CC BY
121
w343.352 ILGAR ALI-OGLY MAMEDOV*
EEK 67.408.142.6
M22 WAYS OF PUNITIVE LAW DEVELOPMENT
IN RESPECT OF BRIBE TAKING (ARTICLE 290 OF THE CRIMINAL CODE OF THE RUSSIAN FEDERATION) AND BRIBE GIVING (ARTICLE 291 OF THE CRIMINAL CODE OF THE RUSSIAN FEDERATION)
Аннотация: в статье рассмотрена история возникновения такого преступления, как взяточничество, пути совершенствования уголовного закона в отношении получения и дачи взятки.
Ключевые слова: взяточничество, подкуп, дача взятки, получение взятки.
ИЛЬГАР АЛИ-ОГЛЫ МАМЕДОВ*
ПУТИ
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЯ УГОЛОВНОГОЗАКОНА В ОТНОШЕНИИ ПОЛУЧЕНИЯ ВЗЯТКИ (СТ. 290 УК РФ) И ДАЧИ ВЗЯТКИ (СТ. 291 УК РФ)
Annotation: the article deals with the origin of bribery, ways of punitive law development in respect of bribe taking and bribe giving.
Key words: bribery, bribe giving, bribe taking.
Взяточничество - одно из древнейших преступлений, известных человечеству. Первыми попытками подкупа считаются ритуалы жертвоприношения богам1. Современный взгляд на вечную проблему противоречив. С одной стороны, средства массовой информации все чаще внушают населению, что взяточничество, подкуп - обыденные явления повседневной жизни, бороться с которыми бессмысленно2. С другой стороны, коррупционные преступления, совершаемые путем подкупа, становятся все более изощренными, приобретают беспрецедентные масштабы, наносят огромный ущерб обществу и государству. В результате данный вид коррупции становится ключевой проблемой, в том числе уголовно-правовой.
Так называемым пассивным подкупом, следуя терминологии Конвенции Совета Европы об уголовной ответственности за коррупцию 1999 г., является такой состав преступления, как получение взятки. Согласно ст. 290 УК РФ под ним понимается: «... получение должностным лицом лично или через посредника денежных средств, ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного положения может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе».
Непосредственный объект данного преступления - совокупность общественных отношений, регламентирующих нормальную деятельность органов государственной власти, государственной службы, а также органов местного самоуправления3.
* Соискатель
(Академия ФСИН России).
E-mail: [email protected].
Борьба с коррупцией
Борьба с коррупцией
Предметом взятки наряду с деньгами, ценными бумагами и иным имуществом могут быть выгоды (услуги) имущественного характера, оказываемые безвозмездно, но подлежащие оплате (предоставление туристических путевок, ремонт квартиры, строительство дачи и т. п.). Под выгодами имущественного характера следует понимать, в частности, занижение стоимости передаваемого имущества, приватизируемых объектов, уменьшение арендных платежей, процентных ставок за пользование банковскими услугами4, оплату расходов и развлечений должностного лица, производство ремонтных, строительных и других работ и т. д. Взятка может быть завуалирована в виде банковской ссуды путем якобы получения денег в долг, под видом погашения несуществующего долга лица, передавшего ценности, посредством продажи-покупки ценных вещей за бесценок, по явно заниженной цене или, напротив, путем покупки-продажи вещи по явно завышенной цене, путем заключения фиктивных трудовых соглашений и выплаты по ним взяткополучателю, его родственникам или иным доверенным лицам заработной платы или премии за якобы произведенную ими работу, оказанную техническую помощь, завышенных гонораров за литературные работы. Практикуется также перечисление средств со счета компании (индивидуального предпринимателя) на счет фирмы-однодневки, указанной чиновником, за якобы полученные товары, с последующим «обналичиванием» и получением этой суммы чиновником через своих доверенных лиц (обычно такая схема используется для выплаты так называемых откатов, например, за предоставленный госзаказ, то есть тогда, когда сам бизнесмен получает безналичные деньги и их нельзя истратить без документальных оснований). Возможности Интернета также помогают взяткодателям и взяткополучателям передать средства без опаски быть пойманными с поличным - в этом случае передача средств происходит путем сообщения получателю по электронной почте кодов электронных денег (Webmoney),которые можно затем получить наличными в банкоматах множества компаний-гарантов WebmoneУ.
