Context of Sustainable Development Goals
Vladimir V. Matveev
Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, Moscow, Russia, matveeff.vv@gmail.com, https://orcid.org/0000-0002-0480-9101
Abstract. The article is devoted to the trends of modern development of mechanisms for protecting the rights of foreign investors. Such mechanisms are from perfection and are in the process of constant legal development. The reform of the international economic order, taking into account the goals of sustainable development, as well as changes taking place at the regional and bilateral levels, has a particular impact.
The purpose of the article is to identify trends in the development of international legal mechanisms for protecting foreign investment in the context of the UN General Assembly resolution "Transforming our world: an agenda for sustainable development until 2030". Strengthening the cross-sectoral mutual influence of international human rights law and international environmental law on the international investment law and order and the application of the concept of "the right to regulation" in the practice of resolving international investment disputes, are just some of the trends included in the context of the sustainable development goals.
The author examines both the international legal regulation of mechanisms for protecting the rights of foreign investors and the practice that has been developed within the framework of the work of these mechanisms. First of all, the author comprehensively considered the international legal framework and law enforcement practice of the mechanism for resolving investment disputes, especially international investment arbitration.
Research methods: dialectical, formal-logical, system-structural, comparative-legal, law-modeling and prognostic.
Based on the results of the study, the author formulated conclusions that international legal mechanisms for protecting the rights of foreign investors and the practice of their application are in continuous development. The trends discussed by the author are aimed at achieving a balance of interests of states and investors in the framework of ISDS, which is especially important in the context of the need to achieve sustainable development goals.
Keywords: international investment, investment protection, international investment law, legal status of the investor
For citation. Matveev V. V. Trends in the Development of International Legal Mechanisms for Protecting the Rights of Foreign Investors in the Context of Sustainable Development Goals. Journal of Foreign Legislation and Comparative Law, 2022, vol. 18, no. 1, pp. 127—136. (In Russ.) DOI: 10.12737/jflcl.2022.017
Проблема формирования современного международно-правового регулирования защиты прав иностранных инвесторов остро стоит перед государствами, так как международные инвестиции позволяют существенно ускорить экономический рост развивающихся государств и обеспечить быструю модернизацию экономики и переход к инновационной экономике.
В 2019 г. Президент РФ В. В. Путин неоднократно отмечал высокую заинтересованность в привлечении иностранных инвестиций в экономику Российской Федерации, что, по его мнению, позволит ускорить экономический рост1. В том же году Президент РФ обозначил создание в России действенных механизмов привлечения и защиты инвестиций в числе приоритетов законотворческой деятельности2. В этих условиях результаты новейших доктринальных разработок остаются актуальными для отечественной стратегической политики в сфере иностранных инвестиций с целью создания привлекательного инвестиционного климата. Обсуждение этой проблемы невозможно без рассмотрения вопроса совершенствования правового режима иностранных инвестиций, в том числе на международно-правовом уровне. Так, Т. Я. Хабриева подчеркивает, что именно «эффективность права выступает одним из ключевых инструментов обеспечения инновационной экономики и модернизации»3.
В свою очередь, одними из наиболее эффективных методов привлечения инвестиций являются заключение между государствами соглашений о защите и поощрении инвестиций4, вступление государств в региональные экономические соглашения, включающие международно-правовые институты защиты прав иностранных инвесторов5, глобальные соглашения, направленные на защиту прав иностранных инвесторов в государствах — реципиентах капиталовложений6. Присоединение государств к указан-
1 См.: URL: https://russian.rt.com/business/news/ 665287-dalniivostok-inostrannye-partnery.
2 См.: URL: https://ria.ru/20191224/1562796224.html.
3 Хабриева Т. Я. Экономико-правовой анализ: методологический подход // Журнал российского права. 2010. N° 12. С. 23.
4 Например, Договор между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки о поощрении и взаимной защите капиталовложений (подписан в г. Вашингтоне 17 июня 1992 г.).
5 Например, Договор о Евразийском экономическом союзе (подписан в г. Астане 29 мая 2014 г.).
6 Например, Соглашение по инвестиционным мерам, свя-
занным с торговлей в рамках ВТО.
ному типу международных договоров обеспечивает возможность иностранных инвесторов использовать международные средства защиты иностранных инвестиций, которые обеспечивают существенное снижение политических рисков при инвестировании.
Международно-правовые механизмы защиты прав иностранных инвесторов, которые устанавливаются указанными соглашениями, включают:
механизм урегулирования споров между инвесторами и принимающими государствами (далее — УСИГ);
механизм предоставления гарантий в рамках Сеульской конвенции 1985 г. об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций (далее — Сеульская конвенция) и региональных институтов развития;
дипломатическую защиту инвестиций государством инвестора в государстве-реципиенте;
механизм защиты прав иностранных инвесторов во Всемирной торговой организации (в рамках Соглашения по инвестиционным мерам, связанным с торговлей (далее — Соглашение по ТРИМС)).
При рассмотрении международно-правового механизма защиты прав иностранных инвесторов на современном этапе развития необходимо отметить, что дипломатическая защита инвестиций государством инвестора в государстве-реципиенте является самодостаточным механизмом, который базируется на праве дипломатических сношений и является лишь частным случаем дипломатической защиты интересов граждан и юридических лиц.
