CC BY
28
Е.О. Музыка
Самарский государственный университет
УДК 343
ПРОЦЕССУАЛЬНЫЕ ОСОБЕННОСТИ НАЗНАЧЕНИЯ И ПРОВЕДЕНИЯ ЭКСПЕРТИЗ ПО НАРУШЕНИЯМ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ
Аннотация
Статья посвящена процессуальной стороне назначения и проведения экспертиз по уголовным делам о нарушении авторских и смежных прав.
В ней затрагивается проблема определения на практике необходимости проведения экспертизы на предмет определения контрафактности продукции по каждому конкретному делу.
Статья может представлять большой практический интерес для работников правоохранительных органов, а также студентов, магистрантов и аспирантов, обучающихся на уголовно-правовой, уголовно-процессуальной специализации.
Ключевые слова: процессуальные особенности, экспертиза, авторские и смежные права.
E.O.Muzika Samara State University
PROCEDURAL FEATURES OF APPOINTMENT AND CARRYING OUT OF
EXAMINATIONS ON INFRINGEMENTS OF COPYRIGHT AND RELATED RIGHTS
Annotation
Article is devoted the procedural part of appointment and carrying out of examinations on criminal cases about infringement of copyright and related rights.
In it the definition problem in practice of necessity of carrying out of examination about definition of counterfeit production on each concrete business is mentioned.
Article can represent the big practical interest for workers of law enforcement bodies, and also for students, undergraduates and the post-graduate students trained on criminal and legal, criminal and procedural specialization.
Keywords: procedural features, examination, copyright and related rights.
Статья 44 Конституции Российской Федерации гарантирует каждому свободу литературного, научного, технического и других видов творчества, при этом подчеркивается, что интеллектуальная собственность охраняется законом. Одной из гарантий реализации авторских и смежных прав является уголовно-правовая защита этих прав, установленная ст. 146 УК РФ.
При этом по делам о нарушении авторских и смежных прав особенное место занимает такое следственное действие, как назначение и производство экспертизы. Это обусловлено рядом обстоятельств: в силу специфичности объекта исследования, ввиду отсутствия отработанных методик проведения такой экспертизы и по причине того, что следственная и судебная практика не вполне устоялись, соответственно, есть несколько точек зрения на необходимость или обязательность проведения экспертизы по делам этой категории.
Проанализировав сложившуюся в настоящее время следственную практику, можно сделать вывод о том, что нет необходимости всякий раз проводить экспертизу на предмет определения контрафактности по каждому делу. Это связано не только с тем, что осуществление данного мероприятия влияет на такой важный фактор следствия, как время, и что ныне многие экспертные исследования являются платными. Главное в том, что понятие «контрафактность» является сугубо юридическим, поскольку связано с различными формами использования права: в соответствии с законом или при нарушении закона. Подтверждением этому служит определение, приведенное в ч. 4 ст. 1252 ГК РФ: «В случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом».
Таким образом, нам приходится ставить юридические, правовые вопросы перед экспертом, тогда как следователь по определению должен являться таковым. Именно это обстоятельство заставляет нас осторожно относиться к назначению экспертизы для «определения контрафактности продукции», как это часто встречается на практике.
Окончательный вывод о контрафактности продукции можно сделать на основании подтверждения юридического факта отсутствия согласия (разрешения) правообладателя на конкретный способ использования аудио-, видео- и иной продукции (воспроизведение, распространение и т.п.).
Однако практически во всех случаях незаконного воспроизведения продукции, а также ее распространения экземпляры таких произведений или фонограмм будут по тем или иным параметрам отличаться от легальных или оригинальных экземпляров. Такие отличия, которые могут быть выявлены соответствующими экспертами в данной области, позволяют сделать вывод о наличии признаков контрафактности продукции, которые будут служить косвенными доказательствами нарушения авторских и смежных прав [1].
Остановимся на общих основаниях назначения
экспертизы, а также рекомендациях по оценке следственной ситуации при решении данного вопроса.
Анализируя Уголовно-процессуальный кодекс, можно предложить следующее определение: «Экспертиза - это исследование предметов, явлений, реже обстоятельств с позиции определенной области знаний, проводимое сведущим в соответствующей области лицом в рамках дознания, предварительного либо судебного следствия по поручению соответствующего этой стадии процесса должностного лица». Отсюда следует вывод о том, что экспертиза не может быть проведена по инициативе самого эксперта, вне рамок соответствующего уголовного процесса, а также лицом, не являющимся специалистом в области знаний, в которой требуются ответы на интересующие следствие (дознание, суд) вопросы.
