CC BY
70
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 3 (31) 2006
11 См. там же. С. 48-49.
12 См.: Петражицкий Л.И. Теория права и государства в связи с теорией нравственности. СПб., 2000. С. 438.
13 См. там же.
14 Марксистско-ленинская общая теория государства и права. Основные институты и понятия / Отв. ред. Г.Н. Манов. М., 1970. С. 586.
15 Шебанов А.Ф. Форма советского права. М., 1968. С. 47.
16 Зивс С.Л. Источники права. М., 1981. С. 161.
17 См.: Вильнянский С.И. Обычай и правила социалистического общежития. Харьков, 1956. С. 3.
18 В учебнике по советскому гражданскому праву, изданному в издательстве «Юридическая литература» (Москва) в 1967 г.
19 Иоффе О.С. Избранные труды: В 4 т. Т. II. Советское гражданское право. СПб., 2004. С. 68.
20 Там же. С. 69.
21 См. там же.
22 См.: Белкин А.А. Обычаи и обыкновения в государственном праве // Правоведение. СПб., 1998. № 1. С. 38-39.
23 Кулапов В.Л. Форма права // Вестник Саратовской государственной академии права. Саратов, 2002. № 3 (32). С. 38.
24 См., напр.: Вопленко Н.Н. Источники и формы права. С. 50-51.
25 Вопленко Н.Н., Рожнов А.П. Правоприменительная практика: понятие, основные черты и функции. Волгоград, 2004. С. 171. См. также: Их же. Правоприменительная практика: понятие и содержание // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5. Юриспруденция. Вып. 6. Волгоград, 2003-2004. С. 21; Вопленко Н.Н. Источники и формы права. С. 78.
26 Мицкевич А.В. Глава VI. Формы выражения, или источники права // В кн.: Общая теория государства и права. Академический курс в 2 т. / Под ред. проф. М.Н. Марченко. Т. 2. Теория права. М., 1998. С. 153.
27 Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. М., 2000. С. 355-356.
28 См.: Колесников Е.В. Формы права // В кн.: Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова и А.В. Малько. Саратов, 1995. С. 286-287; Его же. Источники российского конституционного права. Саратов, 1998. С. 180-181.
29 См.: Сырых В.М. Теория государства и права: Учебник. М., 2001. С. 109.
30 См. там же.
31 См.: Новицкий И.Б. Источники советского гражданского права. М., 1959. С. 67.
32 Алексеев С.С. Теория права. М., 1993. С. 94.
33 Там же. - С. 95.
34 См., напр.: Малова О.В. Правовой обычай как источник права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002; Попов В.В. Обыкновения правоприменительной деятельности: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2000; Прохачев А.В. Обычай в системе форм права: вопросы теории: Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2001.
35 См.: Попов В.В. О различии между обычаями и обыкновениями // Свобода, право, рынок: Межкафедральный сборник научных трудов / Редкол.: П.М. Филиппов (отв. ред.) и др. Волгоград, 1999. С. 102-104.
36 См.: Василенко О.Н. Указ. соч. С. 10; Прохачев А.В. Указ. соч. С. 15, 24.
37 См.: Карабанова Е.И. Курс лекций по банковскому праву. Волгоград, 2002. С.43.
38 В терминологии Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнова - социального источника права (см., напр.: Вопленко Н.Н., Рожнов А.П. О социальных источниках права // Вестник Волгоградского государственного университета. Серия 5. Юриспруденция. Вып. 5. Волгоград, 2002. С. 30).
Е.А. Смирнова*
Проблема назначения и производства судебных экспертиз по делам о нарушении авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных
Особенностью доследственной проверки по делам о нарушении авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных является то, что помимо непосредственно проверки фактов, содержащихся в поступившем сообщении о преступлении, необходимо одновременно предпринять и действия, направленные на фиксацию следов преступления, поиск, сбор информации и доказательств, процессуальное оформление документов.
В этом направлении в первую очередь должны быть осуществлены эффективные меры по выявлению и фиксации легкоустранимых следов преступления и обеспечению возможности их последующего, в т.ч. и экспертного исследования при проведении расследования, а также намечены основные направления сбора доказательств, которые должны быть использованы при предварительном расследовании.