Механизм предоставления гарантий в рамках Сеульской конвенции и региональных институтов развития в ходе нашего исследования не был выявлен, переговоры по совершенствованию положений Сеульской конвенции не проводятся.
Обращая внимание на механизмы, предусмотренные в рамках ВТО, укажем, что в данной организации отсутствуют предпосылки для разработки многосторонних правил в области инвестиций. Рабочая группа по торговле и инвестициям с 2003 г. не осуществляет свою деятельность, прогресс на переговорах по либерализации условий доступа на рынок услуг (в том числе посредством «коммерческого присутствия») в развитии ГАТС отсутствует, совершенствование положений Соглашения по ТРИМС не предусматривается7.
Таким образом, на сегодняшний день инвестиции регулируются преимущественно на двустороннем и региональном уровнях, с помощью двусторонних
' См.: URL: https://tradepoLhse.ru/programme4.9.2.
соглашений о защите и поощрении инвестиций, отдельных глав в соглашениях о свободной торговле и соглашениях о региональной интеграции, что выводит на передний край в рамках международно-правового механизма защиты прав иностранных инвесторов УСИГ. Механизм УСИГ включает такие способы разрешения международных инвестиционных споров, как переговоры, посредничество, медиация и международный инвестиционный арбитраж. При этом наибольшую популярность снискал именно международный инвестиционный арбитраж вследствие наибольшей эффективности для инвесторов.
Длительное время предпринимаются попытки реформирования УСИГ, в частности, в 2017 г. была сформирована Рабочая группа III ЮНСИТРАЛ, деятельность которой направлена на комплексную реформу УСИГ Такое внимание к данному механизму обусловлено значительным ростом количества арбитражных разбирательств на фоне последствий финансового кризиса 2008 г., популярностью среди инвесторов, объемом юридических расходов и размером компенсаций, присуждаемых в пользу инвесторов, что делает механизм международного инвестиционного арбитража менее привлекательным и обременительным не только для нестабильных экономик, но и для экономик развитых государств. Все указанное стимулировало государства начать пересмотр подхода к УСИГ, что уже отразилось на двустороннем и региональном уровнях.
Помимо собственных проблем в развитии УСИГ, реформирование его механизмов находится в контексте общего развития международного экономического сотрудничества, которое во многом базируется на основе программы «Преобразование нашего мира: повестка дня в области устойчивого развития на период до 2030 года», состоящей из 17 целей, направленных на качественное улучшение мирового социального развития (неформально — цели в области устойчивого развития, далее — ЦУР).
Все это подчеркивает необходимость исследования реформы УСИГ как современной стадии инсти-туционализации механизма международно-правовой защиты прав иностранных инвесторов.
В современной отечественной юридической литературе уже нашли отражение результаты исследований по вопросу международного инвестиционного права и, в частности, проблемы систематизации общих трендов развития УСИГ8, обобщения вопро-
8 См., например: Середа В. А. К вопросу международно-правовой защиты иностранных инвестиций в эру цифровой экономики (теоретический аспект) // Экономика. Право. Общество. 2020. Т. 5. №№ 2. С. 72—78; Цирина М. А. Правовая при -рода международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2017. №№ 4. С. 106— 113; Шилл Ш. В. Международное право защиты инвестиций
сов, возникающих при реализации международными инвестиционными арбитражами своей юрисдикции9. При этом проработка аналогичных вопросов в зарубежной доктрине находится на существенно более высоком уровне10.
Наработанный доктринальный задел подчеркивает актуальность исследований по различным вопросам международно-правовой защиты иностранных инвестиций11.
Исследования по вопросу современных тенденций развития международного инвестиционного арбитража, которым преимущественно посвящена настоящая статья, также проводил И. В. Рачков, в первую очередь рассматривавший тенденции, прямо вытекающие из практики международного инвестиционного арбитража12. Задачей настоящего исследования является рассмотрение тенденции развития международно-правовых механизмов защиты иностранных инвестиций, которые формируются в контексте ЦУР, как рамках изменений положений международных инвестиционных соглашений, так и в практике международного инвестиционного арбитража.
1. Большое значение при обращении к ЦУР имеют права человека, которые отражены в целях 1 «Повсеместная ликвидация нищеты во всех ее формах», 3 «Обеспечение здорового образа жизни и содействие
и сравнительное публичное право: основания и методы публично-правовой модели инвестиционного арбитражного судопроизводства // ДПП ИМП. 2012. № 1. С. 72—120.
9 См., например: Рачков И. Тенденции развития международного инвестиционного арбитража: вопросы по существу споров // Международное правосудие. 2019. № 1 (29). С. 93— 117; Рачков И. Решения международных инвестиционных арбитражей о компетенции (юрисдикции) и приемлемости исков: обзор наиболее примечательных дел за 2016 год // Международное правосудие. 2018. № 3 (27). С. 93—110.
