CC BY
25
Бухгалтер и закон
ПРОВЕДЕНИЕ ОТКРЫТОГО АУКЦИОНА В ЭЛЕКТРОННОЙ ФОРМЕ НА ПРАВО ЗАКЛЮЧЕНИЯ ГОСУДАРСТВЕННОГО КОНТРАКТА НА ВЫПОЛНЕНИЕ РАБОТ ГОСУДАРСТВЕННЫМ УЧРЕЖДЕНИЕМ: СЛОЖНЫЕ ВОПРОСЫ
В соответствии со ст. 32 Федерального закона от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон № 94-ФЗ) под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных ч. 6.1 и 6.2 ст. 37 настоящего Федерального закона.
Аукцион может быть открытым или закрытым. Заказчик, уполномоченный орган вправе размещать заказ путем проведения открытого аукциона в порядке, установленном гл. 32 Закона № 94-ФЗ, или путем проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с настоящим федеральным законом. Заказчик, уполномоченный орган вправе размещать заказ путем проведения закрытого аукциона исключительно в случае размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, при условии, что такие сведения содержатся в документации об аукционе или в проекте государственного контракта.
Л. Л. ГОРШКОВА, руководитель ООО «Центр методологии бухгалтерского учета и налогообложения»
Рассмотрим сложные вопросы, с которыми могут столкнуться государственные бюджетные учреждения - участники открытого аукциона в электронной форме.
Ситуация 1. По итогам открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ государственной организацией заказчик направил организации -участнику размещения заказа - победителю аукциона проект контракта в порядке, предусмотренном законом. Условия документации об аукционе предусматривали обеспечение исполнения контракта, способ которого определяется победителем самостоятельно.
В срок, предусмотренный документацией об аукционе, организация направила заказчику вместе с контрактом подписанный своей электронной цифровой подписью документ об обеспечении исполнения контракта в виде договора поручительства (такой способ выбрала сама организация).
В результате проверки предоставленного обеспечения заказчик выявил следующий недостаток: отсутствует фактическая подпись со стороны государственного заказчика. Заказчик признал организацию уклонившейся от заключения контракта.
Правомерно ли данное решение заказчика?
Решение заказчика в указанной ситуации неправомерно, поскольку победителем аукциона соблюдены требования Закона № 94-ФЗ, а именно: в срок, предусмотренный документацией об аукционе, организация направила заказчику вместе с контрактом подписанный своей электронной цифровой подписью документ об обеспечении исполнения контракта в виде договора поручительства.
В соответствии с ч. 1 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со ст. 41.11 Закона № 94-ФЗ признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.
В силу ч. 2 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в ч. 8 ст. 41.11 Закона № 94-ФЗ протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.
Согласно ч. 3 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ в течение одного часа с момента получения проекта контракта оператор электронной площадки направляет проект контракта без электронной цифровой подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика, участнику открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт.
На основании ч. 4 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспе-
чения исполнения контракта или предусмотренный ч. 4.1 данной статьи протокол разногласий.
Как указано в ч. 5 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ в течение одного часа с момента получения проекта контракта, подписанного электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, а также документа об обеспечении исполнения контракта, подписанного электронной цифровой подписью указанного лица, но не ранее чем через десять дней со дня размещения на электронной площадке протокола, указанного в ч. 8 ст. 41.11 Закона № 94-ФЗ, оператор электронной площадки направляет заказчику подписанный проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта.
Частью 6 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ установлено, что заказчик, уполномоченный орган в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки проекта контракта и если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, документа об обеспечении исполнения контракта, подписанных электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, обязаны направить оператору электронной площадки контракт, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, за исключением случая, предусмотренного ч. 6.1 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ.
Как указано в ч. 11 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ, участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный ч. 4, 4.4 и 4.6 данной статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных данной статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в ч. 8 ст. 41.11 Закона № 94-ФЗ протокола в случае, предусмотренном ч. 4.4 данной статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным
органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.
Следовательно, Закон № 94-ФЗ, положения которого императивны и сформулированы исчерпывающим образом, не предусматривает норм, по которым документ об обеспечении исполнения контракта до того, как победитель аукциона направит подписанный электронной цифровой подписью победителя аукциона документ об обеспечении исполнения контракта оператору, должен предоставляться заказчику в какой-либо форме, в том числе в письменной форме, а равно норм, по которым документ об обеспечении исполнения контракта, направляемый оператору с электронной цифровой подписью победителя аукциона, должен содержать подпись заказчика.
Таким образом, заказчик не вправе признать победителя аукциона уклонившимся от заключения контракта на том основании, что до того, как победитель аукциона направил подписанный электронной цифровой подписью победителя аукциона документ об обеспечении исполнения контракта оператору, он не представил документ об обеспечении исполнения контракта (в частности договор поручительства) заказчику в какой-либо форме, в том числе в письменной форме, а документ об обеспечении исполнения контракта, направленный оператору с электронной цифровой подписью победителя аукциона, не содержал подписи заказчика.
Учитывая нормы ч. 4, 6 и 11 ст. 41.12 Закона № 94-ФЗ, приведенное заказчиком основание, а именно «отсутствие фактической подписи со стороны государственного заказчика», не предусмотрено в качестве условия для признания победителя уклонившимся от заключения контракта.
Ситуация 2. Администрацией муниципального образования (заказчика) произведены действия по размещению заказа путем открытого аукциона в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по строительству объекта. Аукцион был проведен в установленном порядке, по окончании организация была объявлена победителем.
Документация об аукционе предусматривала моментом начала течения срока на предоставление обеспечения исполнения контракта момент признания лица победителем в соответствии с протоколом аукциона.
С какого момента следует исчислять срок на предоставление обеспечения исполнения конт-
ракта: с момента объявления лица победителем в соответствии с протоколом аукциона сразу по завершении последнего или с момента публикации протокола на официальном сайте?
Исчислять срок на предоставление обеспечения исполнения контракта следует с момента объявления лица победителем в соответствии с протоколом аукциона сразу по завершении последнего, так как законодатель не связывает моментом публикации протокола на официальном сайте факт возникновения соответствующей обязанности, а рассматривает его лишь как публикацию возникшей у победителя аукциона обязанности по окончании его проведения.
В соответствии с пп. 1, 4 и 5 ст. 447 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ) договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги, которые проводятся в форме аукциона или конкурса.
Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.
Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом. Аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.
В соответствии с ч. 1 ст. 32 Закона № 94-ФЗ предусматривается заключение контракта по результатам торгов в виде аукциона, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену контракта. По общему правилу контракт заключается с победителем аукциона.
В силу ч. 1 ст. 38 Закона № 94-ФЗ в случае, если победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, в срок, предусмотренный документацией об аукционе, не представил заказчику подписанный контракт, переданный ему в соответствии с Законом № 94-ФЗ или ч. 2 ст. 38 названного закона, а также обеспечение исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, победитель аукциона или участник аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, признаются уклонившимися от заключения контракта.
Согласно ч. 2 ст. 38 Закона № 94-ФЗ, в случае если победитель аукциона признан уклонившимся от заключения контракта, заказчик вправе заключить контракт с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта.
Пунктом 9 ч. 4 ст. 34 Закона № 94-ФЗ предусмотрена возможность указания в документации об аукционе размера обеспечения исполнения государственного или муниципального контракта, срока и порядка его предоставления, в случае если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.
В соответствии со ст. 191 ГК РФ течение срока, определенного периодом времени, начинается на следующий день после календарной даты или наступления события, которыми определено его начало.
В соответствии с п. 5 ч. 5.2 ст. 37 Закона № 94-ФЗ аукцион считается оконченным, если после троекратного объявления аукционистом цены контракта ни один участник аукциона не поднял карточку. В этом случае аукционист объявляет об окончании проведения аукциона (лота), последнее и предпоследнее предложения о цене контракта, номер карточки и наименование победителя аукциона и участника аукциона, сделавшего предпоследнее предложение о цене контракта.
Согласно ч. 7 ст. 37 Закона № 94-ФЗ при проведении аукциона заказчик, уполномоченный орган в обязательном порядке осуществляют аудиозапись аукциона и ведут протокол аукциона, в котором должны содержаться сведения о месте, дате и времени проведения аукциона, об участниках аукциона, о начальной (максимальной) цене контракта (цене лота), последнем и предпоследнем предложениях о цене контракта, наименовании и месте нахождения (для юридического лица), фамилии, имени, отчестве, о месте жительства (для физического лица) победителя аукциона и участника, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта.
Заказчик, уполномоченный орган в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола передают победителю аукциона один экземпляр протокола и проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной победителем аукциона, в проект контракта, прилагаемого к документации об аукционе.
В соответствии с ч. 1 ст. 41.1 Закона № 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информа-
ционно-телекоммуникационной сети «Интернет» в порядке, установленном гл. 3.1 Закона № 94-ФЗ.
Из приведенных норм следует, что лицо признается победителем аукциона с момента объявления окончания проведения аукциона, тогда как протокол аукциона является лишь документом, фиксирующим ход и результаты аукциона. Таким образом, момент опубликования протокола аукциона на официальном сайте не влияет на дату признания лица победителем аукциона.
Данная точка зрения разделяется также и правоприменителем (например, см. постановления Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.02.2011 № А33-10075/2010, ФАС Северо-Западного округа от 31.08.2011 № А56-68852/2010).
Таким образом, исчислять срок на предоставление обеспечения исполнения контракта следует с момента объявления лица победителем в соответствии с протоколом аукциона сразу по завершении последнего, так как законодатель не связывает моментом публикации протокола на официальном сайте факт возникновения соответствующей обязанности, а рассматривает его лишь как публикацию возникшей у победителя аукциона обязанности по окончании его проведения.
Ситуация 3. Организация, являющаяся победителем надлежащим образом проведенного открытого аукциона в электронной форме, нарушила срок представления банковской гарантии, полагая, что срок представления начинает истекать с момента публикации протокола на официальном сайте, а не по окончании проведения аукциона, в то время как в аукционной документации содержалось условие о представлении соответствующего документа с момента признания организации-участника победителем.
Муниципальное образование (заказчик), размещавшее заказ, заключило контракт в установленном порядке с предпоследним участником аукциона, а также обратилось в антимонопольный орган с заявлением о включении организации-победителя в реестр недобросовестных поставщиков, после рассмотрения которого получило отказ в его удовлетворении, мотивированный отсутствием вины участника.
Муниципальное образование считает неправомерным отказ антимонопольного органа, так как организация-победитель является уклонившейся от исполнения контракта, что служит основанием включения в соответствующий реестр.
Обоснованна ли позиция заказчика?
Позиция заказчика относительно неправомерности отказа антимонопольного органа во включении в реестр недобросовестных кредиторов необоснованна. Поскольку организация-победитель формально является уклонившейся от исполнения контракта, факт нарушения срока налицо. Однако для признания недобросовестности необходимо наличие вины, свидетельствующей об отсутствии намерения заключения контракта, которой в данной ситуации нет.
В соответствии с подп. 1, 4 и 5 ст. 447 ГК РФ договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги, которые проводятся в форме аукциона или конкурса.
Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.
Форма торгов определяется собственником продаваемой вещи или обладателем реализуемого имущественного права, если иное не предусмотрено законом.
Аукцион и конкурс, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися.
Согласно ч. 2 ст. 19 Закона № 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.
Частью 8 ст. 19 Закона № 94-ФЗ установлена обязанность федерального органа исполнительной власти в течение 10 дней осуществить проверку поступивших сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения договора. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных ч. 3 ст. 19 Закона № 94-ФЗ, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.
В соответствии с п. 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 № 267 «О
ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного контракта, осуществления внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках» и постановлениями Правительства РФ от 20.02.2006 № 94 «О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд», от 30.06.2004 № 331 «Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе», проверка проводится антимонопольным органом в случае непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих о таком отказе.
Следовательно, при поступлении сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного контракта, антимонопольный орган должен провести проверку и установить факт уклонения данного лица от заключения государственного контракта с заказчиком (обстоятельства, свидетельствующие о намерении отказаться от заключения). И только в случае подтверждения указанного факта он осуществляет размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков.
Исходя из вышеизложенных норм, включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение (уклонение от заключения контракта), влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в размещении заказов), т. е. является мерой юридической ответственности.
Следовательно, включение лица в реестр невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном уклонении от заключения контракта. Основанием для включения в реестр является только такое уклонение, которое предполагает недобросовестное поведение лица.
Судебная практика по данному вопросу однообразна: при отсутствии вины участника и совершения действий с явным намерением заключить контракт такой участник не включается в реестр недобросовестных поставщиков (например, см.
постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 14.02.2012 № А67-2246/2011 и от 22.11.2011 № А27-2747/2011, Поволжского округа от 31.01.2012 по делу № А65-11361/2011).
Список литературы
1. Гражданский кодекс РФ (часть первая): Федеральный закон от 30.11.1994 № 51-ФЗ.
2. О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного контракта, осуществления внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках: приказ Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 № 267.
3. О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд: Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ.
4. О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на осуществление контроля в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд: постановление Правительства РФ от 20.02.2006 № 94.
5. Об утверждении Положения о Федеральной антимонопольной службе: постановление Правительства РФ от 30.06.2004 № 331.
6. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 22.11.2011 № А27-2747/2011.
7. Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14.02.2012 № А67-2246/2011.
8. Постановление ФАС Поволжского округа от 31.01.2012 по делу № А65-11361/2011.
9. Постановление ФАС Северо-Западного округа от 31.08.2011 № А56-68852/2010.
10. Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 17.02.2011 № А33-10075/2010.
Вниманию руководителей, финансовых директоров, бухгалтеров, юристов, аудиторов, преподавателей, аспирантов и студентов вузов!
Журнал «Бухгалтер и закон»
ISSN 2079-6773
Выпускается с 1999 года. Включен в Российский индекс научного цитирования (РИНЦ).
Формат A4, объем 64 - 72 с. Периодичность - 1 раз в 2 месяца (с января 2012 г.).
ПОДПИСКА ПРОДОЛЖАЕТСЯ!
Индекс по каталогу «Почта России» Индекс по каталогу «Роспечать» Индекс по каталогу «Пресса России»
34127 47697 83846
За дополнительной информацией обращайтесь в отдел реализации Издательского дома «ФИНАНСЫ и КРЕДИТ» телефон/факс: (495) 721-85-75, E-mail:podpiska@fin-izdat.ru
Возможна подписка на электронную версию журнала, а также приобретение отдельных статей: Научная электронная библиотека: eLibrary.ru Электронная библиотека: dilib.ru
www.fin-izdat.ru