Кроме того, на практике часто используются блага неимущесгвенногохаракгера, посколькуони не рассматриваются законом как предмет взятки. В силу этого некоторые ученые6, сетующие также на конвенционные нормы о подкупе, предлагают расширение предмета взяточничества.
В литературе и ранее, до ратификации Конвенции Совета Европы об уголовной ответствен-
ности за коррупцию 1999 г., обсуждался вопрос о неимущественных благах как о предмете взятки. Например, о сексуальных услугах, предоставляемых должностному лицу за совершение им каких-либо действий в интересах лица, предоставляющего такую услугу. В частности, профессор П. С. Яни полагает, что вступление женщины в интимную связь с должностным лицом (например, с судьей, от которого зависит принятие решения в ее пользу) должно квалифицироваться по ст. 133 УК РФ «Понуждение к действиям сексуального характера», тогда как предоставление должностному лицу сексуальных услуг проституткой без их оплаты должно расцениваться как взяточничество7. Данный вывод ученый основывает на тезисе: «Если услуга не имела стоимости, следует признать, что законодатель упустил из виду такого рода ситуации либо посчитал ненужным их криминализировать»8 . Другие авторы, например А.С. Горелик и Б.В. Волженкин, полагают, что взятка в подобных случаях присутствует только тогда, когда взяткодатель оплачивает услуги проститутки, то есть тратит свои средства для удовлетворения интересов взяткополучателя9 .
Вместе с тем судебная практика не считает сексуальные услуги предметом взяточничества, так как принятие услуг проститутки, равно как и близость с обычной женщиной (а равно с мужчиной), не могут быть расценены как получение выгод или услуг имущественного характера именно потому, что такие услуги не подлежат оплате, ибо они не предусмотрены в российском законодательстве как вид предпринимательства.
Полагаем, что вопрос об имущественном или неимущественном характере предмета взятки имеет принципиальное значение. Сущность взяточничества состоит в том, что должностное лицо получает материальное вознаграждение или имеет возможность бесплатно или по заниженной стоимости получить то, что он должен оплатить в полном объеме, совершая при этом действия (бездействие), которые являются его функциональными обязанностями (ч. 1 ст. 290 УК РФ), исполняемыми за заработную плату, или нарушая закон (ч. 2 ст. 290). Так как взяточничество выступает специальной нормой по отношению к злоупотреблению должностными полномочиями, то оно представляет собой и разновидность корыстного преступления, при этом руководящимпобуждениемлица становится стремление получить материальную выгоду или освободиться от материальных затрат. Именно так корысть как уголовно-правовой
термин понимается применительно к любому составу преступления УК РФ. Почему же для взяточничества мы должны делать исключения, нарушая системность в толковании уголовного закона?
Ввиду приведенных аргументов не должны подлежать криминализации деяния по получению должностным лицом выгод или услуг неимущественного характера за действия (бездействие) в пользу взяткодателя или представляемых им лиц, если такие действия (бездействие) входят в служебные полномочия должностного лица либо оно в силу должностного полномочия может способствовать таким действиям (бездействию), а равно за общее покровительство или попустительство по службе.
Вопрос о размере получаемой взятки также заслуживает пристального внимания. Как известно, минимального его предела законодатель не установил, что позволило некоторым авто-рам10 считать таковым сумму подарка, предоставляемого государственным служащим, установленную в ст. 575 ГК РФ, - 3 тыс. руб.11
Считаем, что данная точка зрения не является верной, так как под дарением (договором дарения) понимается сделка, по которой одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одариваемому) вещь в собственность, либо передает имущественное право (требование) к себе или третьему лицу, либо освобождает или обязуется освободить одариваемого от имущественной обязанности (долга) перед собой или перед третьим лицом (ст. 572 ГК РФ). Сущность дарения - в безвозмездной передаче имущества, если же существует встречная передача имущества, права или обязательства, то гражданское законодательство применяет к такому «дарению» п. 2 ст. 170 ГК РФ, где указывается, что сделка, направленная на прикрытие другой сделки (а в нашем случае это действие либо бездействие государственногоили муниципального служащего), ничтожна и о дарении говорить не приходится.