10 См., например: Konttinen J., Teivainen A. Professor: Finland's legislative power may be in jeopardy // Helsinki Times. 2013. 15 December; Kaufmann-Kohler G., Potesta M. The Composition of a Multilateral Investment Court and of an Appeal Mechanism for Investment Awards // CIDS Supplemental Report. 2017. 15 November; Prabhash R. India and Bilateral investment Treaties: A Changing Landscape // ICSID Review — Foreign Investment Law Journal. 2014. Vol. 29. Iss. 2. P. 419—450; InvestorState Dispute Settlement — A Cut Above the Courts? Supreme and Federal Courts Judges' Conference, 9 July 2014; VattelE. The Law of Nations, or the Principles of Natural Law // Classics of International Law / ed. and transl. by C. Fenwich. 1916. Book II. Ch. VI. P. 136; Xavier C. South Africa and Bilateral Investment Treaties. 26th Annual Labour Law Conference Sandton Convention Centre, 31 July 2013. P. 8.
11 См.: Середа В. А. Указ. соч. С. 72—78.
12 См.: Рачков И. Тенденции развития международного инвестиционного арбитража: вопросы по существу споров. С. 93—117.
благополучию для всех в любом возрасте», 4 «Обеспечение всеохватного и справедливого качественного образования и поощрение возможности обучения на протяжении всей жизни для всех», 5 «Обеспечение гендерного равенства и расширение прав и возможностей всех женщин и девочек», 8 «Содействие неуклонному, всеохватному и устойчивому экономическому росту, полной и производительной занято -сти и достойной работе для всех».
Взаимодействие между прямыми иностранными инвестициями (далее — ПИИ) и правами человека, без сомнения, является одним из самых спорных вопросов, связанных с современным регулированием ПИИ. Данные вопросы кажутся на первый взгляд не взаимосвязанными в рамках международного права. Традиционно в международных инвестиционных договорах ничего не говорится о правах человека. Основные многосторонние инвестиционные соглашения, такие как Северо-Американское соглашение о свободной торговле (далее — НАФТА), Договор к Энергетической хартии и многие другие не упоминают о правах человека. Однако за последние десятилетия стало очевидно, что международное право прав человека все же взаимодействует с международным инвестиционным правом, и это отмечается Управлением ООН по правам человека13.
Такие вопросы относятся к проблеме привлечения к ответственности транснациональных корпораций за нарушения прав человека. В связи с этим в последнее время наблюдается тенденция к включению в двусторонние инвестиционные договоры (далее — ДИД) так называемых требований законности14, которые подразумевают обязательство иностранных инвесторов соблюдать и уважать национальные законы принимающего государства, включая применимые права человека. Таким образом, когда такая оговорка отражается в инвестиционных соглашениях, национально-правовая обязанность иностранного инвестора «интернационализируется» в том смысле, что несоблюдение обязательств в отношении прав человека, установленных национальным законодательством государства-реципиента, влияет на допустимость требований инвестора к государству-реципиенту, основанных на договоре, или на наличие цели договора, покрываемой ДИД.
Одновременно права человека могут иметь значение в рамках вопроса о применимом праве в инвести-
13 См.: URL: https://www.ohchr.org/RU/Issues/Business/ Pages/IIAs.aspx.
14 Перевод с англ. яз. термина "legality requirements", встре -
чаемого, в частности, в Модельном двустороннем соглаше-
нии Франции, Соглашении между ФРГ и Филиппинами о поощрении и защите инвестиций (art. 1, Apr. 18, 1997, 2108 U.N.T.S. 19); данный термин также рассматривался МЦУИС в споре Tokios Tokeles v. Ukraine (ICSID Case No. ARB/02/18, Decision on jurisdiction, 1 84 (Apr. 29, 2004), 20 ICSID Rev. 205.)
ционных спорах, рассматриваемых международным инвестиционным арбитражем. В этом контексте необходимо отметить ограниченную юрисдикцию арбитражных судов, устанавливаемую на основании инвестиционных соглашений. Так, ст. 25(1) Вашингтонской конвенции «О порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами» 1965 г. наделяет инвестиционные арбитражи юрисдикцией для разрешения «правового спора, возникающего непосредственно из инвестиций». Однако ограничение юрисдикции арбитража не означает, что суд принципиально не может рассматривать вопросы прав человека, которые могут возникнуть при рассмотрении спора по существу. Несмотря на частое отсутствие в самих инвестиционных соглашениях норм, которые бы устанавливали международно-правовые обязанности в вопросе прав человека, положения об урегулировании споров в инвестиционных соглашениях обычно содержат общие положения о применимом праве, которое включает нормы и принципы международного публичного права. Следовательно, в принципе нельзя исключить, что арбитражные суды могут рассматривать позиции и доводы сторон, которые основаны на международном праве прав человека, если деятельность инвестора затрагивает права человека, или если государственное регулирование инвестиций ограничивает права человека.
Традиционно обязательства в области прав человека адресованы государствам и были предназначены главным образом для регулирования отношений между человеком и государством. Государство обязано не только уважать права лиц, находящихся на его территории и под его юрисдикцией, но и обеспечивать, чтобы одни лица, включая иностранных инвесторов, не нарушали права других лиц.
Это было прямо включено в Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г., который в ст. 2 обязывает государства «уважать и обеспечивать всем находящимся в пределах его территории и под его юрисдикцией лицам права, признаваемые в настоящем Пакте».
