Процедура и документальное оформление оперативно-розыскных мероприятий как критерии их доказательственного значения Текст научной статьи по специальности «Право»

необходимо издание соответствующих разъяснений неправильной квалификации преступлений ука-Верховного Суда РФ. В противном случае остаётся занной категории, и уклонения от уголовной ответ-значительный риск появления новых прецедентов ственности злоумышленников.

Список литературы

1. Соловьев, И. Н. Трудные времена для «обналички» // Налоговый вестник. - 2016. - № 7. - С. 88-95.

2. Фетисенкова, Т. С. Уголовная ответственность за незаконное обналичивание денежных средств // Право: история, теория, практика : материалы V Междунар. науч. конф. (г. Санкт-Петербург, июль 2017 г.). -СПб.: Свое издательство, 2017. - С. 117-120.

3. Лошкарёв, В. В. Противодействие незаконному обналичиванию денежных средств // Законность. -2016. - № 11 (985). - С. 46-48.

4. Статистические данные ГИАЦ МВД России о состоянии преступности в России за 2015-2017 гг. [Электронный ресурс] // Сайт ГИАЦ МВД России. - Режим доступа: https://media.mvd.ru/files/application/1159782/ (дата обращения: 13.05.2018).

5. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Никулиной Елены Владимировны на нарушение ее конституционных прав положениями статьи 172 Уголовного кодекса Российской Федерации : определение Конституционного Суда РФ от 17 июля 2014 г. № 1743-О [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc&base=ARB002 &n=407622#038464400015876943 (дата обращения: 13.05.2018).

6. О банках и банковской деятельности : федер. закон от 2 декабря 1990 г. № 395-1 (в ред. от 23 мая 2018 г. № 119-ФЗ) // [Электронный ресурс] // СПС «КонсультантПлюс». - Режим доступа: http://www.consultant.ru/ document/cons_doc_LAW_5842/ (дата обращения: 13.05.2018).

© Сидоренко А.В., Фирсов О.А., 2018

УДК - 343

А.И. Тамбовцев

Процедура и документальное оформление оперативно-розыскных мероприятий как критерии их доказательственного значения

Procedure and documentary recording of the operative-investigative measures

as criterias of their evidentiary value

ТАМБОВЦЕВ, Андрей Иванович, начальник кафедры ОРД в ОВД Санкт-Петербургского университета МВД России, кандидат юридических наук, доцент. Адрес: Россия, 198206, Санкт-Петербург, ул. Лётчика Пилю-това, д. 1. E-mail: [email protected].

TAMBOVTSEV, Andrey Ivanovich, head of the crime detection (operative-investigation activity) chair of the St. Petersburg University of the Ministry of the Internal Affairs of Russia, PhD in law, associate professor. Address: Russia, 198206, St. Petersburg, Lyotchika Pilutova str., 1. E-mail: [email protected]

Статья посвящена анализу процедур и документального оформления оперативно-розыскных мероприятий как критериев оценки их доказательственного значения. На основе сравнения требований по подготовке, проведению и оформлению следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий автор приходит к выводу об их познавательной, процедурной и доказательственной тождественности, что допускает их перспективное взаимодополнение и даже «слияние» в будущем.

Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность, уголовно-процессуальная деятельность, следственные действия, оперативно-розыскные мероприятия, процедура проведения, документальное оформление, доказательственное значение.

The article is devoted to the scientific analysis of procedures and documentary recording of the operative-investigative measures as criterias of their evidentiary value. Author compares the requirements for the preparing, conducting and documentary recording of investigative acts and operative-investigative measures and makes conclusion about their cognitive, procedural and evidentiary identity. All of that allows their perspective complementarity and even merging in the future

Keywords: crime detection, criminal procedure, investigative acts, operative-investigative measures, conducting procedure, documentary recording, evidentiary value.

Перманентное нормативное и функциональное (включающее в себя в т.ч. определение процедуры и формы итогового документа) развитие оперативно-розыскного инструментария во всем его разнообразии и все более активное последовательное его

вовлечение в непосредственное судопроизводство обусловливают необходимость адаптации под жесткие формально-проце дурные требования уголовного процесса. Считаем это явление объективным и закономерным этапом генезиса судопроизводства, что

при рациональном подходе законодателей позволит не только сохранить доказательственную способность (значение) представляемых в суд результатов оперативно-розыскной деятельности (далее - ОРД), но и расширить поисково-разведывательный потенциал судопроизводства как социально-правового института. Расширить не только функционально, но прежде всего, законодательно, что имеет важнейшее значение.

Основными общепризнанными отличиями современных следственных действий от оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ) являются:

- их исключительно гласный (открытый) характер осуществления;

- привлечение понятых как дополнительного удостоверительного фактора;

- строгий, четко оговоренный в статьях Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее - УПК РФ) порядок проведения;

- конкретная форма протоколирования, некоторое время даже имевшая законодательно закрепленные в УПК РФ формализованные бланки (образцы), обеспечивающие их доказательственное значение.