На практике бывает трудно разграничить взятку от подарка, но, тем не менее, возможно. Вне зависимости от размера подарка его необходимо квалифицировать как взятку, если:
1) имеет место его вымогательство;
2) деньги или ценности передаются за незаконные действия;
3) обещанное или переданное вознаграждение имело форму подкупа, то есть обусловило соответствующее служебное поведение должностного лица12.
Таким образом, еще раз подчеркнем, что размер взятки не имеет минимальных пределов, однако при квалификации преступлений необходимо учитывать положения уголовного законодательства о малозначительности деяния (ч. 2 ст. 14 УК РФ).
Степень общественной опасности получения взятки увеличивает ее крупный размер, который установлен законодателем в виде суммы, превышающей 150 тыс. руб. (примечание к ст. 290 УК РФ). При нынешних масштабах взяточничества, когда «подарки» в виде «барашка в бумажке» исчисляются миллионами рублей, десятками тысяч долларов или евро (по некоторым оценкам, годовой оборот взяток в России составляет 33 млрд долл., что сопоставимо с бюджетом страны),13 нужна адекватная уголовно-правовая оценка данного негативного социального явления. С учетом этого считаем обоснованным дифференцировать размер взятки на крупный, оставив его прежним, и особо крупный, превышающий 1 млн руб., изменив содержание примечания к ст. 290, а также дополнив ст. 290 УК РФ частью 5 следующего содержания:
«5. Деяния, предусмотренные частями первой, второй, третьей или четвертой настоящей статьи, если они совершены в особо крупном размере, -
наказываются лишением свободы на срок от восьми до пятнадцати лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до пяти лет либо без такового.
Примечание. Крупным размером взятки признается сумма денег, стоимость ценных бумаг, иного имущества или выгод имущественного характера, превышающие сто пятьдесят тысяч рублей, особо крупным размером - превышающие один миллион рублей».
Что бы ни говорили о важности предупредительных не уголовно-правовых мер по борьбе с преступностью, наиболее эффективным средством противодействия криминалу было и оста -ется уголовное преследование - как собственно его осуществление, так и угроза такого преследования. Данное утверждение особенно верно применительно ко взяточничеству, посколькуего субъекты - чиновники, которые руководствуют1 ся в своих поступках, скорее, прагматическими соображениями, нежели моралью. «Иначе говоря, если можно брать безбоязненно - будут брать»14. Мы считаем репрессивный характер мер верно выбранной позицией.
Борьба с коррупцией
Борьба с коррупцией
Объективная сторона состава преступления в виде получения взятки нашла достаточно подробное описание и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10 февраля 2000 г. № 6 «О судебной практике по делам о взяточничестве и коммерческомподкупе»15, и в научных трудах многих криминалистов. Считаем необходимым уделить внимание такому действию, которое характеризует квалифицированный вид взяточничества и одновременно является одним из условий освобождения от уголовной ответственности за дачу взятки, - вымогательству взятки (п. «в» ч. 4 ст. 290 УК РФ).
Вымогательство взятки состоит в предъявлении должностным лицом требований дать ему взятку под угрозой ущемления прав взяткодателя или охраняемых законом интересов родных и близких ему людей. Вымогательство может быть открытым, то есть прямо взятка требуется в конкретно определенном виде материальной выгоды, причем виновный может осуществить свои угрозы и негативные намерения, что не вызывает сомнения у взяткодателя. Взяткополучатель также может создать затруднительные для взяткодателя условия, когда в замаскированном виде реализуются угрозы и негативные намерения взяткополучателя. Вымогательство может иметь место при совершении должностным лицом как законных, так и незаконных действий, но при этом вымогатель угрожает причинить вред только законным интересам гражданина (взяткодателя). В этом плане не вполне удачной представляется редакция п. 15 указанного выше Постановления, где вымогательство взятки трактуется исключительно как прямое требование дать взятку под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина либо поставить последнего в такие условия, при которых он вынужден дать взятку16. Более уместным было бы использование фразы «создание последнему таких условий» вместо императивного оборота «поставить в такие условия». От понимания данного признака вымогательства взятки зависит не только квалификация преступления по п. «в» ч. 4 ст. 290 УК РФ, но и освобождение от уголовной ответственности за дачу взятки, поэтому более правильным было бы размещение определения данного действия не в постановлении Пленума Верховного Суда, а непосредственно в законе.