Несмотря на отсутствие международно-правовых обязанностей в области прав человека для транснациональных корпораций, существует заметная тенденция к формированию таких обязанностей, но пока эта тенденция не привела ни к одному случаю подтверждения прямой международно-правовой обязанности корпораций в области прав человека. Так, несколько комитетов ООН, образованных в соответствии с конвенциями по правам человека, в определенной степени признают обязанности корпораций в области прав человека. Примером может служить Комитет по правам ребенка, который признал, что в настоящее время «не существует международного юридически обязывающего инструмента, касающегося обязанности по отношению к правам человека».
Тем не менее государство несет ответственность за обеспечение выполнения корпорациями своих обязательств по соблюдению прав детей15.
2. Прямо связанной с вопросом прав человека является задача повышения защиты окружающей среды, которая охватывается ЦУР в рамках целей 2 «Ликвидация голода, обеспечение продовольственной безопасности и улучшение питания и содействие устойчивому развитию сельского хозяйства», 6 «Обеспечение наличия и рационального использования водных ресурсов и санитарии для всех», 7 «Обеспечение доступа к недорогостоящим, надежным, устойчивым и современным источникам энергии для всех», 9 «Создание прочной инфраструктуры, содействие обеспечению всеохватной и устойчивой индустриализации и внедрению инноваций», 13 «Принятие срочных мер по борьбе с изменением климата и его последствиями», 14 «Сохранение и рациональное использование океанов, морей и морских ресурсов в интересах устойчивого развития», 15 «Защита, восстановление экосистем суши и содействие их рациональному использованию, рациональное управление лесами, борьба с опустыниванием, прекращение и обращение вспять процесса деградации земель и прекращение процесса утраты биологического разнообразия».
Ограничение защиты прав иностранных инвесторов в целях установления эколого-правовых стандартов уже находит отражение в новых экономических соглашениях. В частности п. 1 ст. 8.9 Всеобъемлющего торгового и экономического партнерства ЕС и Канады установлено, что эколого-правовое регулирование не может считаться нарушением прав инвесторов, защищенных данным соглашением. Также вопрос о соотношении защиты права инвесторов и защиты окружающей среды, а также потенциальное противоречие между защитой прав иностранных инвесторов по инвестиционным договорам и защитой окружающей среды поднимался в ходе ряда недавних арбитражных споров16. С 2012 г. рассмотрено более 60 инвестиционных споров, в которых присутствует эколого-правовой компонент. Среди них было несколько случаев, когда государства выдвигали требования против инвесторов в инвестиционном арбитраже, основанные на экологическом праве. С другой стороны, инвесторы также могут стремиться обеспе -чить выполнение экологических обязательств государствами через международный инвестиционный арбитраж.
15 Cm.: Committee on the Rights of the Child, General Comment No. 16 (2013) on State obligations regarding the impact of the business sector on children's rights, UN Doc. CRC/C/GC/16 (17 April 2013), para. 8.
16 Cm.: URL: https://www.garrigues.com/en_GB/new/investor-state-arbitration-and-sustainable-development-environmental-related-claims-rise.
Государство, заинтересованное в соблюдении экологического законодательства в отношении инвесторов, имеет возможность предъявить встречный иск в ходе арбитражного разбирательства, возбужденного инвестором. На данный момент существует несколько оснований, которые наделяют инвестиционный арбитраж юрисдикцией для рассмотрения встречного иска государства к инвестору.
Так, инвестор может (и обычно обязан) соблюдать национальное законодательство принимающего государства, регулирующее охрану окружающей среды. В инвестиционном соглашении может прямо предусматриваться, что иностранные инвесторы должны соблюдать национальное законодательство принимающего государства при отсутствии специально -го инвестиционного контракта между государством и инвестором, который бы содержал иные условия.
В недавних делах Эквадор подал встречные иски по экологическим вопросам на основании национального законодательства об окружающей среде. Так, в деле Берлингтона17 арбитраж Международного центра по урегулированию инвестиционных споров в результате удовлетворения встречного иска Эквадора к Берлингтону в рамках дела о взыскании ущерба с Эквадора за экспроприацию нефтяного месторождения, которым владел Берлингтон, присудил выплатить Эквадору 39,2 млн долл. США за ущерб окружающей среде, причиненный инвестором в нарушение национального экологического законодательства Эквадора. Однако во взаимосвязанном деле Перен-ко18 арбитраж не стал выносить решение, призвав стороны попытаться урегулировать спор.
Ответственность инвестора может быть также основана на прямом применении норм международного права, регулирующих вопросы охраны окружающей среды. В деле Урбасера по спору, возникшему в результате финансового кризиса в Аргентине, Ур-басер был акционером компании-концессионера, которая занималась водоснабжением и канализацией19. Введенные правительством Аргентины чрезвычайные финансовые меры стали причиной финансовых убытков концессионера, что привело к его неплатежеспособности. После подачи иска Урбасером о возмещении ущерба Аргентина подала встречный иск о нарушении Урбасером эколого-правовых норм, установленных международным правом. Арбитражная коллегия постановила, что инвестор в принципе может быть связан международными обязательствами
17 Burlington Resources Inc. v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/08/5, Decision on Ecuador's Counterclaims, 7 February 2016, para. 1075.
18 Perenco Ecuador Ltd v. Republic of Ecuador, ICSID Case No. ARB/08/6, Interim Decision on the Environmental Counterclaim, 11 August 2015, para. 582.
19 Urbaser v. The Argentine Republic, ICSID Case
No. ARB/07/26, Award, 8 December 2016, paras 1182—1192.