Поэтому уже в ходе проверки логично обеспечить сбор той информации, вещественных доказательств, которые преступник в первую очередь попытается уничтожить. Такими следами является продукция с признаками контрафактности, сопроводительная товарная и транспортная документация на нее, позволяющая установить всю цепочку по изготовлению и распространению такой продукции.
* Стажер СПбГКА, адвокатская консультация № 24, соискатель кафедры следственно-прокурорской деятельности в сфере борьбы с преступностью Санкт-Петербургского юридического института Генеральной прокуратуры РФ.
Проверку по рассматриваемым делам необходимо осуществлять как в форме тщательно спланированного комплекса взаимосвязанных ОРМ, так и путем совершения следственных действий, которые УПК РФ допускает проводить до возбуждения уголовного дела. Так, одним из самых актуальных вопросов следственно-судебной практики по УПК РФ стал вопрос о производстве следственных действий до возбуждения уголовного дела.
Согласно ч. 4 ст. 146 УПК РФ возбуждение уголовного дела публичного обвинения предусматривает производство отдельных следственных действий по закреплению следов преступления и установлению лица, его совершившего, - осмотр места происшествия, освидетельствование, назначение судебной экспертизы.
Возникает неопределенность в правовом регулировании возможности производства указанных следственных действий до возбуждения уголовного дела, поскольку в нормах особенной части УПК РФ предусмотрено производство лишь одного следственного действия - осмотра места происшествия. Так, согласно ч. 2 ст. 176 УПК РФ, осмотр места происшествия в случаях, не терпящих отлагательства, может быть произведен до возбуждения уголовного дела.
Данное обстоятельство подтверждается и результатами проведенного нами анкетирования среди прокуроров, поддерживающих обвинение в суде, и прокуроров, осуществляющих надзор за расследованием преступных нарушений авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных. Так, в 75% случаев осмотр места происшествия по данной категории дел проводится до возбуждения уголовного дела по горячим следам.
На основании проведенного нами анализа норм особенной части УПК РФ (гл. 27 «Производство судебной экспертизы»), мы пришли к выводу, что в действующем законодательстве назначение экспертизы до возбуждения уголовного дела оценивается как недопустимое следственное действие, поскольку его производство до возбуждения уголовного дела не предусмотрено нормами особенной части УПК РФ.
Кроме того, в случае назначения судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела не могут быть выполнены требования ст. 198, 202, 203 УПК РФ в части соблюдения прав и законных интересов участников процесса: лица, не наделенные соответствующим процессуальным статусом, не могут реализовать права на ознакомление с постановлением о назначении экспертизы, заявление отвода эксперту и предложение своей кандидатуры эксперта, ходатайствовать о внесении в постановление о назначении экспертизы дополнительных вопросов эксперту и др. Так, нарушение прав обвиняемого (подозреваемого) при назначении экспертиз относится к существенным нарушениям уголовно-процессуального закона и может повлечь признание недопустимым полученного заключения эксперта. Помимо этого, производство ряда экспертиз связано с совершением отдельных принудительных процессуальных действий (например, получение образцов для сравнительного исследования), а также необходимостью получения разрешения суда (п. 3 ч. 2 ст. 29 УПК РФ).
Таким образом, создается ситуация, когда, с одной стороны, не определен процессуальный статус лиц, в отношении которых может быть назначена экспертиза как неотложное следственное действие, направленное на выявление и закрепление следов преступления, с другой - необходимо заключение эксперта для возбуждения уголовного дела.
В юридической литературе неоднократно высказывались предложения о необходимости назначения и производства экспертиз с целью установления оснований возбуждения уголовного дела, когда без производства экспертизы сделать вывод о наличии преступного деяния невозможно1, -например, при необходимости определения признаков контрафактности при нарушении авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных.
Естественно, предложение разрешить производство экспертизы до возбуждения уголовного дела вызывало и решительные возражения2. Основные доводы противников этого предложения сводились к следующему:
- назначение экспертизы до возбуждения уголовного дела приведет к разрушению всей системы уголовного процесса, т.к. вслед за экспертизой начнут проводиться и другие следственные действия;
- назначение экспертизы до возбуждения уголовного дела повлечет за собой существенное ограничение законных прав и интересов заинтересованных в исходе дела лиц;
- для экспертизы до возбуждения уголовного дела нет необходимых процессуальных условий;
- для возбуждения уголовного дела достаточно данных, указывающих на признаки преступления, для установления которых не требуется проведения экспертизы;
- назначение экспертизы до возбуждения уголовного дела может привести к неоправданной задержке в принятии решения о возбуждении уголовного дела.