Данные критерии с учетом положений статьи 79 УПК РСФСР устанавливающей случаи, в которых проведение экспертизы является обязательным, позволяют сделать вывод о том, что в делах о нарушении права интеллектуальной собственности только следователь решает, необходимо провести экспертизу или нет
Прежде всего, следователь (иные процессуальные лица: прокурор, судья, дознаватель) обязан произвести осмотр изъятых предметов, в частности аудио-, видеокассет, компакт-дисков и иных носителей, в отношении которых имеются основания считать их контрафактными. Ориентиром при осмотре может служить таблица «Индексов контрафактности», принятая и успешно используемая экспертами Российской антипиратской организации (РАПО) [2]. Таблица представляет собой перечисление различных элементов исследуемой продукции, обозначенных присвоенным им буквенным кодом, которые могут расцениваться как признаки контрафактности применительно к видеопродукции. Например:
• А - отсутствие полиграфической упаковки.
• Б - исследуемая полиграфическая упаковка имеет дизайн, отличный от оригинального дизайна полиграфической упаковки данной видеопрограммы.
• В - поддельная полиграфическая упаковка.
• Г - отсутствие оригинальной защитной этикетки.
• Д - наличие на полиграфической упаковке или кассете поддельной либо не соответствующей оригиналу голограммы.
• Е - указание на полиграфической упаковке иного, чем в действительности, правообладателя.
• Ж - отсутствие на упаковке знака охраны авторских или смежных прав.
• З - несоответствие вида и способа упаковки упаковке оригинальной продукции.
• И - несоответствие имеющейся продукции оригинальной.
• К - отсутствие специального тиснения на полиграфической упаковке.
• Л - наличие на кассете двух и более фильмов.
• Н - иные отличительные признаки, которые могут быть обнаружены при исследовании конкретного объекта.
При исследовании компьютерных дисков с программами для ЭВМ экспертами, например. Центра независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий (ЦН КЭС, г. Москва) используются следующие критерии:
• наличие на нерабочей поверхности диска изображения высокого качества, что свойственно только лицензионным продуктам.
• присутствие на нерабочей поверхности логотипа (товарного знака) производителя продукта.
• наличие стандартной картонной (пластиковой) упаковки, имеющей, как правило, качественное полиграфическое оформление, с элементами защиты от подделки в виде микропечати, голограммы.
• лицензионные компьютерные программы записываются не более одной на каждом диске. Совершенно исключается запись на одном диске программ разных право-обладателей, если это коммерческая версия.
• наличие помимо упаковки приложения к диску в виде руководства пользователя и (или) лицензионного соглашения.
По ряду очевидных признаков, например, отсутствию полиграфической упаковки, наличию нескольких видеопрограмм на кассете (нескольких компьютерных программ на диске) [3], обнаружению при просмотре записей, не относящихся к обозначенным в названии кассеты программам, титрам, фрагментам следователь может сразу сделать предположение о том, что данная продукция является контрафактной. Это предположение может стать утверждением после осмотра полученных у правообладателя для сравнения оригинальных кассет, а также после изучения соответствующих документов, например, договора о передаче прав на использование объекта авторского права, в котором определяется объем и способ передачи прав, срок, территория распространения, объем тиража и т.д.
Таким образом, в данной ситуации следователю не требуются специальные технические или технологические познания, поскольку анализ юридического документа (договора) и визуальное сравнение осматриваемых предметов (кассет, дисков), оформленное процессуальным путем - составлением протокола соответствующего следственного действия, позволяют зафиксировать очевидные объективные различия сравниваемых объектов. Например, по большинству уголовных дел, связанных с нарушениями авторских и смежных прав, различия между оригинальной продукцией и контрафактной (CD, DVD-диски) следователь фиксирует в протоколе осмотра места происшествия [5].
Рекомендуется привлекать к участию в следственном осмотре специалиста, каковым может быть сотрудник предприятия, осуществляющего производство, распространение лицензионной продукции, а также представитель правообладателя. При отсутствии сомнений в их объективности и компетентности, а также при наличии указанных выше отличий исследуемой продукции от оригинальной следователь может сделать вполне обоснованный вывод о контрафактном характере изъятых произведений.