в области прав человека, касающимися права на водные ресурсы, что охватывается целью 6 ЦУР.
Однако аргумент, что инвесторы также напрямую связаны обязательствами, вытекающими из международного экологического права, является дискуссионным, так как большинство международных экологических договоров, регулирующих деятельность негосударственных субъектов, предполагают, что государства-участники примут национальное законодательство для практической реализации положений указанных договоров. Например, Базельская конвенция о контроле за трансграничной перевозкой опасных отходов и их удалением обязывает договаривающиеся государства, подписавшие Конвенцию, принять внутреннее законодательство по данному вопросу (ч. 4 ст. 4). Трудно интерпретировать положения этой Конвенции как устанавливающие юридические обязанности, которые могут быть реализованы в отношении негосударственных субъектов. На основании данной позиции арбитраж в деле Урбасера отклонил встречный иск Аргентины, однако принял его во внимание при рассмотрении требований Урба-сера, которые были удовлетворены лишь частично.
Инвесторы также могут использовать арбитраж, чтобы принудить государства исполнять международные экологические обязательства. При условии, что законы принимающего государства налагают на государство обязательства в отношении защиты окружающей среды, инвестор может иметь возможность требовать возмещения ущерба в связи с невыполнением государством своих обязательств в области экологии, если такое невыполнение нанесло ущерб защищенным соглашениями инвестициям20.
Кроме того, инвестор может подать иск о нарушении эколого-правовой нормы на основании национального или международного права со ссылкой на режим международного минимального стандарта, который подразумевает обеспечение справедливого, равного и безопасного режима для иностранных инвесторов.
В 2015 г. большинство членов международного инвестиционного арбитража, образованного в соответствии с НАФТА, в деле Билкон приняли аргументы инвестора, что правительство Канады нарушило канадское экологическое законодательство, а это также равносильно нарушению режима международного минимального стандарта21. В частности, по мнению инвестора, поведение государственных органов Канады при оценке экологической ценности проекта имело дискриминационный характер. Претензия касалась предлагаемого мусорного карьера и морского терминала в провинции Новая
20 См., например: Peter A. Allard v. The Government of Barbados, PCA Case No., 2012-06, Award, 27 June 2016, para. 110.
21 См.: Bilcon of Delaware Inc. v. Government of Canada, UNCITRAL, PCA Case No. 2009-04.
Шотландия. Утверждения о нарушении были связаны с исследованием результатов длительной экологической экспертизы, проведенной группой экспертов правительства Канады. После решения об ответственности Канада обратилась в свой федеральный суд с требованием отменить арбитражное решение о юрисдикции и ответственности на том основании, что суд превысил свою юрисдикцию и решение противоречит публичному порядку Канады. Эта проблема остается нерешенной. В контексте экологического регулирования в последующем решении по делу Меса22 арбитраж НАФТА проявил более высокую степень уважения к государству-ответчику при реализации мер регулирования в контексте возобновляемой энергетики.
В сентябре 2009 г. канадский инвестор Питер Ал-лард подал иск против Барбадоса в Постоянный арбитражный суд в связи с нарушением, по его мнению, Барбадосом положений Соглашения между правительством Канады и правительством Барбадоса о взаимном привлечении и защите инвестиций, подписанного 29 мая 1996 г. В частности, инвестор утверждал, что его инвестиции в размере 35 млн долл. США в проект экологического туризма на Барбадосе (заповедник Грэм-Холл) подверглись косвенной экспроприации из-за невыполнения Барбадосом своих экологических обязательств. В контексте режима минимального международного стандарта арбитраж по делу Алларда предположил, что международные экологические обязательства государства «вполне могут иметь отношение к применению стандарта [полной защиты и безопасности] к конкретным обстоятельствам», хотя в итоге отклонил требование истца о возмещении23.
Результаты рассмотрения указанных дел подчеркивают возможность использования в международном инвестиционном арбитраже эколого-право-вых нарушений в качестве основания для взыскания ущерба как государствами, так и инвесторами.
3. Ответом на потребность расширения защиты прав человека и защиты окружающей среды в контексте международных инвестиционных споров может являться разработанная представителями зарубежной международно-правовой доктрины24 концепция права на регулирование25, основная идея которой заключается в том, что регулятивные меры, принятые государствами в публичных интересах и при от-
22 См.: Mesa Power Group LLC v. Government of Canada, PCA Case No. 2012-17, Award, 24 March 2016, para. 672.
23 См.: Peter A. Allard v. The Government of Barbados, para. 244.
24 См.: TitiC. The Right to Regulate in International Investment Law. Nomos Hart Publishing, 2014.
25 При отсутствии адекватного эквивалента данного понятия на русском языке будет использоваться буквальный перевод англоязычного термина "right to regulate".
сутствии дискриминации, не влекут ответственности по ДИД.
Концепцию права на регулирование не следует путать с кажущимися сходными ситуациями, когда государства предусматривают в заключаемых ими международных договорах специальные положения, разрешающие государствам принимать односторонние регулятивные меры, не совместимые с принятыми обязательствами по международным договорам.
