CC BY
48ОСНОВНЫЕ КОНЦЕПЦИИ ДЛЯ ПОНИМАНИЯ МЕЖДУНАРОДНОГО ИНВЕСТИЦИОННОГО АРБИТРАЖА: ИНВЕСТИЦИОННОЕ СОГЛАШЕНИЕ И ИНВЕСТИЦИЯ
КАНГ ТАЙВУК,
аспирант кафедры международного публичного и частного права Дальневосточного федерального университета (ДВФУ). E-mail: twkang3@hotmail.com
Краткая аннотация: в статье рассмотрены основные концепции для понимания международного инвестиционного арбитража. Рассматриваются следующие концепции: а. Инвестиционное соглашение; b. Арбитраж между инвесторами и государством; б. Определение инвестиций и инвестора; в. Характерное различие между международными прямыми и косвенными инвестициями; г. Определение «инвестиций» в соответствии с последними ДИС (МИС) и FTA; д. Признание инвестиций. Определения перечисленные выше необходимы для фундаментального понимания арбитражного процесса. В будущем ожидается рост международного инвестирования, а значит и рост количества арбитража в области международного инвестирования. Таким образом, для быстрого и точного разрешения проблем при возникновении инвестиционного спора необходимо разбираться в определениях связанных с международным инвестиционным арбитражем.
Abstract: The article considers the basic concepts for understanding of the international investment arbitration. The concepts are a. Investment agreements; b. Arbitration between investors and the state; c. Definitions of investment and investor; d. Characteristics difference between direct and indirect international investment; e. Definitions of the "investment" in accordance with the latest BIT (MIT) and FTA; f. Recognition of the investment. The definitions listed above are necessary for a fundamental understanding of the arbitration process. In the future, international investment is expected to increase. Thus arbitration in the field of international investment will increase. Threrefore, in order to solve problems quickly and accurately when an investment dispute arises, it is necessary to understand the definitions related to international investment arbitration.
Ключевые слова: Двусторонние инвестиционные договоры (ДИД), Многосторонние инвестиционные соглашения (МИС), Соглашения о Свободной Торговле (FTA) Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ), Конвенция Вашингтон, Конференция ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД).
Keywords: Bilateral Investment Treaties (BIT), Multilateral Investment Treaties (MIT), Free Trade agreements (FTA), International Centre for Settlement of Investment Disputes (ICSID), United Nations Commission on International Trade Law, (UNCITRAL), Washington Convention, United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD).
Инвестиционное соглашение - это юридическое соглашение между двумя странами, устанавливающий взаимное соглашение для поощрения и защиты иностранных инвестиций. В сущности, это гарантирует минимальный уровень защиты иностранных инвесторов из одной страны (отечественное государство) инвестирующих в другую страну (принимающее государство). Самая важная черта инвестиционных соглашений, с коммерческой точки зрения, это то, что защита, предоставляемая инвесторам, абсолютна безвозмездна.
Ни один справочник по международному арбитражу не может быть завершен без краткого комментария о возможностях международным арбитражем решения споров между инвесторами и государством, которые попадают в область действия двусторонних инвестиционных соглашений или соглашений о свободной торговле (или многосторонних торговых соглашений таких, как Североамериканская зона свободной торговли).
Инвестиционное соглашение
В общем, инвестиционные соглашения можно разделить на две широкие категории: Двусторонние инвестиционные соглашения (далее - ДИС) и Многосторонние инвестиционные соглашения (далее - МИС). По определению, не будучи строго инвестиционным соглашением, большинство соглашений о свободной торговле содержат положения, которые предоставляют инвесторам одинаковую защиту с той, которая предоставляется инвестиционными соглашениями. В основном, Соглашения о Свободной Торговле (далее -FTA) - это соглашения между двумя (двусторонние) или более (многосторонние) странами для формирования свободной торговой зоны, устраняя тарифы,
квоты и таможенные пошлины на большую часть, если
1
не всю, торговлю между странами.
Двусторонние инвестиционные соглашения - это соглашения между двумя странами, поощряющие и
See: Guide to Protecting Foreign Investments published by Clayton Utz, Sydney, 2014. P. 7-9. URL: https://www.claytonutz.com/ (дата обращения - 12 декабря 2018 г.).
защищающие иностранные инвестиции между ними. Кроме того, ДИС - это соглашение между двумя странами, установленное для повышения и взаимной защиты инвестиций, сделанных гражданами одного государства (отечественное государство) на территории другого государства (принимающее государство). ДИС предоставляет инвесторам широкие юридические права, которые имеют прямую исковую силу против принимающего государства и обычно предусматривают обращение к международному арбитражу. Важно то, что инвесторы пользуются данными правами, включая право на обращение международный арбитраж на нейтральной территории, даже если она не
является одной из сторон договора с принимающим
1
государством.
Многосторонние инвестиционные соглашения (МИС) очень схожи с ДИС за исключением того, что они заключаются между тремя или более странами. Примерами МИС являются: Североамериканская зона свободной торговли (далее - НАФТА): многостороннее торговое соглашение между Соединенными Штатами Америки (далее - США), Канадой и Мексикой; Энергетическая хартия (далее - ЕСТ): международное соглашение, подписанное более чем 80 странами2, касающееся вопросов торговли энергетическими материалами, защиты иностранных инвестиций в энергетической отрасли, а также межгосударственный транзит энергетических потоков.
В общем, ДИС содержит следующие особенности: a. широкое определение инвестиций; Ь. определение инвестора; а условие разрешения инвестиций; d. гарантия справедливого и равноправного режима (FET); e. гарантия полной защиты и безопасности; f. гарантия против дискреционного и дискриминационного обращения; g. национальный режим (принцип национального режима) и режим наибольшего благоприятствования (оговорки о режиме наибольшего благоприятствования); 1г гарантия в случае экспроприации; к гарантии, касающиеся свободного перевода платежей; ]. разрешение споров между Странами, заключающими договор; к. разрешение споров между принимающим государством и инвесторами, включая арбитраж.3
Определение инвестиций и инвестора
Определение инвестора и инвестиций являются ключевыми элементами, определяющими сферу применения прав и обязанностей по международным инвестиционным соглашениям. Инвестиционное соглашения применяется только к инвесторам и инвестициям, сделанным теми инвесторами, которые квалифицируются как субъекты соответствующих положений. Только те инвестиции и инвесторы могут получить выгоду от защиты и имеют право подать заявление на разрешение спора.4 Единое определение того, что именно является иностранной инвестицией, отсутствует. Международные инвестиционные соглашения обычно определяют инвестиции в очень широком смысле. Они ссылаются на «каждый вид актива» с последующим показательным, но неисчерпывающим списком активов, признавая, что формы инвестиций находятся в постоянном развитии. 5
Сфера действия соглашения о защите инвестиций или глава (если это FTA) определяют, какие компании и какие виды экономической активности защищены соглашением. Это определение имеет ключевое значение, так как оно определяет то, кто имеет доступ к ISDS. Обычно сфера действия устанавливается в зависимости от определения терминов «инвестор» и «инвестиция» в начале инвестиционного соглашения или главы.6 Смысл требований инвестиций в том, чтобы иметь возможность получить защиту в рамках инвестиционного соглашения. Буквально, торговая активность должна быть квалифицирована как «инвестиция». Инвестиционные соглашения часто расширяют традиционное определение «инвестиции», чтобы включить как можно больше родов деятельности, которые обычно не рассматриваются как инвестиции. Инвестиционные соглашения обычно содержат общее определение термина «инвестиции», за которым следует неисчерпывающий список определенных примеров. Определение «инвестиции» обычно очень широкое и большинство ДИС определяют «инвестиции» включая «любой вид активов». Конкретные примеры имеют следующее содержание: а. Движимое и недвижимое имущество и любая другие имущественные
1 See: Guide to International Arbitration. Latham & Watkins, 2015. P. 28-30.
2 К 2016 г. Членами являются 80 стран.URL: http://www.energycharter.org/process/international-energy-charter-2015/overview/ (дата обращения - 12 декабря 2018 г.).
3 Christoph Schreuer. Investments, International Protection, 2011. P. 2.
See: Definition of Investor and Investment in International Investment Agreements. INTERNATIONAL INVESTMENT LAW: UNDERSTANDING CONCEPTS AND TRACKING INNOVATIONS, OECD, 2008. P. 9.
5 See: Definition of Investor and Investment in International Investment Agreements. INTERNATIONAL INVESTMENT LAW: UNDERSTANDING CONCEPTS AND TRACKING INNOVATIONS, OECD, 2008. P. 9.
6 See: Markus Krajewski. Modalities for investment protection and InvestorState Dispute Settlement (ISDS) in TTIP from a trade union perspective. Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg, Brussels, 2014. P. 9. http://library.fes.de/pdf-files/bueros/bruessel/11044.pdf (дата обращения -12 декабря 2018 г.).
права, например, ипотеки, залоги и поручительства; Ь. Акции, капиталы, облигации, долговые обязательства и любые другие виды участия в компаниях; с. Прибыль, которая реинвестирована; d. Права на интеллектуальную и индустриальную собственность, включая права в отношении авторства, патентов, товарных знаков, фирменных наименований, технических процессов, ноу-хау и деловой репутации; е. Бизнес-концессии и любые другие права, требующие экономической активности, разрешенной по закону или по договору, включая концессии на разведку, добычу и эксплуатацию природных ресурсов, а также культивация, использование и продажа продукции.
Смысл требований инвестора - это защита по инвестиционному соглашению, частное лицо или компания, делающие инвестицию, должны быть квалифицированы как «инвестор». Большинство соглашений определяют «инвестора» как частное лицо или компанию, обладающие гражданством государства происхождения. Компания обычно определяется как какая-либо корпорация, ассоциация, партнерство, траст или другой юридически признанный субъект, который должным образом интегрирован, образован, учрежден, или, другими словами, образован в соответствии с законодательством. Определение может отличаться в зависимости от каждого ДИС, и следует всегда проверять точные требования под соответствующим ДИС. Хотя метод, используемый для определения того, является ли лицо или компания «иностранными», варьируется в зависимости от инвестиционных соглашений, сторона, желающая использовать инвестиционный соглашение, должна продемонстрировать, что она является гражданином одной из стран, которая подписала соглашение. Вообще, гражданство инвестиции определяется гражданством инвестора, а не происхождением инвестируемого капитала. Гражданство инвестора определяет, какие инвестиционные соглашения он может использовать. В исключительных случаях, статус иностранного инвестора может быть изменен на статус постоянного жителя (Ст. 201 НАФТА1; Ст. 1(7) (а) О) ЕСТ2).
Гражданство физического лица определяется гражданством индивида, местом жительства или совокупностью обоих.
Вопрос о гражданстве компании гораздо более сложен. Он может быть решен путем рассмотре-
1 North American Free Trade Agreement.
2 Energy Charter Treaty.
ния одного или нескольких следующих факторов: a. Место регистрации: Регистрация компании часто предоставляет четкое указание на национальность компании. Регистрация иностранной компании в стране может быть недостаточным; Ь. Главное «расположение» компании: Главное расположение компании также может быть использовано при рассмотрении вопроса о гражданстве компании. Часто этим является место расположения центрального офиса администрации; с. Экономическая связь: от компании может быть потребовано показать реальную экономическую связь между ней и страной, в которой она определяет свое гражданство. Это может быть демонстрация того, что основной контроль над корпорацией осуществляют граждане этой страны, или доказательство участия корпорации в экономической деятельности данного Государства.3
В частности, термин прямые иностранные инвестиции (далее - ПИИ) обычно относится к потоку капитала, активов и других инвестиций на долгосрочной основе юридическим лицом-резидентом в одной стране в предприятие другой страны. Как правило, осуществляется первоначальная операция с капиталом, за которой может последовать другие финансовые транзакции и реинвестирование прибыли. ПИИ обычно осуществляются с целью установления долгосрочных отношений между вовлеченными предприятиями. Степень влияния на управление иностранными инвестиции различает ПИИ от других видов инвестиций. ПИИ является формой активных инвестиций, нежели пассивных. Они могут включать в себя приобретение акций иностранного предприятия, также как и оффшорное предоставление корпоративных услуг, государственно-частное партнерство, так называемый инвестиции с нуля и инвестиции в уже существующие объекты, аутсорсинг. ПИИ обычно сопряжены с большими и различными рисками, по сравнения с тем, когда инвестируют во внутренний рынок. Кроме того, может быть гораздо сложнее управлять этими рисками, находясь в условиях другой юридической системы. Если кратко упомянуть о таких рисках, то они включают: a. Глобальные экономические риски: колебания валютных курсов, волатильность нефтяных и сырьевых цен и стагнация мировой экономики; Ь. Гражданские беспорядки: активы могут быть повреждены или потерять значительную ценность во время войны, воо-
3 See: Guide to Protecting Foreign Investments published by Clayton Utz, Sydney, 2014. P. 10-13. URL: https://www.claytonutz.com/ (дата обращения - 12 декабря 2018 г.).
руженного конфликта, революции, гражданских беспорядков или чрезвычайного положения; c. Нестабильность правительства: инвестиционная среда может стать неблагоприятной или нестабильной из-за отсутствия стабильности в правительстве.1
Определение Прямых Иностранных Инвестиций (ПИИ) международными организациями являются общими исходными критериями для многих стран.
Авторитетные определения «прямых инвестиций» в основном берутся из Руководства по платежному балансу и международной инвестиционной позиции (далее - РПБ6), изданным Международным Валютным Фондом (МВФ), и Стандартами определения иностранных прямых инвестиций Организации Экономического Сотрудничества и Развития (ОЭСР).2
1) Определение МВФ (IMF): РПБ6 определяет «прямые инвестиции» как «категорию трансграничных инвестиций, связанных с резидентом страны, имеющей контроль или значительный уровень влияния на управление компании, которое находится в другой стране».3
2) Определение ОЭСР (OECD): Согласно Стандартному Определению Иностранных Прямых Инвестиций, иностранная прямая инвестиция материализуется, когда резидент прямой инвестор-предприятие находит устойчивый интерес через предприятие прямого инвестирования, которое находится в другой стране. Устойчивый интерес означает длительные отношения между прямым инвестором и компанией прямого инвестирования. Кроме того, эти отношения должны иметь влияние но управление компанией. Прямое или косвенное владение 10% или более голосующих акции предприятия прямого инвестирования можно рассматривать как такие отношения. ОЭСР не допускает другой квалификации 10%-го порога и предполагает его членами строгое выполнение этого условия, чтобы сохранить согласованность статисти-
4
ческих данных разных стран.
1 See: Guide to Protecting Foreign Investments published by Clayton Utz, Sydney, 2014. P. 4-6. URL: https://www.claytonutz.com/ (дата обращения - 12 декабря 2018 г.).
2 See: Huan QI. The Definition of Investment and its Development: for the Reference of the Future BIT between China and Canada. Vol.45, Issue 3. Revue Juridique Themis, 2011. https://ssl.editionsthemis.com/uploaded/revue/article/16397_45-3%20Qi.pdf (дата обращения - 12 декабря 2018 г.).
3 Balance of Payments and International Investment Position Manual, 6-edition, International Monetary Fund (IMF), 2008. para. 6.8. URL: https://www.imf.org/external/pubs/ft/bop/2007/pdf/bpm6.pdf (дата обращения - 12 декабря 2018 г.).
4 See: Benchmark Definition of Foreign Direct Investment, 4-edition, Or-
ganization for Economic Co-operation and Development (OECD), 2008. para. 117. URL: https://www.oecd.org/daf/inv/investmentstatisticsandanalysis/40193734.pd
3) Анализ Конференци ООН по торговле и развитию (ЮНКТАД; UNCTAD): На основе своего анализа объема и определений международных инвестиционных соглашений, ЮНКТАД пришел к выводу, что «в то время как широкое и открытое определение на основе активов остается распространенным в ДИС, фокусируясь на защите инвестиций, новые соглашения используют методы для сужения сферы определения». ЮНКТАД также считает, что арбитражная практика «еще больше подчеркивает важность оговорки о том, что соглашение должен применяться только к тем инвестициям, которые совершены в соответствии с законом принимающего государства».
Характерное различие между международными прямыми и косвенными инвестициями
1) Определение международного косвенного инвестирования: Международное косвенное инвестирование также называется иностранное косвенное инвестирование. Оно относится к экономической деятельности, в которой инвесторы увеличивают стоимость инвестированного капитала путем покупки иностранных акций или иных ценных бумаг, или путем предоставления кредитов. Что бы быть более конкретным, инвесторы не вмешиваются и не имеют какого-либо весомого права голоса в управлении и эксплуатации инвестированных предприятий, а только инвестируют в конкретные акции и ценные бумаги, которые предоставляют доход.
2) Международное косвенное инвестирование в широком смысле: Согласно шестому изданию Руководства по платежному балансу и международной инвестиционной позиции МВФ, в международных финансах выделяется пять функциональных категорий инвестирования: прямые инвестиции, портфельные инвестиции, производные финансовых инструментов (исключая резервы) и фондовый опцион служащих, другие инвестиции; и резервные активы. Инвестиции, не относящиеся к прямым инвестициям, обычно называют косвенными инвестициями. Международные косвенные инвестиции фокусируются на объеме интересов и стабильности поступлений инвестиций, в то время как международные прямые инвестиции делают больший акцент на право контроля, владения и управления международными активами предприятия и право на получение прибавочной стоимости. 5
f (дата обращения - 12 декабря 2018 г.).
5 See: IMF, supra, note 3, para. 6.1. Balance of Payments and International Investment Position Manual, 6-edition, International Monetary Fund (IMF), 2008. para. 6.1. URL:
Определение «инвестиций» в соответствии с последними ДИС (МИС) и FTA1
Приблизительно их можно разделить на два вида, «основанный на активах» и «основанный на предприятии».
В настоящее время, двусторонние инвестиционные соглашения и международные инвестиционные соглашения определяют «инвестиции» путем уточнения способов выражения, нежели используя такие выражения как «прямые инвестиции» и «косвенные инвестиции». Например, помимо абстрактного описания, больше и больше определений на основе активов дают перечень форм вкладов в инвестиции. С другой стороны, основа определения инвестиции «основанного на предприятии» больше не ограничено правами собственности, контроля или операционными правами, связанными с предприятиями, а включают все виды деятельности, связанные с предприятием прямым или косвенным образом. Тем не менее, несомненно то, что отсутствие соглашения является точно тем же, так как все ДИС, МИС и FTA - это результаты уступки интересов между разными странами.
1) Модель определения «основанного на активах»: два подхода
Согласно определению первого подхода, «инвестиция» означает «любой вид собственности или активов", за которым следует перечень видов имущества, например, движимое, недвижимое имущество и другая собственность: акции и облигации; интеллектуальная собственность; франшиза и т.д. Поскольку термин «инвестиция» означает вид имущества и имущественные права, чей диапазон достаточно широк, будет слишком просто напрямую определить инвестиции как прямые или косвенные. Таким образом, многие страны склонны определять формы активов, которые были вложены, что довольно ясно и понятно. Также следует отметить, что инвестиции обычно ограничены активами, которые юридически одобрены или формально зарегистрированы в соответствии с законодательством принимающей страны. Другой подход определяет «инвестиции» как «виды активов», за которыми следует список, в который входят (а) предприятия; (Ь) акции, облигации и другие
https://www.imf.org/external/pubs/ft/bop/2007/pdf/bpm6.pdf (дата обращения - 12 декабря 2018 г.).
1 See: Huan QI. The Definition of Investment and its Development: for the
Reference of the Future BIT between China and Canada. Vol.45, Issue 3. Revue Juridique Themis, 2011. P.552-554. URL: https://ssl.editionsthemis.com/uploaded/revue/artide/16397_45-3%20Qi.pdf (дата обращения - 12 декабря 2018 г.).
формы участия в акционерном капитале предприятия; (с) облигации, долговые обязательства и другие долговые инструменты; (d) сдача «под ключ», конструкция, управление, производство, концессия, распределение доходов и другие похожие контракты; (e) претензии к деньгам; (f) права интеллектуальной собственности; (g) концессии; и (h) любое другое материальное и нематериальное, движимое и недвижимое имущество и связанные с ним права собственности. Этот подход является результатом либерализации инвестиций. Это также и модель, принятая современными развитыми странами в их двусторонних инвестиционных соглашениях. Различие между активами, которые были вложены, и активами, которые сформированы, происходит из разных точек зрения: рассматриваются ли активы с точки зрения инвестиций страны/региона или с точки зрения принимающей страны/места назначения.
2) Модель определения «основанного на предприятии» и инструменты эволюции обычно определяются как «предприятия», например, инвестиции, связанные с владением или контролем предприятия, например, вновь основанное предприятие, или приобретение акционерной доли в существующем предприятии. Обычно, инвестиции определялись как «прямые инвестиции». Такой строгий подход поддерживается развивающимися странами, которые пытаются ограничить масштаб «инвестиций» до инвестированного предприятия, но этот подход не принимается большинством развитых стран. В последние годы, определение «основанное на предприятии» было изменено и его сфера была расширена, ставшей более похожей на второй подход модели, основанной на активах: отсутствует описание инвестиций, а только есть список форм активов, который был сформирован в контрольный перечень материального и нематериального имущества. Наиболее типичным случаем является Статья 1139 НАФТА, Канадское Соглашение о защите и стимулированию иностранного инвестирования 2003 (2003 Canada FIPA)2 и Мексиканская модель ДИС. Эта модель так же может считаться как современная версия определения модели «основанной на предприятия», так же некоторые китайские ученые называют это «закрытым списком».
Признание инвестиций
Согласно нормам обычного международного
2 "Agreement Between Canada and - for the Promotion and Protection of Investments", available at:
http://www.italaw.com/documents/Canadian2004-FIPA-model-en.pdf (дата обращения - 12 декабря 2018 г.).
права, Государства не обязаны принимать иностранные инвестиции. Государство вправе полностью исключить иностранные инвестиции или допускать их только в определенных секторах или регионах. Также оно свободно принимать инвестиции в соответствии с установленными правилами и процедурами.
Инвестиции должны приниматься в соответствии с законодательством принимающего Государства. Принимающее Государство сохраняет право пересмотреть свои законы о приеме инвестиции даже после того, как инвестиционное соглашение вступило в силу. В соглашениях такого типа часто содержатся «мягкие» обязательства, предоставляющие поощрение и продвижение инвестиций. Будет ли положение о режиме наибольшего благоприятствования в таком соглашении будет распространяться на принятие инвестиций, зависит по большей части от формулировки положения. ЕСТ следует этой модели, хотя он предусматривает дополнительный соглашение, который бы предоставил право на принятие (Ст. 10 (1)-(4)).
США, а также Канада и Япония приняли другую политику принятия в своих инвестиционных соглашениях. Они приняли положения, которые, в определенной степени, предоставляют право доступа иностранным инвестициям. Согласно этим соглашениям, положение о режиме наибольшего благоприятствования и положение о национальном режиме обычно распространяются на вопросы принятия. Однако, положения о принятии такого типа практически всегда подвержены широким исключениям и ограничениям. Один из подходов заключается в идентификации секторов, которые открыты для инвесторов другой стороны (точный список). Другой подход - идентификация секторов, которые являются закрытыми (список исключений). НАФТА следует этой модели (см. Ст. 1102, 1103)
Некоторые принимающие Государства устанавливают требования эффективности для иностранных инвесторов. Сюда входят экспортные требования, требования к применению местных ресурсов, требования к торговому балансу, требования к передаче технологий, требование к местной обработке и требования к капитализации. Условия эффективности часто рассматриваются как нежелательные и запрещены в соответствии с некоторыми соглашениями, особенно заключенными США и Канадой (Ст. 8, Модель ДИС Соединенных Штатов Америки 2004; Ст. 1106 НАФТА). Приложение к ТРИМС также содержит запрет на такого рода требования эффективности.
Многие инвестиционные соглашения предусматривают охват инвестиций, осуществляемых «в соответствии с законодательством» принимающего Государства. Иногда требование соответствия инвестиций внутренним законам является частью определения «инвестиций». Иногда, это можно обнаружить в других частях соглашения. Требования, согласно которому инвестиции должны осуществляться в соответствии с законодательством принимающего Государства, относятся не просто к законам о принятии и установления, но также и к другим правилам внутреннего законодательного порядка. Инвестиции, осуществленные с нарушением внутренних правил, могут оказаться за пределами материально-правовой гарантии соглашения. Однако это последствие зависит от природы и серьезности нарушения. Небольшая ошибка процессуального характера не сделает всю инвестицию незаконной (Токиос Токелес против Украины (Решение о юрисдикции от 29 апреля 2004 года и несогласие с мнением президента Проспера Вейля) парас 83-6).
Инвестиционные трибуналы неоднократно выносили решения, в соответствии с которыми, инвестиции, осуществленные нелегальным образом, не будут защищены законом. Это применяется тогда, когда инвестор предоставил недостоверную информацию о своем финансовом состоянии, а также о своих возможностях и опыте (Inceysa Vallisoletana SL против Сальвадора (Решение от 2 августа 2006 года) парас 184-264) Подкуп главы принимающего государства в результате заключения инвестиционного соглашения не позволил заявителю пожаловаться на нарушение соглашения (World Duty Free Company против Кении (Решение от 4 октября 2006 года) парас 128-88). Механизмы, позволяющие обойти ограничения в соответствии с местным законодательством в отношении владения и управления предприятиями общественного пользования иностранцами, означали, что в соответствии с применимым ДИС отсутствовали инвестиции, осуществленные «в соответствии с законом». Это означало, что трибунал не имел судебной власти. (Fraport против Philippines (Решение от 16 августа 2007 года) парас 300-404). Сфальсифицированное введение в заблуждение относительно личности инвестора препятствовало применению защиты в соответствии с ЕСТ, несмотря на тот факт, что ЕСТ не содержит явного положения, требующего соответствия инвестиции с законодательством принимающего Государства (Plama против Болгарии (Решение от 27 августа 2008 года) парас
96-146). В одном случае трибунал постановил, что попытка направить внутренние инвестиции через компанию, зарегистрированную заграницей, после возникновения спора с единственной целью получить
Библиография:
доступ к международному арбитражу являлась злоупотреблением правами (Phoenix Action против Чешской Республики (Решение от 15 апреля 2009 года) парас 135-45).
1. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ 1976 г. (UNCITRAL Arbitration Rules 1976)// URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/arb-rules/arb-rules-r.pdf.
2. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (в редакции 2010 г.) // URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/arb-rules-revised/arb-rules-revised-r.pdf.
3. Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ (с новым пунктом 4 статьи 1, принятым в 2013 г.): Конвенция ООН Правила ЮНСИТРАЛ о прозрачности в контексте арбитражных разбирательств между инвесторами и государствами на основе международных договоров // URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/arb-rules-2013/UNCITRAL-Arbitration-Rules-2013-R.pdf.
4. Вашингтонская Конвенция 1965 г. о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами (ICSID Convention 1965) // URL: https://icsid.worldbank.org/en/Pages/icsiddocs/ICSID-Convention.aspx; http://www.un.org/ru/ecosoc/icsid/resources.shtml.
5. Дополнительных правил МЦУИС 2006 (ICSID Additional Facility Rules 2006) // https://icsid.worldbank.org/en/Documents/icsiddocs/AFR_English-final.pdf.
6. Конвенция, положения и правила МЦУИС 2006 (ICSID Convention, Regulations and Rules 2006) // https://icsid.worldbank.org/en/Documents/resources/2006%20CRR_English-final.pdf.
7. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже (1985 г.) с изменениями, принятыми в 2006 г. // URL: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/arbitration/ml-arb/07-87000_Ebook.pdf.
8. Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре (2002 г.) // URL: http://www.uncitral.org/uncitral/ru/uncitral_texts/arbitration/2002Model_conciliation.html.
9. Agreement Between Canada and - for the Promotion and Protection of Investments". URL: http://www.italaw.com/documents/Canadian2004-FIPA-model-en.pdf.
10. Energy Charter Treaty. URL: https://energycharter.org/.
11. ICSID, Database of Bilateral Investment Treaties. URL: https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/resources/ Pages/Bilateral-Investment-Treaties-Database.aspx?tab=AtoE&rdo=TCN.
12. Benchmark Definition of Foreign Direct Investment, 4-edition, Organization for Economic Co-operation and Development (OECD), 2008. para. 117. URL: https://www.oecd.org/daf/inv/investmentstatisticsandanalysis/40193734.pdf.
13. Definition of Investor and Investment in International Investment Agreements. INTERNATIONAL INVESTMENT LAW: UNDERSTANDING CONCEPTS AND TRACKING INNOVATIONS, OECD, 2008.
14. Guide to International Arbitration. Latham & Watkins. 2017. URL: https://www.lw.com/thoughtLeadership/guide-to-international-arbitration-2017.
15. Huan QI. The Definition of Investment and its Development: for the Reference of the Future BIT between China and Canada. Vol.45, Issue 3. Revue Juridique Themis, 2011. URL: https://ssl.editionsthemis.com/uploaded/revue/article/16397_45-3%20Qi.pdf.
16. IMF, supra, note 3, para. 6.1. Balance of Payments and International Investment Position Manual, 6-edition, International Monetary Fund (IMF), 2008. para. 6.8. URL: https://www.imf.org/external/pubs/ft/bop/2007/pdf/bpm6.pdf.
17. Markus Krajewski. Modalities for investment protection and Investor-State Dispute Settlement (ISDS) in TTIP from a trade union perspective. Friedrich-Alexander-Universität Erlangen-Nürnberg, Brussels, 2014. URL: http://library.fes.de/pdf-files/bueros/bruessel/11044.pdf.