В остальных случаях, а именно когда признаки контрафактности не столь очевидны и у следователя возникают сомнения в оценке предмета, необходимо в строгом соответствии с УПК назначать экспертизу
Помимо выявления признаков контрафактно-сти перед экспертами можно поставить вопрос о принадлежности авторских либо смежных прав. Это существенный момент, поскольку одной из возможных защитных позиций предполагаемого нарушителя на предварительном следствии или в суде является попытка опорочить потерпевшую сторону путем высказывания сомнений в принадлежности прав именно заявителю — потерпевшему. В целях нейтрализации данной позиции следователь, помимо выемки, изучения и приобщения к делу соответствующих документов, ставит перед экспертами и вопрос о принадлежности прав. Некоторые организации и учреждения, такие как Центр независимой комплексной экспертизы и сертификации систем и технологий, создают или уже имеют базу дан-
74
Вестник КГУ, 2012. № 4
ных о правообладателях на объекты авторского или смежного права. Обращение к данным базам является дополнительным подтверждением принадлежности права заявителю.
Вместе с тем следует особо подчеркнуть, что окончательное решение вопроса о контрафактности продукции может быть получено при подтверждении правообладателем или его надлежаще уполномоченным представителем факта того, что данное использование объекта авторских или смежных прав было осуществлено без согласия правообладателя.
Назначение экспертизы как особый вид деятельности следователя условно можно разделить на две стадии: организационную и процессуальную. Несмотря на взаимосвязь этих стадий, каждая из них имеет определенную специфику.
В стадии организационной следователь на основе анализа собранных материалов, в том числе их полноты, оценки доказательств, с учетом целесообразности и разумной достаточности принимает фактически управленческое решение о необходимости проведения экспертизы. Затем определяется перечень вопросов, подлежащих выяснению в ходе исследования. Исходя из поставленных целей принимаются меры к выбору экспертного учреждения или сведущего лица, которому будет поручена экспертиза; проверяется специальность и компетентность эксперта, устанавливается его отношение к участвующим в деле процессуальным лицам, наличие либо отсутствие оснований для отвода; при необходимости принимается решение о предупреждении эксперта о неразглашении данных предварительного расследования; определяется объем представляемых эксперту материалов, а при их недостаточности — планируется и осуществляется дополнение информационной и исследовательской базы. Решается вопрос об ознакомлении подозреваемого либо обвиняемого с постановлением о назначении экспертизы. Следователем формулируются задачи, которые должны быть решены экспертом [4].
Процессуальная стадия состоит в вынесении мотивированного, обоснованного постановления о назначении соответствующей экспертизы, разъяснении прав и обязанностей эксперта в соответствии с Уголовно-процессуальным кодексом ; предупреждении эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.
В соответствии с ч. 3 ст. 80 УПК РСФСР «заключение эксперта не является обязательным для лица, производящего дознание, следователя, прокурора и суда, однако несогласие их с заключением должно быть мотивировано».
Исходя из этого, следователь должен тщательно изучить не только выводы, но и исследовательскую часть заключения, сопоставить его с собранными по делу доказательствами, дать выводам эксперта мотивированную оценку, чтобы обоснованно включить его заключение в систему доказательств по уголовному делу.
Таким образом, можно сделать вывод о том, что принятие решения о назначении и проведение экспертизы по делам о нарушении авторских и смежных прав требует от следователя, помимо общих криминалистических и процессуальных познаний, осведомленности об объекте и специфике предмета исследования. Только в этом случае следователь сумеет правильно выбрать экспертное учреждение, грамотно сформулировать вопросы и задачи перед экспертом и квалифицированно оценить их выводы.
Список литературы
1. Лужбин А.В., Волков К.А. Криминалистическая характеристика преступлений, связанных с нарушением авторских и смежных прав// Российская юстиция. - 2009. -№ 9. - 314 с.
2. Уголовное дело № 266066 (расследованное следователем Северо-западного административного округа г. Москвы). Заключение эксперта РАПО Варкентина В.И. по видеокассетам. Источник: «Российский следователь» № 2, 2012.
3. Архив Федерального суда Кировского района г. Самары, 2009 г.- Уголовное дело № 1- 259/09.
4. Завидов Б.Д., Лапин С.Ю. Вопросы назначения и проведения экспертиз по делам о нарушении авторских и смежных прав//http://www.crime-research.org/library/Sled.htm.
5. Архив Федерального суда Самарского района г. Самары, 2009 г.- Уголовное дело № 1-89/09; Архив Федерального суда Советского района г. Самары, 2009 г. - Уголовное дело № 1-093/09; Архив Федерального суда Октябрьского района г. Самары, 2009 г. - Уголовное дело № 1-413 и др.