Рассмотрение данной концепции и практического применения представляется важной исследовательской задачей вследствие проведенной в России конституционной реформы, в рамках которой ограничивается применение решений межгосударственных органов, принятых на основании положений международных договоров Российской Федерации в их истолковании, противоречащем Конституции РФ, и они не подлежат исполнению в Российской Федерации26. В данном контексте концепция «права на регулирование» может использоваться представителями Российской Федерации при проведении переговорного процесса по вопросу заключения новых международных инвестиционных соглашений и при формировании позиции России в международных инвестиционных арбитражных процессах для реализации положений Конституции РФ.
Вопрос баланса между защитой инвесторов и правом на регулирование является ключевым в текущих дебатах об инвестиционных договорах и политике правительств в отношении договоров. Большая часть текущей критики договоров сосредоточена на их предполагаемом влиянии на право регулирования государств. Напротив, защитники существующей международной договорной практики в инвестиционной сфере утверждают, что договоры защищают инвесторов от произвольных действий государств-реципиентов, а сами инвестиционные соглашения положительно сказываются на качестве государственного регулирования.
На данный момент наблюдается четкая тенденция, в частности проявляющаяся в положениях Всеобъемлющего торгового и экономического соглашения между Европейским Союзом и Канадой, на ограничение возможностей инвесторов на взыскание убытков через УСИГ по вопросу нормативной политики государств-реципиентов, принимаемой в общественно значимых целях27. В то же время положения боль-
26 См.:Хабриева Т. Я., КлишасА. А. Тематический комментарий к Закону Российской Федерации о поправке к Конституции Российской Федерации от 14 марта 2020 г. № 1-ФКЗ «О совершенствовании регулирования отдельных вопросов организации и функционирования публичной власти». М., 2020. С. 86.
27 Article 8.9 Investment and regulatory measures: 1. For the
purpose of this Chapter, the Parties reaffirm their right to regulate within their territories to achieve legitimate policy objectives,
шинства инвестиционных договоров могут служить для инвестора основанием подачи иска в арбитраж по фактически любым вопросам государственной политики, если в результате ее проведения инвестор оказался в убытке. В то же время государства могут экспроприировать собственность инвесторов или дискриминировать инвесторов, и, соответственно, очень важно предоставить инвесторам возможность защиты от неправомерных действий государств-реципиентов.
Национальные правовые системы предоставляют инвесторам один вариант защиты — судебную систему, использование которой несет для инвестора политический риск, заключающийся в недостаточной независимости судов в различных государствах. Также национальное законодательство нередко предлагает инвесторам нематериальные методы защиты, в то время как возмещение ущерба как средство правовой защиты, доступное в соответствии с договорами, может иметь большую сдерживающую силу28.
Отметим, что большие суммы исков и итоговых взысканий подрывают возможности для государств по реализации ЦУР, так как последние требуют существенных бюджетных расходов на выплаты компенсаций инвесторам.
Положения инвестиционных соглашений дают инвесторам дополнительную защиту, которая обладает минимизированным количеством политических рисков в отношениях с государствами-реципиентами. Однако защита различных инвесторов может усложнить процесс государственного регулирования в общественно значимых целях, таких как защита и реализация экономических, социальных и экологических прав человека, следовательно, затруднить реализацию ЦУР.
Важным аспектом остается роль избранных законодательных органов, которые в большинстве государств разрабатывают и принимают основной нормативно-правовой массив в форме законодательных актов. Так, ученый-международник Мартти Коскен-ниеми раскритиковал возможное влияние проекта Трансатлантического торгового и инвестиционного партнерства на передачу регулирующих полномочий от национальных публичных органов к арбитражным инстанциям. Он отмечает, что «по сути, это передача власти от органов государственной власти арбитражному органу, в котором будет находиться горстка людей, которая может определять, может ли страна принимать закон или нет, и как этот закон
such as the protection of public health, safety, the environment or public morals, social or consumer protection or the promotion and protection of cultural diversity.
28 cm.: Gaukrodger D., Gordon K. Investor-State Dispute Settlement: A scoping paper for the investment policy community // OECD Working Paper on International Investment 2012/03, Annex IV.
должен толковаться»29. Он и другие критики международного инвестиционного арбитража указывают на ряд случаев, которые иллюстрируют, что государственное регулирование в ключевых сферах чрезмерно подчинено решениям международных инвестиционных арбитражей.
К таким случаям относят, например, иски концерна «Ваттенфалл» на 1,4 и 4,7 млрд евро к Германии в соответствии с Договором к Энергетической хартии, касающиеся решения Германии ускорить отказ от атомной энергетики после трагедии на Фукусиме, что, по мнению Ваттенфалл, наносило ущерб деятельности компании. В результате первого дела Гер -мании пришлось скорректировать свой план отказа от атомной энергетики, а также выделить Ваттенфалл грант на обновление и реконструкцию атомных электростанций30. В данном вопросе политика Германии соответствует ЦУР, в частности цели 7, которая предполагает обеспечение доступа населения к безопасной и устойчивой энергии.
В контексте этого дела и аналогичных процессов лауреат Нобелевской премии Джозеф Стиглиц раскритиковал «предполагаемую трансформацию цели инвестиционного договора». В частности, он указывает, что положения инвестиционных соглашений «больше не предназначены для защиты прав собственности в обмен на ПИИ, вместо этого они стали оружием в борьбе с государственным регулиро-ванием»31.