Отсутствие всего вышеперечисленного в требованиях к проведению оперативно-розыскных мероприятий (из толкования положений закона об ОРД) даёт им отчасти более широкую вариативность поисково-познавательных действий и направлений, но при этом якобы полностью нивелирует их доказательственный потенциал. Однако пристальное изучение и сравнение ныне действующих процессуальных норм, регламентирующих подготовку, проведение и оформление следственных действий, с одной стороны, и положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - закон об ОРД) и ведомственных предписаний по подготовке, проведению и оформлению ОРМ, с другой, свидетельствует о сложившейся в настоящее время процедурной и формальной близости следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий, что практически уравнивает доказательственное значение их результатов. В перспективе это может способствовать как функциональному, так и нормативному синтезу некоего универсального следственно-оперативного инструментария, оптимально сочетающего достоинства нынешних следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий и, соответственно, - единого Закона (или Кодекса), объединяющего нынешние УПК РФ и закон об ОРД.

Целью настоящей работы является сравнительный анализ современных форм, процедур проведения и документального оформления следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий с позиции обеспечения их доказательственного значения.

Рассматривая вышеуказанные отличия следственных действий от оперативно-розыскных мероприятий в порядке их очерёдности, следует отметить, что исключительно гласный характер следственных действий уже несколько лет достаточно серьезно анализируется, последовательно и аргументированно оспаривается правоведами [1, с. 90-91; 2, с. 61; 3, с. 138-145] и противоречит ряду положений УПК, регламентирующих подготовку и проведение следственных действий.

Во-первых, сама процедура санкционирования (как этапа подготовки) отдельных следственных действий, согласно ст. 165 «Судебный порядок получения разрешения на производство следственного действия», допускает ограничения гласности путём: рассмотрения ходатайства единолично судьей, участия в заседании «узкого круга» лиц - прокурора и следователя (без подозреваемого или обвиняемого и его представителя).

Во-вторых, предусмотренные ст. 186 «Контроль и запись переговоров» УПК РФ и ст. 186.1 «Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами» УПК РФ следственные действия (по крайней мере, их функциональная, инструментальная часть) объективно выполняются в обстановке негласности, что априори не может быть оспорено плюрализмом юридических взглядов и мнений. Это действительность, демонстрирующая не просто функциональную схожесть следственного и оперативного инструментариев, а их полное тождество, абсолютную идентичность, ставящая под серьёзные сомнения принципиально разное отношение к их доказательственному потенциалу.

В-третьих, иные ранее рассмотренные тактические вопросы обеспечения негласности при проведении следственных действий, а именно, обеспечение безопасности потерпевших и свидетелей при производстве следственных действий и в суде, сокрытие анкетных данных, производство опознания в условиях, исключающих визуальное наблюдение опознающего [4; 5, с. 121-125; 6; 7], также свидетельствуют о полемичности такого, казалось бы, концептуального отличия следственных действий от ОРМ, как «гласность».

Краткие, обобщенные и далеко не полные вышеизложенные аргументы, на наш взгляд, убедительно доказывают, что гласность следственных действий уже не является их исключительной особенностью, и они все более трансформируются в «переходные»

- гласно-негласные формы проведения. И если подобные, обусловленные практикой, отступления от общих правил правомерно и результативно возможны сейчас, то почему бы не развивать нормативно и функционально данный аспект, для придания в будущем оперативно-розыскным мероприятиям абсолютной доказательственной способности, а следственным действиям - оптимальной двойственной

- гласной и негласной, реализуемой при необходимости формы, что, по сути, создаст единый когнитивно-доказательственный инструментарий всего судопроизводства.

Следующим рассматриваемым отличием является участие понятых в следственных действиях. Многогранную проблематику данного аспекта правоведы рассматривают на протяжении длительного времени [8, с. 2-3; 9; 10]. Анализируя в своих предшествующих работах [11, с. 7-10; 12, с. 81-85] законодательные и функциональные аспекты участия понятых в производстве следственных действий и различные научные взгляды на данную правовую сферу, мы представили свою аргументацию допустимости «безболезненного» для судопроизводства отказа от института понятых, что устраняет или, по крайней мере, нивелирует ещё одно отличие между следственными действиями и оперативно-розыскными мероприятиями без ка-

кого-либо ущерба для их познавательной и доказательственной составляющей.

Предваряя дальнейшие рассуждения о процедурах подготовки, проведения и оформления ОРМ, считаем важным отметить объективную необходимость одновременного рассмотрения этих аспектов, являющихся взаимосвязанными и взаимообусловленными. Процедура (порядок) проведения когнитивного действия (следственного или оперативно-розыскного) имеет двуединую познавательно-доказательственную направленность - получить необходимую информацию, обеспечив при этом её доказательственное значение. Форма (протокол или аналогичный ему документ) всемерно способствует этому, отражая содержание и результат процедуры. Документальное оформление результатов оперативно-розыскного мероприятия является обязательным элементом его структуры - одним из приёмов организационного характера [13, с. 79]. В связи с этим следует признать правоту римских юристов, следовавших принципу «Forma non observata, inferto adnulatio actus» («Если форма не соблюдена, делается вывод, что акт ничтожен») [14, с. 154]. Итоговый документ (протокол, акт, справка и т.п.) наряду с определёнными обязательными атрибутами содержит сведения, имеющие наиболее важное доказательственное значение - о законности, обоснованности, последовательности и результатах действий (в данном случае

- следственных или ОРМ). И несоблюдение формы документа допускает нарушение процедуры, что может «опорочить» любой результат - т.е. требования к форме (протоколу) предполагают точное отражение в нём последовательности процедурных моментов, этапов, фактически составляющих само следственное действие (или ОРМ), которое также должно быть регламентировано предписаниями закона.

В то же время, хотя ч. 1 ст. 166 УПК РФ «Протокол следственного действия» и допускает оформление протокола от руки или с помощью технических средств в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания, но, учитывая бесконечное разнообразие, динамичность и сложность складывающихся следственных и особенно

- оперативно-розыскных ситуаций, необходимо воздержаться от абсурдных попыток всеобъемлющего безаппеляционно-буквального применения вышеназванного постулата, а придерживаться здравого смысла в правовой оценке итогового документа -руководствуясь принципом «Grammatica falca non vitiate chartam» («Грамматические ошибки не делают документ недействительным») [14, 164]. Правоприменительная практика (а, по сути - субъективно-персональные адвокатские, прокурорские и судебные точки зрения) нескольких последних лет изобилует попытками опротестования доказательственного значения следственных и оперативно-розыскных документов, содержащих орфографические и грамматические ошибки, сокращения, устаревшие аббревиатуры или наименования организаций и пр., вплоть до претензий к качеству бланков, бумаги, чернил, почерку, не имеющих принципиального значения для оценки содержания, но которые не всегда возможно соблюсти при оформлении рукописного документа в экстремальных условиях - открытое пространство, ветер, осадки, низкие температуры, отсутствие ровных поверхностей и пр.

Хотя «на современном этапе существует объективная необходимость формирования системы процедурных норм, регламентирующих порядок осуществления оперативно-розыскных мероприятий» [15, 63], закон об ОРД в его современной редакции не содержит положений, полно, а главное - достаточно регламентирующих данный аспект, как это реализовано в Уголовно-процессуальном кодексе. Рассмотрим их по аналогии с УПК РФ.

Предписания Уголовно-процессуального кодекса, обеспечивая доказательственную силу результатов следственных действий, требуют строгого соблюдения и процедуры и оформления (протокола, документа), ибо первое прямо отражается во втором. Предусмотренный Законом порядок подготовки и проведения следственных действий (а по аналогии -и ОРМ) должен предполагать достаточную для обеспечения доказывания познавательную направленность и обеспечивать при этом законность действий и соблюдение конституционных прав и свобод. В то же время форма документа с её обязательными атрибутами отражает основание, функциональное содержание, последовательность и итог проведенной процедуры - следственного действия (или ОРМ). И хотя, как мы уже упоминали, закон об ОРД не содержит подобных норм (аналогичных целому ряду статей УПК РФ), тем не менее ведомственная нормативная правовая база, регламентирующая данный аспект, практически полностью соответствует позиции законодателя, изложенной в УПК, и фактически обеспечивает всё вышеизложенное.

Считаем важным отметить следующее. Ретроспективный анализ концептуального для системы уголовно-процессуального доказывания понятия «протокол» позволяет сделать вывод, достаточно интересный для современной оценки доказательственного значения оперативно-розыскной информации. Протокол (др.-греч. лрштокоААх^; от лрштос; «первый» +коАЛа «клей») изначально - документ, фиксирующий какое-либо событие, факт или договорённость; лист, приклеенный к эльвитуту (свитку папируса), с титульной информацией (дата написания, имя писателя) и кратким содержанием свитка; запись в определённом формате, фиксирующая некие произошедшие (или происходящие) события, например: полицейский протокол происшествия, допроса и др. следственных действий; протокол официальной встречи [16].

Очевидно, главное и основное значение данного юридического термина - документ, фиксирующий событие. Современное многообразие аналогичных юридических терминов можно объяснить определёнными «формально-правовыми предпочтениями» при выборе формы (вида) документа на стадии обособления отдельных отраслей права со свойственной им и отражающей именно их специфику юридической терминологией. Основываясь на этом, можно категорически утверждать, что название документа (в данном случае - протокол) непринципиально, и его употребление (наряду со многими иными правовыми терминами, происходящими из латыни) является лишь устоявшейся юридической традицией. Более важна суть. В таких случаях вполне допустимо без каких-либо ограничений употребление иных терминов, отражающих документальную фиксацию события, но свойственных иным областям права, со-

циально-правовым сферам и институтам - в частности, ОРД, а именно - протокол, справка, рапорт, акт. К тому же, как отмечалось ранее, «при проведении гласных ОРМ может составляться протокол, отвечающий требованиям уголовно-процессуального законодательства» [13, с. 79]. Считаем вполне допустимым экстраполяцию данного тезиса и на негласные ОРМ. Данные документы по своей сути ничем не отличаются от следственного протокола и отражают определенные события, связанные с оперативно-розыскной деятельностью.

В контексте изложенного сравним современное состояние документального оформления следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий. И в том и в другом случае обязательным является оформление итогового документа, отражающего процедуру и результат совершенного действия. В уголовном процессе его традиционно называют протоколом, в ОРД - более вариативно: объяснение, протокол, акт, рапорт, справка, сводка и др. Но сути это не меняет - протоколирование как документальное оформление процедуры и результатов свойственно не только уголовному процессу (а именно - следственным действиям), но и оперативно-розыскным мероприятиям в ОРД.

Следует признать, что, в отличие от УПК РФ, вооружившего правоприменителя совершенно конкретным процессуальным инструментарием, закон об ОРД не даёт такого же детального и конкретного алгоритма проведения (процедуры) и оформления (формы) оперативно-розыскных мероприятий. Но, во-первых, это можно объяснить «техническими» недоработками данного закона, обусловленными его относительной «молодостью» по сравнению с УПК, и недостаточной проработанностью, о чём уже многократно говорилось правоведами [17, с. 228; 18, с. 29; 19, с. 231-239] , и которые успешно можно исправить в его будущих редакциях дополнениями или изменениями.

Во-вторых, следует признать, что закон об ОРД все-таки не безмолвствует относительно процедур проведения и оформления ОРМ. Конечно, непосредственных предписаний, раскрывающих данный аспект, несравнимо меньше, чем в УПК, но опосредованные положения, безусловно, содержатся в ст. 6, 7, 8, 8.1, 9, 11, 12, 15, 17 закона об ОРД.

В-третьих, отсутствие непосредственно перечисленных алгоритмов указанных процедур проведения и оформления ОРМ в статьях закона об ОРД не означает их «нормативного игнорирования» в реальности. Данная сфера раскрывается в законе об ОРД отчасти и опосредованно, но во многом компенсируется достаточно детальными, конкретными и строгими предписаниями ведомственных инструкций и наставлений, содержащих как типовые алгоритмы, так и разработанные бланки и образцы оформления итоговых документов. В поддержку их функционального и нормативного качества следует упомянуть, что они, в отличие от процессуальных аналогов, содержат формальные атрибуты, предполагающие дополнительные виды ведомственного контроля - согласование и утверждение, что, по нашему мнению, только повышает их законность, обоснованность и итоговый доказательственный статус.

Особого внимания требует отражение факта, процедуры и результатов использования (примене-

ния) в процессе проведения оперативно-розыскных мероприятий специальных технических средств (оперативно-розыскного или криминалистического предназначения), специальных химических веществ и служебно-розыскных собак. Отдельные особенности применения указанного инструментария нашли свое воплощение в специальных ведомственных инструкциях и наставлениях, регламентирующих подготовку и проведение конкретных ОРМ. Однако, сравнивая регламентацию данных аспектов в Уголовно-процессуальном кодексе РФ и в законе об ОРД, следует объективно признать, что хотя они в обоих случаях далеки от совершенства, тем не менее, закон об ОРД, будучи более конкретным и «жестким» в отдельных предписаниях, обеспечивает тем самым большую степень законности, безопасности и «про-цедурности».

Так, ч. 6 ст. 164 «Общие правила производства следственных действий» УПК РФ допускает применение технических средств и способов обнаружения, фиксации и изъятия следов преступления и вещественных доказательств при производстве следственных действий с обязательным предупреждением об этом участников. Ст. 166 «Протокол следственного действия» УПК РФ в ч. 5, 8 детализирует, какие именно условия и обстоятельства применения технических средств отражаются в протоколе, не касаясь при этом когнитивных, технических, этических и пр. характеристик инструментария, т.е. «круг технических средств, которые могут применяться при проведении следственных действий, законом не определен. Они могут быть самыми различными...» [20, с. 631]. Это, в свою очередь, допускает субъективизм принятия решения о допустимости использования того или иного технического средства и последующей оценки полученных при этом результатов.

Интересными и при этом взаимопротивореча-щими представляются положения ст. 170 «Участие понятых» УПК РФ, регламентирующие применение технических средств. С одной стороны, они обязывают следователя использовать технические средства при невозможности привлечения понятых, с другой - допускают полностью игнорировать данное требование, сделав всего лишь запись в протоколе о невозможности их применения. Никакой иной конкретизации, ограничений и требований к применению технических средств Уголовно-процессуальный кодекс не предусматривает.

Таким образом, УПК РФ допускает использование фактически любых технических средств, ограничивая саму возможность (или необходимость) их применения усмотрением следователя, что, по мнению исследователей, является хотя и неизбежным, но крайне субъективным фактором [21]. Основываясь на принципе «Optimus judex, qui minimum sibi» («Лучший судья тот, кто наименьшим образом ссылается (надеется) на собственное усмотрение») [14, 299], следует признать подобную регламентацию весьма полемичной, а использование технических средств при производстве следственных действий Уголовно-процессуальным кодексом - регламентированным лишь отчасти.

В то же время в сравнении с вышеизложенным закон об ОРД представляется более конкретным и последовательным в нормативном регламентировании данного аспекта, хотя также не решает имеющиеся

проблемы. Ст. 6 «Оперативно-розыскные мероприятия» закона об ОРД позволяет строго определённым субъектам ОРД использовать в своей деятельности технические и иные средства, не наносящие ущерба жизни и здоровью людей и не причиняющие вреда окружающей среде, разрешенные к использованию Правительством Российской Федерации и внесенные в соответствующий «Перечень видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности» [22].

При этом запрещается проведение оперативно-розыскных мероприятий и использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами. Разработка подобных технических средств допускается в соответствии с Федеральным законом от 8 августа 2001 г. № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности».

Хоть и опосредованно, но закон об ОРД более детально раскрывает различные (юридически значимые) аспекты применения технических средств при проведении ОРМ. Это ещё раз ставит под сомнение утверждение об отсутствии в ОРД соответствующих процедур проведения ОРМ.

В то же время при явной «процедурной скупости» закона об ОРД, ведомственные нормативные правовые акты компенсируют данный недостаток. Для более яркой иллюстрации наличия разработанных процедур и образцов оформления оперативно-розыскных мероприятий, считаем необходимым рассмотреть несколько приказов МВД России, регламентирующих проведение отдельных ОРМ [23].

Документом, терминологически (и главное - содержательно) прямо относящимся к теме настоящей статьи, является приказ МВД России от 1 апреля 2014 г. № 199 «Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и Перечня должностных лиц органов внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного, оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств».

Инструкция содержит пошаговый алгоритм подготовки, согласования, проведения и оформления гласного обследования, с детальным описанием всех процедур, необходимых в протоколе атрибутов, обстоятельств и условий обнаружения, фиксации и изъятия объектов и, по нашему мнению, является фактическим аналогом следственного протокола осмотра, что полностью уравнивает их доказательственный потенциал.

Нижеуказанные документы имеют опосредованное отношение к ОРД, но, тем не менее раскрывают процедурные особенности проведения и оформления отдельных ОРМ.

Приказ МВД России от 11 сентября 1993 г. № 423 «Об утверждении Инструкции о порядке

применения химических ловушек в раскрытии краж имущества, находящегося в государственной, муниципальной, частной собственности и собственности общественных объединений (организаций)». Хотя это и не отражено в названии, но следует признать, что фактически приказ посвящён такому ОРМ, как «оперативный эксперимент». Он является одним из «старейших» рассмотренных нами приказов (введен в действие до принятия Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» 1995 г.), но уже тогда предусматривавший определенный порядок подготовки и отчасти проведения данного оперативно-розыскного мероприятия, в т.ч. и документальное отражение его подготовительного этапа. Достоинства и недостатки данного приказа более подробно рассматривались нами ранее [24, с. 81-85], но в контексте данной статьи необходимо констатировать, что в нём частично расписан алгоритм проведения данного ОРМ, предусмотрены некоторые ограничения и рекомендации и предусмотрена форма акта об установке химической ловушки и карточка на объект, заблокированный химической ловушкой, т.е. документы, аналогично протоколу отражающие порядок и результат проведения ОРМ «оперативный эксперимент», по крайней мере - один из его этапов.

Приказ МВД России от 17 декабря 2012 г. № 1107 «Об утверждении Порядка осуществления приёма изъятого, добровольно сданного, найденного оружия, боеприпасов, патронов к оружию, взрывных устройств, взрывчатых веществ» кроме процедуры и формы регистрации определяет порядок осмотра всего вышеперечисленного и оформления его результатов. Соглашаясь с мнением А.В. Агаркова, исследовавшего и обобщившего целый ряд дефиниций оперативно-розыскного мероприятия «исследование предметов и документов» и определяющего его как «изучение свойств объектов материального мира, представляющих оперативный интерес, проводимое лицом, обладающим необходимой для такого изучения квалификацией» [25, с 34-35], полагаем возможным констатировать нижеизложенное.

По сути, речь идёт именно о таком ОРМ, как «исследование предметов и документов», ибо объективности ради следует признать, что визуальный осмотр, выявление дефектов, установление номерных частей, проверка технического состояния и т.п. всех вышеперечисленных объектов специалистом - сотрудником оперативного подразделения или по его поручению (в рамках взаимодействия) иным специалистом является не чем иным, как исследованием, хотя и наиболее простым и даже примитивным - визуальным, тактильным, обонятельным, а не инструментальным, но всё-таки - исследованием, вполне достаточным для определения родовых и иных отличительных и идентификационных признаков объекта. При этом предусмотрена конкретная форма акта приема и осмотра оружия, что является, на наш взгляд, свидетельством наличия как процедуры данного ОРМ, так и формы его документального оформления, т.е. протоколирования. При современной допустимости проведения следственного действия без понятых и без использования технических средств принципиальной содержательной (и доказательственной) разницы между подобным актом и протоколом осмотра (процессуальным) мы не находим.

Отдельного и особого внимания заслуживает рассмотрение такого оперативно-розыскного мероприятия, как «отождествление личности» с использованием служебно-розыскной собаки. Предваряя рассмотрение самих документов, хотим отметить следующее. В настоящее время существуют две прямо противоположные позиции правоведов по определению легитимности и достоверности данной формы оперативно-розыскного мероприятия. Каждая позиция имеет свою не лишенную логики и убедительности аргументацию, но также и свои слабые места.

Сторонники первой позиции считают, что «к проведению данного ОРМ могут привлекаться кинологи - для использования служебно-розыскных собак при отождествлении личности по запаховым следам, изъятым с места преступления» [26, с. 339; 27, с. 100]. Данную форму ОРМ классифицируют как «опосредованное отождествление (идентификация), которое осуществляется с использованием служебных собак путем выбора лица по запаху его следа или вещи...» [28, с. 48], а также как «отождествление личности по запаховым следам с помощью служебно-ро-зыскной собаки» [29, с. 87]. Главнейшим аргументом является бесспорный факт превосходства нюха собак перед обонянием человека и их естественная способность улавливать и различать самые слабые запахи, свойственные объектам живой и неживой природы, что при особой тренировке животного может быть результативно и с высокой вероятностностью использовано в правоприменительной практике.

Противники данной правовой позиции полагают, что «вызывает некоторые сомнения отнесение к отождествлению личности использование служебно-розыскных собак по изъятым с места происшествия или добытым в процессе оперативно-розыскной деятельности носителям запаха» [30, с. 114]. И это утверждение также имеет свою, не менее весомую аргументацию и заслуживает если и не безоговорочного признания, то серьезнейшего внимания и изучения. Обнаружение собакой где-то (в земле, снегу, помещении, лесу и пр.) искомого вещества (предмета), обладающего специфическим запахом - наркотиков, оружия, трупа, одежды и т.п. - само по себе является очевидным результатом поиска. Но в случае использования собаки для «работы по следу» или для «выборки» (которая и является отождествлением личности с использованием СРС) невозможно категорично утверждать и каким-либо научно обоснованным способом достоверно проверить, какой именно запахо-вый след с поверхности (почвы в лесу, пола в квартире, асфальтового покрытия на улице, обнаруженного предмета и пр.) был взят служебно-розыскной собакой. Результат подтверждается исключительно эмпирически - поведением и реакцией животного, которое нельзя дополнительно опросить (допросить) для уточнения идентификационных признаков. И даже признавая абсолютную неповторимость запа-хового следа человека по аналогии с уникальностью папиллярных узоров, роговицы глаза или генетического кода, считаем, что в настоящее время, к сожалению, «отождествление личности с использование служебно-розыскной собаки» по своему доказательственному значению не может быть сравнимо с идентификацией личности по папиллярным узорам или генетическому коду, имеющим своё не только

эмпирическое, но и научное подтверждение. Всегда существует ничтожно малая (но безмерно значимая для доказывания) вероятность того, что собака могла ошибиться и учуяла запах невидимого глазу следа совершенно другого человека (вещества), что невозможно проверить. И в данном случае результат ОРМ может иметь не только спорное доказательственное, но даже и общее информационное значение. При этом, не подвергая ни малейшему сомнению профессионализм, честность, мотивированность всех без исключения кинологов, приходится признать, что стороной защиты нередко с негативных позиций оценивается возможность влияния кинолога на поведение собаки при проведении данного ОРМ - случайное или целенаправленное провоцирование им результативной реакции собаки на конкретное лицо или предмет. Таким образом, если информационное значение результата подобного отождествления можно признать ситуативно значимым (даже - уникальным) и использовать в тактическом аспекте, то доказательственное - весьма сомнительным.

Тем не менее и ранее действовавший приказ МВД России от 31 декабря 2005 г. № 1171 «Об утверждении Наставления по организации деятельности кинологических подразделений органов внутренних дел Российской Федерации», и ныне действующий Приказ МВД России от 23 апреля 2015 г. № 476 дсп «О совершенствовании деятельности кинологических подразделений органов внутренних дел Российской Федерации» предусматривают конкретный итоговый документ - акт применения служебной собаки с детальным описанием обстоятельств - времени, места, условий, обстановки, участников и мн. др., в которых служебно-розыскная собака была применена. Учитывая изложенное, возможно вести речь о «технических» недостатках, изначально заложенных в формализованный бланк (образец) данного документа или в его оформление, но то, что он предусмотрен, имеет конкретную форму и отражает процедуру осуществленного мероприятия, не может подвергаться сомнению. Это является существующим фактом, реальностью. При этом, основываясь на новаторском тезисе профессора В.В. Кальницко-го «Если принять во внимание приоритет судебного доказывания, что доказательство - продукт судебного состязательного познания, то так ли уж важно, в рамках какой процедуры получены сведения, представленные суду» [31, с. 46], можно считать результаты такого ОРМ допустимыми для предоставления в суд и их последующей оценки именно судом с учётом всех обстоятельств.

Обобщая и резюмируя всё вышеизложенное, считаем возможным сделать следующие выводы. Оперативно-розыскные мероприятия имели и имеют свою процедуру (несомненно, более вариативную, нежели следственные действия) и форму протоколирования (документального оформления). С начала 90-х гг. ХХ в., т.е. до принятия (!) и в период действия закона Российской Федерации от 1 3 марта 1 992 г. № 2506-1 «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», последующего вступления в силу и действия до настоящего времени Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» разработка и обращение Министерством внутренних дел России (и иными субъектами ОРД) ряда документов (настав-

лений и инструкций) по организации, проведению и оформлению ОРМ категорично свидетельствует о наличии и постоянном совершенствовании процедур и образцов документов по оформлению оперативно-розыскных мероприятий, хотя и не в полной мере удовлетворяющих нужды доказывания.

Тенденции современного судопроизводства, постепенное сближение процессуального и оперативно-розыскного инструментария, всё более активное вовлечение в уголовный процесс результатов ОРД настоятельно требуют целевого прогностического

изучения возможности (концепции) слияния процессуального и оперативно-розыскного инструмен-тариев и законодательств, вплоть до доктринальной разработки частной теории процедуры и оформления ОРМ, обеспечивающей их всемерно удовлетворяющее уголовный процесс доказательственное значение с последующим внесением соответствующих изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс России и закон об ОРД, либо разработкой единого Закона или Кодекса, сочетающего процессуальные и оперативные функции.

Список литературы

1. Смирнов, А. В., Калиновский, К. Б. Уголовный процесс : учебник для вузов / под общ. ред. А.В. Смирнова. - СПб.: Питер, 2004. - 697 с.

2. Мазунин, Я. М. О введении результатов оперативно-розыскной деятельности в процесс доказывания // 15 лет Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» : сб. материалов Всероссийской науч.-практ. конф. - Омск: Омский юридический институт, 2010. - С. 50-62.

3. Колосович, М. С. Негласная деятельность по уголовному делу // Актуальные проблемы российского права. - 2016. - № 2. - С. 138-145.

4. Марченко, С. Л. Обеспечение безопасности участников уголовного процесса : автореф. дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09 / Марченко Сергей Леонидович. - М., 1994. - 16 с.

5. Шишов, Е., Сычёв, А. Контроль и запись переговоров: следственное действие или оперативно-розыскное мероприятие // Уголовное право. - 2006. - № 6. - С. 121-125.

6. Павличенко, Н. В. Правовая охрана лиц, оказывающих конфиденциальное содействие органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность : монография. - Омск: Омский юридический институт, 2011. - 248 с.

7. Луговик, В. Ф. Негласность расследования и оперативно-розыскная деятельность // Правовая мысль в образовании, науке и практике. 2014. № 1 (3). - С. 27-29.

8. Калугин, А. Г. Понятой в уголовном процессе // Следователь. - 1999. - № 7. - С. 2-3.

9. Сторожева, А. Н. Понятой в российском уголовном судопроизводстве : дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09 / Сторожева Анна Николаевна- Красноярск, 2006. - 177 с.

10. Рыжаков, А. П. Свидетель и понятой: понятие, права, обязанности, показания свидетеля : научно-практическое пособие. - М.: Директ-Медиа, 2013. - 190 с.

11. Тамбовцев, А. И., Павличенко, Н. В. Оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия, требующие судебного санкционирования: вопросы соотношения // Вестник Калининградского филиала Санкт-Петербургского университета МВД России. - 2017. - № 3 (49). - С. 7-10.

12. Тамбовцев, А. И. Генезис социально-правового института понятых: история, тенденции, перспективы // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. - 2018. - № 1 (77). - С. 81-85.

13. Чечетин, А. Е. Обеспечение прав личности при проведении оперативно-розыскных мероприятий : монография. - СПб.: Изд-во СПб ун-та МВД России, 2006. - 232.с.

14. Латинско-русский словарь юридических терминов и выражений для специалистов и переводчиков английского языка / автор-составитель М. Гамзатов. - СПб., Изд-во С.-Петерб. ун-та. 2002. - 508 с.

15. Гусев, В. А. Понятие и сущность юридических процедур проведения оперативно-розыскных мероприятий // Вестник Волгоградской академии МВД России. - 2013. - № 1. - С. 63-70.

16. Протокол [Электронный ресурс] // Сайт «Википедия». - URL: ttps://ru.wikipedia.org/wiki/%D0%9F%D 1%80%D0%BE%D1%82%D0%BE%D0%BA%D0%BE%D0%BB (дата обращения: 26.04.2018).

17. Луговик, В. Ф. Оперативно-розыскное право: проблемы формирования // Актуальные проблемы борьбы с преступностью в Сибирском регионе : сборник материалов международной научной конференции (15-16 февраля 2007 г): в 2 ч. - Ч. 2 / Сибирский юридический институт МВД России; отв. Ред. С.Д. Назаров,

- Красноярск: Сибирский юридический институт МВД России, 2007. - С. 227-230.

18. Павличенко, Н. В. Конспирация в оперативно-розыскной деятельности: вопросы теории : препринт.

- М.: Издательский дом Шумиловой И.И., 2008. - 47 с.

19. Тамбовцев А.И. Терминология оперативно-розыскного законодательства: проблемы нормотворчества // Актуальные вопросы оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел : сб. материалов Всероссийской научно-практической конференции - Омск: Омская юридическая академия, 2013. - С. 231-239.

20. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / под науч. ред. Г.И. Загорского. - М.: Проспект, 2017. - 1216 с.

21. Марфицин, П. Г. Усмотрение следователя: Уголовно-процессуальный аспект. дисс. докт. юрид. наук: / Марфицын Павел Григорьевич. - Омск, 2003. - 318 с.

22. Об утверждении Перечня видов специальных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации в процессе осуществления оперативно-разыскной деятельности : постановление Правительства РФ от 1 июля 1996 г. № 770 // Собр. законодательства Рос. Федерации. - 1996. - № 28. - Ст. 3382.

23. «Открытый» характер статьи не позволяет рассмотреть Инструкции и Наставления МВД России, регламентирующие проведение и оформление таких ОРМ, как «Опрос», «Наведение справок», «Оперативное

внедрение», «Проверочная закупка» и др., имеющие гриф ограниченного распространения. Данные документы будут нами рассмотрены в работах «закрытого» формата.

24. Тамбовцев, А. И., Любас, Р. А. Некоторые проблемы правового регулирования использования специальных химических веществ и химических ловушек в оперативно-розыскной деятельности // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. - 2017. - № 3 (75). - С. 81-85.

25. Агарков, А. В. Дефиниции оперативно-розыскных мероприятий: сравнительный анализ и законодательное закрепление : монография. - Владимир: ВЮИ ФСИН России, 2017. - С. 92 с.

26. Оперативно-розыскная деятельность : учебник / 2-е изд., доп. и перераб.; под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. - М.: Инфра-М, 2004. - 848 с.

27. Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности». С приложением решений Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека / Вступ. ст. В.Д. Зорькина. - М.: Норма, 2006. - 448 с.

28. Оперативно-розыскная деятельность : учебное пособие в схемах и определениях / под ред. Е.С. Дубо-носова. - М.: Книжный мир, 2009. - 128 с.

29. Основы оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел : учеб. пособие / под ред. А.Е. Чечетина; Дальневосточный юрид. ин-т МВД РФ. - Хабаровск: РИО ДВЮИ МВД РФ, 2014. - 264 с.

30. Захарцев, С. И. Оперативно-розыскные мероприятия: Общие положения. - СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2004. - 259 с.

31. Кальницкий, В. В., Ларин, Е. Г. Следственные действия : учебное пособие. - Омск: Омская академия МВД России, 2015. - 172 с.

© Тамбовцев А. И., 2018

УДК 347.96

А.А. Чечетин

О совершенствовании прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью

About improving the prosecutorial supervision for operational-investigative activity

ЧЕЧЕТИН, Андрей Евгеньевич, профессор кафедры оперативно-разыскной деятельности в ОВД ФГОУ ВО «Санкт-Петербургский университет Министерства внутренних дел Российской Федерации», доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Российской Федерации. Адрес: Россия, 198206, г. Санкт-Петербург, ул. Летчика Пилютова, д. 1. E-mail: [email protected].

CHECHETIN Andrey, Doctor of Law, Professor, Honored Lawyer of the Russian Federation, Professor of the Department of Operational-investigative activity in law-enforcement bodies of St. Petersburg University of the Ministry of Internal Affairs of Russia. Address: Russia,198206, Saint-Petersburg, Lyotchika Pilyutova str., 1. E-mail: [email protected].

В статье рассматриваются проблемы эффективности прокурорского надзора за оперативно-розыскной деятельностью на основе анализа статистических данных, решений Европейского Суда по правам человека и судебной практики Конституционного Суда Российской Федерации, формулируется предложение по его совершенствованию путём переориентации с традиционных форм на предварительное согласование таких оперативно-розыскных мероприятий, как оперативный эксперимент и проверочная закупка наркотиков.

Ключевые слова: прокурорский надзор, оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскные мероприятия, права личности, Европейский Суд по правам человека, Конституционный Суд Российской Федерации.

The article examines the effectiveness of prosecutorial supervision for operational-investigative activity based on the analysis of statistical data, decisions of the European Court of Human Rights and the jurisprudence of the Constitutional Court of the Russian Federation. Author formulates a proposal of reorienting a supervision from traditional forms to preliminary coordination of such operational-investigative measures as an operational experiment and test drugs purchase.

Keywords: prosecutorial supervision; operational-investigative activity; operational-investigative measures; rights of the individual; European Court of Human Rights; Constitutional Court of the Russian Federation.

Прокурорский надзор за оперативно-розыскной деятельностью (далее - ОРД) является важным элементом государственно-правового механизма обеспечения законности, от эффективности которого зависит и обеспечение прав личности в этой

сфере правоохранительной деятельности. В результате прокурорского надзора в 2017 г. выявлено более 520 тыс. нарушений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон об ОРД), для устранения которых внесено 150,3