С учетом изложенного считаем возможным дополнить примечание к ст. 290 УК РФ второй частью, в которой изложить объяснение термина «вымогательство взятки» следующим
образом: «Под вымогательством взятки следует понимать требование должностного лица дать взятку под угрозой совершения действий, которые могут причинить ущерб законным интересам гражданина либо создать для последнего такие условия, при которых он вынужден дать взятку с целью предотвращения вредных последствий для его правоохраняемых интересов». При этом пункты примечания к ст. 290 следует расположить в соответствии с логикой изложения признаков состава в диспозиции статьи: примечание 1 - определение вымогательства предмета подкупа; примечание 2 - установление крупного и особо крупного размера предмета взятки.
Как отмечалось, ввиду императивных требований Конвенции ООН против коррупции 2003 г. об обязательной криминализации деяний, в которых сосредоточено ядро коррупции, необходимо закрепить уголовную ответственность за приготовление к получению и даче взятки. Так как в настоящее время по УК РФ преступления, указанные в ч. 1 ст. 290 и ч. 1 ст. 291, считаются преступлениями средней тяжести, то приготовление к деяниям, образующим простые составы получения и дачи взятки, в силу указания ч. 2 ст. 30 не является уголовно наказуемым. Выход из данной ситуации по выполнению международного обязательства будет найден при увеличении срока наказания в виде лишения свободы для названных преступлений и переведении их в разряд тяжких.
Данная идея находит поддержку в том, что в юридической печати и на научных форумах уже давно говорят о необходимости ужесточения уголовно-правовых мер борьбы с коррупцией17, ибо «в репрессии как преимущественном средстве борьбы с коррупцией существуетобъектив-ная необходимость)18. «Никакие этические соображения не могут сравниться по силе предупредительного воздействия с опасением чиновника быть разоблаченным и наказанным. Честность чиновничества (не отдельногочиновника!) должна постоянно подкрепляться страхом перед хорошо работающим прокурором. Особенно в России, где нищие служащие испытывают огромные искушения и не стеснены ни общественной, ни религиозной моралью»19.
Постепенное и тщательно спланированное совершенствование уголовного закона в плане его ужесточения просто необходимо Адекватной мерой борьбы с коррупционной преступностью с учетом изменений уголовного закона (ст. 47 УК РФ)20 считаем также расширение применения такого дополнительного вида наказания, как ли-
шение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью. Последнее в случаях, специально указанных в статьях Особенной части УК РФ, может устанавливаться на срок до 20 лет. Карательное свойство этого наказания заключается в том, что оно лишает осужденного права на свободный выбор должности в пользу ранее занимаемой21, тем более если оно является дополнительным, срок его исчисляется с момента отбытия основного вида наказания (ч. 4 ст. 47 УК РФ). Предлагаем увеличить верхний предел наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью в ч. 2 и 3 ст. 290 УК РФ соответственно до 5 и 10 лет и установить данный дополнительный вид наказания в ч. 4 и 5 ст. 290 УК РФ на срок соответственно до 15 и 20 лет.
В санкциях ст. 291 УК РФ «Дача взятки» также необходимо увеличить верхний предел наказания в виде лишения свободы до 6 лет в части первой. Это позволит при осуществлении действий, характеризующих приготовление к даче взятки (например, приискание соучастников), привлекать лицо к уголовной ответственности с последующим назначением наказания за данное преступление по правилам ст. 66 УК РФ. Остальные виды наказаний, изложенные в санкции ч. 1 ст. 291 УК РФ, необходимо оставить в прежнем виде в качестве альтернативы оценки судом совершенных деяний меньшей степени общественной опасности.
Считаем также нецелесообразным предложение дополнить ст. 290 УК РФ примечанием
о том, что должностное лицо, впервые получившее взятку, освобождается от уголовной ответственности, если оно добровольно сообщило о получении взятки органу, имеющему право возбудить уголовное дело22. В подобном случае, на наш взгляд, взяткополучатели не заслуживают установления в законе поощрительной, стимулирующей деятельное раскаяние нормы, так как предшествующее их поведение в виде получения взятки является осознанным, продуманным шагом, умышленной коррупционной деятельностью, даже если она осуществляется впервые. Более того, термин «впервые» в уголовном праве толкуется не только как «впервые в биографии лица», но и в том числе при снятой или погашенной судимости, например тоже за получение взятки ранее.
В отличие от взяткодателей, которые иногда вынуждены давать взятку под влиянием вымогательства должностных лиц, взяткополучатели в основном не ограничиваются в своем волеизъявлении Если же инициатива коррупционного акта исходит от взяткодателя и сопровождается угрозами правоохраняемым интересам взяткополучателя, то на этот случай в УК РФ предусмотрена норма «физическое или психическое принуждение» (ст. 40), и вопрос об уголовной ответственности решается по правилам крайней необходимости.
Таким образом, ввиду приведенных доводов
о разгуле коррупции в России не считаем возможным поддержать идею о новом виде освобождения взяткодателя от уголовной ответственности.
1 См.: Голубев В.В. Злоупотреблениедолжностными полномочиями как основа отечественной коррупции // Законодательство 2002. №9 6. С. 37.
2 См.: Бабанин В.А., Сбоев Б.К. Ответственность за взяточничество// Законодательствои экономика 2004. № 3. С. 36.
3 См.: Сбоев Б.К., Бабанин В.А. Ответственность за взяточничество// Налоговый вестн. 2004. №9 2. С. 35.
4 См.: О судебнойпрактике по делам о взяточничестве и коммерческомподкупе Постановление Пленума Верховного СудаРФ от 10 февраля 2000 г. №9 6. П. 9 // Бюл. Верховного СудаРФ. 2000. № 4. С. 5.
5 См.: АлексеевИ.А. Взятка: преступление и наказание // Налоговыйучет для бухгалтера 2005. № 7. С. 38.
6 См., напр.: ФоменкоЕ. Ужесточатьнельзя миловать? // ЭЖ-Юрист. 2008. №9 46. С. 35.
7 См.: Яни П. С. Споры о квалификации взяточничества: позиция Пленума Верховного СудаРФ // Законодательство. 2001. № 6. С. 36.
8 Там же.
9 См.: ГореликА.С. Уголовнаяответственность за коммерческийподкуп// Юрид. мир. 1999. № 1,2; Волжен-кин Б.В. Служебные преступления М., 2000. С. 197.
10 См., напр.: Макаров С. О теории и практике квалификации взяточничества и коммерческогоподкупа// Уголовноеправо. 2000. № 3. С. 29.
11 См.: О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ с связи с ратификацией Конвенции ООН против коррупции от 31 октября 2003 г. и Конвенции об уголовной ответственности за коррупцию от 27 января 1999 г. и принятием Федерального закона от 25 декабря 2008 г. № 280-ФЗ «О противодействиикорруп-ции» // Рос. газ. 2008. 30 дек.
12 См.: ТолкачевВ.В. Невинный подарок или преступнаявзятка? // Практ. бухгалтерия. 2005. № 4. С. 26.
13 См.: Алексеев И.А. Взятка: преступление и наказание // Налоговыйучет для бухгалтера 2005. № 7. С. 19.
Борьба с коррупцией
Борьба с коррупцией
14 Яни П. С. Указ соч. С. 36.
15 См.: Бюллетень Верховного Суда. 2000. № 4. С. 5.
16 См.: ЕгороваН. О взяточничестве и коммерческомподкупе// Рос. юстиция. 2001. № 10. С. 36.
17 См.: ПикуровН.И. Некоторыевопросы межотраслевого согласованияправовых мер борьбы с коррупцией // Коррупцияв органах государственнойвласти: природа, меры противодействия международное сотрудничество: сб. ст. Н. Новгород, 2001. С. 105.
18 Яни П. С. Уголовноезаконодательство и борьба с коррупцией// Там же. С. 77.
19 Яни П. С. В борьбе с коррупциейэффективны только репрессии // Рос. юстиция. 2001. № 7. С. 36.
20 См.: О внесении изменений в УголовныйкодексРоссийскойФедерации: Федеральный закон от 27 июля 2009 г. N° 215-ФЗ // Рос. газ. 2009. 30 июля.
21 См.: ШнитенковА.В. Наказание в виде лишения права занимать определенныедолжности или заниматься определеннойдеятельностью в УК РФ и судебнойпрактике // Рос. судья 2004. №9 10. С. 30.
22 См.: СапийА.В. Методыуголовно-правового регулированияи их классификация: автореф. дис. ... канд. юрид. наук Рязань, 2009. С. 11.