Государства, проводя современную инвестиционную политику, все чаще начинают процесс ревизии международных инвестиционных соглашений. Например, была пересмотрена инвестиционная политика Южной Африки. В рамках проведенного обзора был сделан вывод, что положения ДИД и практика международных инвестиционных арбитражей несут неприемлемо высокие риски для реализации права государства осуществлять регулирование в общественных интересах32.
Аналогичный пересмотр политики Индии в отношении ДИД также был связан с опасением экспертов, что заключаемые инвестиционные соглашения ограничивают право государства на регулирование33.
В качестве примера изменений, необходимых для интеграции целей устойчивого развития в международно-правовое регулирование инвестиций, которые вносятся в существующие ДИД, а также отражают-
29 Konttinen J., Teivainen A. Op. cit.
30 CEO/TNI, The Right To Say No, Issue Brief, May 2013 (addressing perceived threat from CETA to fracking ban).
31 Stiglitz J. E. The secret corporate takeover. May 13, 2015 — Project Syndicate. URL: https://www.project-syndicate. org/commentary/us-secret-corporate-takeover-by-joseph-e--stiglitz-2015-05?barrier=accesspaylog.
32 Cm.: Xavier C. Op. cit. P. 8.
33 Cm.: Prabhash R. Op. cit. P. 419—450.
ся в проектируемых региональных инвестиционных соглашениях, можно привести конкретизацию категории «справедливого и равноправного режима» (режима минимального международного стандарта, который ранее рассматривался в контексте защиты окружающей среды). Например, при трактовке положений ДИД между Великобританией и Колумбией стороны подтвердили, что под гарантией предоставления справедливого и равноправного режима они не имели в виду стабилизационную оговорку, когда каждая из сторон вправе принимать необходимые регулятивные меры, если они осуществляются с соблюдением принципов справедливости и равноправия34. Существуют также иные способы определения условий применения концепции права на регулирование (так называемые тест на пропорциональность, тест на необходимость и др.).
Помимо этого, достижение ЦУР невозможно без достаточного уровня государственного вмешательства в экономическую деятельность: ограничение некоторых видов деятельности, повышение налоговой нагрузки, перераспределение части экономической добавленной стоимости транснациональных компаний и в ряде случаев прямое директивное управление экономикой. В то же время указанные действия несут риск убытка для инвесторов, что в дальнейшем явится основанием для подачи иска в международный инвестиционный арбитраж.
На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что международно-правовые механизмы защиты прав иностранных инвесторов находятся в непрерывном развитии, которое направлено на совершенствование защиты прав иностранных инвесторов, а также нахождение баланса между частными и публичными интересами.
При этом на современном этапе основное внимание уделяется УСИГ и, в частности, международному инвестиционному арбитражу, что неудивительно, так как данный механизм является наиболее противоречивым как на практике, так и в юридической доктрине. Данный механизм дает наибольшие гарантии инвесторам, существенно снижает политические риски для них. Однако за предшествующие годы в практике международного инвестиционного арбитража сложилась ситуация, когда интересы инвесторов преобладали над государственными35, что ставило под угрозу общественно значимые интересы государств, такие как реализация прав и свобод человека, защита окружающей среды, а значит, и возможность
34 Understanding with regard to Fair and Equitable Treatment in the Bilateral Investment Agreement between the United Kingdom of Great Britain and Northern Ireland and the Republic of Colombia. URL: http://investmentpolicyhub.unctad.org/ Download/TreatyFile/3255 (дата обращения: 15.04.2018).
35 В частности, рассмотренные споры Германии и Ваттенфалл.
достижения глобального устойчивого развития, однако с 2012 г. ситуация начала меняться, что видно на примере ряда рассмотренных споров36.
В заключение отметим, что такие тенденции развития международно-правовых механизмов защиты прав иностранных инвесторов, как усиление межотраслевого взаимовлияния международного пра-
36 Например, дело Питера Алларда.
ва прав человека и международного экологического права на международный инвестиционный правопорядок, закрепление доктрины права на регулирование в международных инвестиционных соглашениях и ее отражение в практике международных инвестиционных арбитражей направлены на достижение баланса интересов государств и инвесторов в рамках УСИГ, что особенно важно в контексте необходимости достижения ЦУР.
Список литературы
Gaukrodger D., Gordon K. Investor-State Dispute Settlement: A scoping paper for the investment policy community // OECD Working Paper on International Investment 2012/03, Annex IV.
Investor-State Dispute Settlement — A Cut Above the Courts? Supreme and Federal Courts Judges' Conference, 9 July 2014. Kaufmann-Kohler G., Potesta M. The Composition of a Multilateral Investment Court and of an Appeal Mechanism for Investment Awards // CIDS Supplemental Report. 2017. 15 November.
Konttinen J., Teivainen A. Professor: Finland's legislative power may be in jeopardy // Helsinki Times. 2013. 15 December. Prabhash R. India and Bilateral investment Treaties: A Changing Landscape // ICSID Review — Foreign Investment Law Journal. 2014. Vol. 29. Iss. 2.
Stiglitz J. E. The secret corporate takeover. May 13, 2015 — Project Syndicate. URL: https://www.project-syndicate.org/commentary/ us-secret-corporate-takeover-by-joseph-e--stiglitz-2015-05?barrier=accesspaylog.