Анализируя различные точки зрения, мы присоединяемся к мнению тех ученых, которые комментируют ч. 4 ст. 146 УПК РФ в пользу положительного решения вопроса о возможности
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 3 (31) 2006
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 3 (31) 2006
проведения экспертизы до возбуждения уголовного дела, но без применения мер процессуального принуждения. Так, производство экспертизы до возбуждения уголовного дела дало бы выигрыш во времени, возможность оперативно использовать результаты экспертиз, включив их в комплекс средств и методов раскрытия и расследования преступлений по горячим следам.
Такой же точки зрения придерживается и 80% проинтервьюированных нами прокурорских работников по вопросу целесообразности разрешения назначения экспертизы по изъятой продукции с признаками контрафактности до возбуждения уголовного дела.
Нам представляется обоснованной необходимость внести дополнения в ст. 195 УПК РФ, предложенные А.Р. Ивановой, изложенные в следующей редакции: «Судебная экспертиза может быть назначена и проведена до возбуждения уголовного дела, для установления наличия (или отсутствия) оснований к возбуждению уголовного дела, когда решение этого вопроса требует использования специальных познаний. »3. Данные дополнения в ст. 195 УПК РФ позволят устранить имеющуюся законодательную коллизию и связанные с ней нарушения закона.
Таким образом, применительно к преступлениям о нарушении авторских прав на программы для ЭВМ и базы данных, предпочтительно сразу после изъятия продукции с признаками контрафактности вынести постановление о назначении экспертизы по определению признаков контрафактности. Экспертизу на данном этапе в целях ускорения получения ее результатов следует проводить не по всем изъятым у нарушителя экземплярам программ для ЭВМ и базам данных, а лишь по тому объему, который позволяет установить число экземпляров программ для ЭВМ и баз данных с признаками контрафактности, минимально необходимое для возбуждения уголовного дела. В зависимости от стоимости аналогичного легального экземпляра такое число в каждом конкретном случае будет разным.
Так, в делах о нарушении авторских прав экспертиза занимает особенное место ввиду нескольких обстоятельств:
- во-первых, в силу специфичности объекта исследования;
- во-вторых, в виду отсутствия отработанных методик проведения такой экспертизы;
- в-третьих, по причине того, что следственная и судебная практика не вполне устоялись, соответственно, есть несколько точек зрения на необходимость или обязательность проведения экспертизы по делам этой категории.
Так, предметом экспертных исследований могут являться продукция, носящая контрафактный характер (программный продукт, база данных) на любом носителе, а также упаковка (коробки, j ewel-Ьох, 8Нш-Ьох и пр.), оберточные лицензии, регистрационные карточки, руководства для пользователей, рекламные вкладыши и материалы, используемые для упаковки, красящий материал и пр.
В настоящее время наблюдается резкий скачок следственной и судебной практики в сторону увеличения случаев назначения при расследовании и рассмотрении уголовных дел различных экспертиз. Так, при назначении и проведении экспертиз порой совершенно не принимаются во внимание правовые основы экспертной деятельности, место и роль эксперта и специалиста в уголовном судопроизводстве, пределы их компетенции.
В настоящее время сохраняет свое действие постановление Пленума Верховного Суда СССР № 1 от 16 марта 1971 г. «О судебной экспертизе по уголовным делам». В п. 11 этого постановления дано следующее разъяснение: «Судам надлежит учитывать, что вопросы, поставленные перед экспертом, и его заключение по ним не могут выходить за пределы специальных познаний лица, которому поручено производство экспертизы. Суды не должны допускать постановку перед экспертом правовых вопросов, не входящих в его компетенцию».
Перед экспертами следует ставить вопросы, находящиеся в области их компетенции и требующие специальных познаний в науке, искусстве, технике или ремесле (ст. 2 ФЗ РФ № 73 «О государственной судебно-экспертной деятельности в РФ» от 31 мая 2001 г.). Профессиональные правовые знания по смыслу закона к специальным знаниям не относятся.
Так, зачастую при расследовании преступлений о нарушении авторских прав назначаются экспертизы на предмет определения контрафактности экземпляров произведений. Однако определение понятия контрафактного экземпляра произведения, данное в ч. 3 и 4 ст.48 ФЗ РФ «Об авторских и смежных правах», ничего общего не имеет с понятием подделки. Тем не менее в различных публикациях и пособиях, претендующих на освещение юридического аспекта применения ст.146 УК РФ, даются различные рекомендации по проведению специальных экспертиз с целью определения контрафактности экземпляра аудиовизуального произведения4.
Таким образом, активно внедряется ложное понимание вопроса применения ст.146 УК РФ с позиций исследования и доказывания технических свойств и качества экземпляра произведения (программы для ЭВМ и базы данных), его подделки или фальсификации, в то время как необходимо доказывать лишь сам факт нарушения авторских прав физическим лицом, которое, исходя из
положений ч. 2 ст. 50 ФЗ РФ «Об авторских и смежных правах», является нарушителем авторских прав по одному лишь признаку невыполнения требований настоящего Закона при использовании объектов авторского права.
Вместо определения контрафактности программ для ЭВМ и баз данных экспертным путем, при определении наличия или отсутствия состава преступления, предусмотренного ст.146 УК РФ, нужно в первую очередь просто сверить деятельность лица при использовании объектов авторского права с предъявляемыми к ней ограничениями и требованиями, предусмотренными законодательством РФ. Согласно ст.48-50 ФЗ РФ «Об авторском праве и смежных правах», контрафактными экземплярами произведений или фонограмм являются те, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав. Следовательно, определение контрафактности программы для ЭВМ и баз данных, а равно выяснение вопроса незаконности или законности использования объектов авторского права, являются вопросами правовыми, разрешение которых экспертным путем недопустимо. Перед экспертом может быть поставлен лишь вопрос о наличии признаков (технических) контрафактности. Контрафактность устанавливается только следствием и судом.
Как справедливо отмечается некоторыми авторами, введение правовых экспертиз в уголовный процесс таит в себе опасность того, что следователи и судьи могут переложить обязанность доказывания всех обстоятельств дела и квалификацию деяния на экспертов в области права, что недопустимо в силу общей конструкции российского уголовного процесса5.
Если до возбуждения уголовного дела экспертные исследования не назначались, по изъятой продукции с признаками контрафактности и документации после их осмотра и признания вещественными доказательствами по делу целесообразно назначить проведение экспертизы.
Так, в ходе такого осмотра продукции с признаками контрафактности следователь должен обращать внимание на:
- наличие на нерабочей поверхности компакт-диска изображения высокого качества, что характерно только для лицензионных продуктов;
- присутствие на нерабочей поверхности логотипа (товарного знака) производителя продукта;
- наличие стандартной картонной (пластиковой) упаковки, имеющей, как правило, качественное полиграфическое оформление, с элементами защиты от подделки в виде микропечати, голограммы;
- лицензионные компьютерные программы записываются не более одной на каждом диске. Совершенно исключается запись на одном диске программ разных правообладателей, если это коммерческая версия;
- наличие, помимо упаковки, приложения к диску в виде руководства пользователя и (или) лицензионного соглашения.
По ряду очевидных признаков, например, отсутствию полиграфической упаковки, наличию нескольких компьютерных программ на диске, обнаружению при просмотре записей, не относящихся к обозначенной в названии программе, следователь может сразу сделать предположение о том, что данная продукция является контрафактной. Это предположение может стать подтвердиться после осмотра полученных у правообладателя для сравнения оригинальных дисков, а также после изучения соответствующих документов, например, договора о передаче прав на использование объекта авторского права, в котором определяется объем и способ передачи прав, срок, территория распространения, объем тиража и т.д. Но важно не забывать о том, что надо исследовать не только носитель и документацию, но и сами программы, а точнее, их содержание.
Таким образом, в данной ситуации следователю не требуются специальные технические или технологические познания, поскольку анализ юридического документа - договора и визуальное сравнение осматриваемых дисков, оформленное процессуальным путем - составлением протокола соответствующего следственного действия, позволяют зафиксировать очевидные объективные различия сравниваемых объектов.
Рекомендуется привлекать к участию в следственном осмотре специалиста, каковым может быть сотрудник предприятия, осуществляющего производство, распространение лицензионной продукции, а также представитель правообладателя. При отсутствии сомнений в их объективности и компетентности, а также при наличии указанных выше отличий исследуемой продукции от оригинальной, следователь может сделать вполне обоснованный вывод о контрафактном характере изъятого программного обеспечения. В остальных случаях, а именно, когда признаки контрафактности не столь очевидны и у следователя возникают сомнения в оценке предмета, необходимо в строгом соответствии с УПК назначать экспертизу.
Традиционно в судебной экспертизе выделяют два типа задач: задачи идентификации, т.е. определение тождественности или отличий объектов материального мира, их видовой или родовой
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 3 (31) 2006
Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России № 3 (31) 2006
принадлежности, и задачи диагностики, т.е. установление обстоятельств, касающихся качественных характеристик, функционирования и взаимосвязи программных и аппаратных средств.
К задачам идентификации применительно к экспертизе носителей и систем относятся:
- идентификация продукции (носителей, упаковки) - выявляются признаки контрафактности, т.е. внешние отличия по сравнению с оригинальными образцами;
- идентификация программных и идентификационных объектов - определение тождественности или отличий файлов, файловых структур и т.д. Данный тип исследований позволяет выяснить, что на носителе действительно записан определенный объект авторского права.
К диагностическим задачам относятся:
- определение основных характеристик программного обеспечения; выяснение и исследование функциональных свойств и настроек программного обеспечения, время его инсталляции, модификации и последнего использования; определение фактического состояния программного объекта; диагностирование алгоритма программного продукта, видов используемых при его разработке или модификации инструментальных свойств, определение целей и условий изменения свойств и состояния программного обеспечения;
- установление свойств и вида представленной информации в компьютерной системе, установление первоначального состояния информации на носителе данных.
По делам рассматриваемой категории могут назначаться различные экспертные исследования: криминалистические, технические, трасологические, товароведческие и др., в т.ч. комплексные.
Вопросы, которые могут быть поставлены перед экспертами, вытекают из задач расследования, и формулировка их не представляет трудностей. В сложных ситуациях рекомендуется консультироваться с экспертом.
1 См.: Громов А. Пути совершенствования судебно-медицинской экспертизы // Социалистическая законность.1982. № 11. С. 26; Тихонов Е.Н. Проблемы назначения судебных медицинских экспертиз до возбуждения уголовного дела // Актуальные вопросы государства и права на современном этапе: Сборник статей. Томск, 1984. С. 227-228; Белкин Р.С. Судебная экспертиза: вопросы, требующие решения // Советская юстиция. 1988. № 1. С. 21-22; Жогин Н.В. Предварительное следствие в советском уголовном процессе. М., 1965. С. 78.
2 См.: Савицкий В.М. Очерк теории прокурорского надзора. М., 1975. С. 69; Орлов Ю.К. Производство экспертизы в уголовном процессе. М., 1982. С. 87; Шиканов В.И. Актуальные вопросы уголовного судопроизводства в криминалистике в условиях современного научно-технического прогресса. Иркутск, 1978. С. 95.
3 Иванова А.Р. Использование специальных познаний при расследовании по горячим следам корыстных и корыстнонасильственных преступлений: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Омск. 2003. С. 19.
4 См.: Толмачев О.Л. О недопустимости постановки перед экспертом или специалистом правовых вопросов // Режим доступа: http://usd.kurganregion.ru/publications/p2_1.html.
5 См.: Кудрявцева А., Лившиц Ю. Доказательственное значение «правовых» экспертиз в уголовном процессе // Российская юстиция. 2003. № 1. С. 36-38.
С.М. Степанова*
Доверительное управление имуществом в системе обязательственного права
Доверительное управление имуществом - обязательство, которое в системе законодательства занимает особое место среди обязательств поручения, комиссии, агентирования1. Тем общим, что позволяет относить договор доверительного управления имуществом к договорам, выступающим правовой формой представительских отношений, является то, что и названных договорах, и в договоре доверительного управления имуществом участвует представитель (поверенный, комиссионер, агент, доверительный управляющий), действующий либо от своего имени, либо от имени представляемого, но в интересах представляемого. Доверительный управляющий действует от своего имени, указывая при этом, что он действует в качестве управляющего. Осуществляет управление он в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). От смежных обязательств договор доверительного управления имуществом отличается прежде всего по предмету.
* Соискатель кафедры экономики и военного права ВАТТ.