Titi C. The Right to Regulate in International Investment Law. Nomos Hart Publishing, 2014.
Vattel E. The Law of Nations, or the Principles of Natural Law // Classics of International Law / ed. and transl by C. Fenwich. 1916. Book II. Ch. VI.
Xavier C. South Africa and Bilateral Investment Treaties. 26th Annual Labour Law Conference Sandton Convention Centre, 31 July
2013.
Рачков И. Решения международных инвестиционных арбитражей о компетенции (юрисдикции) и приемлемости исков: обзор наиболее примечательных дел за 2016 год // Международное правосудие. 2018. № 3 (27).
Рачков И. Тенденции развития международного инвестиционного арбитража: вопросы по существу споров // Международное правосудие. 2019. № 1 (29).
Середа В. А. К вопросу международно-правовой защиты иностранных инвестиций в эру цифровой экономики (теоретический аспект) // Экономика. Право. Общество. 2020. Т. 5. № 2.
Хабриева Т. Я. Экономико-правовой анализ: методологический подход // Журнал российского права. 2010. № 12. Хабриева Т. Я., Клишас А. А. Тематический комментарий к Закону Российской Федерации о поправке к Конституции Российской Федерации от 14 марта 2020 г. № 1-ФКЗ «О совершенствовании регулирования отдельных вопросов организации и функционирования публичной власти». М., 2020.
Цирина М. А. Правовая природа международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС) // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2017. № 4
Шилл Ш. В. Международное право защиты инвестиций и сравнительное публичное право: основания и методы публично-правовой модели инвестиционного арбитражного судопроизводства // ДПП ИМП. 2012. № 1.
References
Gaukrodger D., Gordon K. Investor-State Dispute Settlement: A scoping paper for the investment policy community. OECD Working Paper on International Investment, 2012, March, Annex IV. 122 p.
Investor-State Dispute Settlement — A Cut Above the Courts? Supreme and Federal Courts Judges' Conference, 2014, July 9. URL: https://www.hcourt.gov.au/assets/publications/speeches/current-justices/frenchcj/frenchcj09jul14.pdf.
Kaufmann-Kohler G., Potesta M. The Composition of a Multilateral Investment Court and of an Appeal Mechanism for Investment Awards. CIDS Supplemental Report, 2017, November 15. 127 р.
Khabrieva T. Y. Economic-Legal Analysis: Methodological Approach. Journal of Russian Law, 2010, no. 12, pp. 5—26. (In Russ.) Khabrieva T. Y., Klishas A. A. Thematic commentary to the Law of the Russian Federation on the Amendment to the Constitution of the Russian Federation of March 14, 2020 No. 1-FKZ "On improving the regulation of certain issues of the organization and functioning of public authorities". Moscow, 2020. 240 p. (In Russ.)
Konttinen J., Teivainen A. Professor: Finland's legislative power may be in jeopardy. Helsinki Times, 2013, December, 15. URL: https://www.helsinkitimes.fi/finland/finland-news/domestic/8717-professor-finland-s-legislative-power-may-be-in.
Prabhash R. India and Bilateral investment Treaties: A Changing Landscape. ICSID Review — Foreign Investment Law Journal,
2014, vol. 29, iss. 2, pp. 419—450.
Rachkov I. Awards of international investment arbitration tribunals on competence (jurisdiction) and admissibility of claims: an overview of the most remarkable cases for 2016. Mezhdunarodnoepravosudie, 2018, vol. 8, no. 3, pp. 93—110. (In Russ.)
Rachkov I. Trends in recent developments in international investment arbitration: substantive issues. Mezhdunarodnoe pravosudie, 2019, vol. 9, no. 1, pp. 93—117. (In Russ.)
Schill St. Internationales Investitionsschutzrecht und Vergleichendes Öffentliches Recht: Grundlagen und Methode eines öffentlichrechtlichen Leitbildes für die Investitionsschiedsgerichtsbarkeit. Digest für öffentliches Recht, 2012, no. 1, pp. 72—120. (In Russ.)
Sereda V. A. On the Issue of International Legal Protection of Foreign Investment in the Era of the Digital Economy (Theoretical Aspect). Economics. Law. Society, 2020, vol. 5, no. 2, pp. 72—78. (In Russ.)
Stiglitz J. E. The secret corporate takeover. May 13, 2015 — Project Syndicate. Available at: https://www.project-syndicate.org/ commentary/us-secret-corporate-takeover-by-joseph-e--stiglitz-2015-05?barrier=accesspaylog. Titi C. The Right to Regulate in International Investment Law. Nomos Hart Publishing, 2014.
Tsirina M. A. The Legal Nature of the International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID). Journal of Foreign Legislation and Comparative Law, 2017, no. 4, pp. 106—113. DOI: 10.12737/article_598063fb2cc860.59765189.
Vattel E. The Law of Nations, or the Principles of Natural Law. Classics of International Law. Ed. and transl. by C. Fenwich. 1916. Book II. Ch. VI.
Xavier C. South Africa and Bilateral Investment Treaties. 26th Annual Labour Law Conference Sandton Convention Centre, 31 July 2013.
Информация об авторе
В. В. Матвеев, аспирант кафедры международного и европейского права, младший научный сотрудник отдела методологии противодействия коррупции Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ
