Проблемы законодательного регулирования легализации результатов оперативно-разыскной деятельности в уголовном судопроизводстве Текст научной статьи по специальности «Право»

УДК 343.1

ПРОБЛЕМЫ ЗАКОНОДАТЕЛЬНОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ЛЕГАЛИЗАЦИИ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Гаврилов Борис Яковлевич

доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры управления органами расследования преступлений Академии управления МВД России, г. Москва

e-mail: [email protected]

PROBLEMS OF LEGISLATIVE REGULATION OF LEGALIZATION OF THE RESULTS OF OPERATIONAL INVESTIGATIVE ACTIVITIES

IN CRIMINAL PROCEEDINGS

Boris Gavrilov

Doctor of Law, Professor, Professor of Department of management bodies investigation of crimes, The Academy of management of the Interior Ministry of Russia, Moscow

e-mail: [email protected]

АННОТАЦИЯ

Анализируются законодательное регулирование и вопросы правоприменения результатов оперативно-разыскной деятельности в уголовном процессе.

ABSTRACT

The author analyzes the legislative regulation and the issues of law enforcement of the results of investigative activities in the criminal process.

Ключевые слова: следователь; дознаватель; орган дознания; оперативно-разыскная; уголовно-процессуальная деятельность; результаты оперативно-разыскной деятельности.

Keywords: investigator, investigator, body of inquiry, operational-search, criminal-procedural activity, results of operational-search activity.

В числе проблем российского уголовного судопроизводства — использование в процессе предварительного расследования в допустимых пределах в доказывании по уголовным делам результатов оперативно-разыскной деятельности (далее — ОРД), тем более что значимость познавательных ресурсов, полученных оперативно-разыскным путем, признается большинством специалистов (В. А. Азаров и В. В. Константинов [3], Е. А. Доля [8], О. Д. Жук [9], М. П. Поляков [17], Н. В. Павличенко [14] и ряд других российских ученых).

Об активной позиции представителей научного сообщества по проблеме использования в доказывании результатов ОРД наглядно свидетельствует статья С. Б. Россинского «Результаты оперативно-разыскной деятельности — доказательства по уголовному делу: только "за" и никаких "против"» [19], из названия которой следует позиция ее автора в части ис-

пользования результатов оперативно-разыскной деятельности в уголовном судопроизводстве.

Одновременно в российской уголовно-процессуальной науке существует и иная позиция, например, В. И. Зажицкого [10] и ряда других ученых о невозможности непосредственного использования результатов оперативно-разыскной деятельности в качестве полноценных средств познания по уголовному делу. В качестве основных аргументов ими выдвигается тезис о процессуальной недоброкачественности таких сведений, об их определенной ущербности по сравнению с предусмотренными УПК РФ источниками доказательств, поскольку получены они без соблюдения процессуального режима и, соответственно, без обеспечения участников уголовного процесса соответствующими гарантиями (Ю. В. Астафьев [4], И. Л. Петрухин [15] - последний писал об этом еще задолго до приня-

3(17)/2018 Глагол Ъ

правосудия

тия УПК РФ), с чем в определенной степени возможно и согласиться.

В связи с изложенной позицией указанных авторов С. Б. Россинский утверждает, что существующие противоречия теории с реальными потребностями правоприменительной практики привели к непоследовательности законодателя при формировании соответствующей нормативной базы, обусловили возникновение существующей сегодня коллизии между УПК РФ и Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности», выраженной в отсутствии системного единства между положениями данных федеральных законов. Так, с одной стороны, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности» и изданная в соответствии с ним Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, дознавателю, в суд [2], согласованная с Генеральной прокуратурой РФ и Верховным Судом РФ, предусматривает возможность передачи в распоряжение следователя, дознавателя или в суд результатов проведения оперативно-разыскных мероприятий. Однако, с другой стороны, установленные ст. 89 УПК РФ процессуальные правила фактически блокируют, по мнению С. Б. Россинского, возможность их использования в процессе доказывания по причине несоответствия требованиям уголовно-процессуальной формы ввиду изначально существующей дифференциации правового содержания непосредственно оперативно-разыскной деятельности и норм уголовного процесса.

С изложенной С. Б. Россинским позицией формально возможно согласиться, поскольку содержание самой нормы — ст. 89 УПК РФ гласит, что «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-разыскной деятельности». Однако далее следует другая составляющая данной уголовно-процессуальной нормы о том, что «если они (эти результаты. — Б. Г.) не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам». И вот про эту вторую составляющую ст. 89 УПК РФ многие наши коллеги (В. И. Зажицкий, М. П. Поляков и др.), критикуя вполне обоснованно эту уголовно-процессуальную норму в приведенных выше публикациях, почему-то забывают. Однако практикующие юристы, включая следователей, дознавателей, оперативных сотрудников, не только помнят об

Глаголъ

этом, но и понимают, что с использованием результатов оперативно-разыскной деятельности раскрываются, а в дальнейшем успешно расследуются сотни и тысячи заказных убийств, преступлений, совершенных в составе банды, преступного сообщества (преступной организации) и др., без чего это сделать было бы невозможно [5].

Учитывая наличие указанной проблемы, в науке постоянно поднимается вопрос о выработке некого правового механизма в целях обеспечения возможности легализации результатов оперативно-разыскной деятельности в уголовно-процессуальном доказывании по уголовному делу. Большинство авторов традиционно позиционируют эти сведения как некий гносеологический фундамент, на котором в дальнейшем могут быть сформированы полноценные доказательства (тот же Ю. В. Астафьев и др.). Эта же идея находит поддержку в практике Конституционного Суда РФ [13; 16].

Вместе с тем подобные позиции, которых в российской уголовно-процессуальной науке предостаточно, представляются излишне за-теоретизированными и в значительной степени надуманными. На их несостоятельность указывают ряд факторов:

• сущность первого фактора заключается в том, что действующий уголовно-процессуальный закон не предусматривает каких-либо механизмов, предоставляющих возможность приобщения материалов оперативно-разыскной деятельности в качестве доказательств по уголовному делу путем придания им некого подобия процессуальной формы, поскольку следователи, дознаватели, судьи не обладают правовой возможностью ввести эти материалы в уголовный процесс посредством каких-либо процессуальных действий в силу того, что УПК РФ таких следственных и судебных действий не предусматривает;

• второй фактор состоит в том, что, если бы УПК РФ и устанавливал подобные механизмы, они не смогли бы разрешить сущность данной проблемы, поскольку позволили бы лишь технически приобщать материалы оперативно-разыскной деятельности к уголовному делу, без изменения их правовой природы и придания им конкретной уголовно-процессуальной формы;

• третий фактор обусловлен тем, что никакие следственные, судебные или иные про-

правосудия

3(17)/2018

цессуальные действия не позволят применить к уже произведенным оперативно-разыскным мероприятиям процессуальные правовые гарантии их доброкачественности, предусмотренные нормами УПК РФ. Как результат возможные «манипуляции» с нормами уголовно-процессуального закона не позволят результатам, сформированным в ходе оперативно-разыскной деятельности, придать процессуальную форму, поскольку ни следователь, ни дознаватель, ни судья не в состоянии никакими процессуальными действиями восстановить те обстоятельства, которые уже восприняты и зафиксированы в процессе проведения оперативно-разыскных мероприятий.

Вместе с тем возможно сколько угодно рассуждать о процессуальной непригодности результатов оперативно-разыскной деятельности в доказывании по уголовным делам, однако сам по себе факт обнаружения и изъятия в ходе оперативно-разыскных мероприятий сотрудниками правоохранительных органов неких материальных объектов, иных следов преступной деятельности, могущих иметь значение для последующего расследования уголовного дела, исключить из существующей в природе объективной реальности полностью невозможно.

Поэтому выработанные на сегодняшний день прикладные технологии (имеется в виду указанная Инструкция) «формирования» доказательств на основе результатов оперативно-разыскной деятельности сводятся к представлению соответствующих материалов оперативно-разыскной деятельности для приобщения к уголовному делу на основании норм оперативно-разыскного права. Тем самым правоприменитель в лице следователя, дознавателя и прокурора предлагает некие «обходные пути», с которыми суды в своих приговорах соглашаются, расценивая материалы оперативно-разыскной деятельности в качестве полноценных доказательств, связывая их доброкачественность с соблюдением сотрудниками органов дознания требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности».

Объяснение этому феномену, с позиции уголовного процесса, заключается в том, что в соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением Федерального закона. И тем самым в случае, если результаты оперативно-

разыскной деятельности соответствуют требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», то они могут быть легализованы следователем, дознавателем, судом в материалах уголовного дела.

Здесь следует исходить из того, что материалы оперативно-разыскной деятельности формируются за пределами сферы уголовно-процессуальных отношений и в уголовное дело они представляются, уже будучи сформированными в окончательном виде. И сегодня практика их признания полноценными доказательствами осуществляется в режиме правовой аналогии к механизму процессуальной легализации иных документов, которая сводится к некому процессуальному решению об их приобщении к уголовному делу. И если для судебного производства порядок принятия такого решения в определенной степени регламентирован ст. 286 УПК РФ, то для досудебного производства в нормах УПК РФ такой порядок не регламентируется. И, видимо, по этой причине некоторые авторы находят выход из рассматриваемой проблемы посредством введения в уголовный процесс результатов оперативно-разыскной деятельности (В. А. Семенцов и В. Ю. Сафонов [20], С. А. Шейфер [21]) через понятие «иные документы». По нашему мнению, здесь возможно полагать, что сугубо формально иными документами могут быть признаны любые объекты документального характера, имеющие отношение к уголовному делу, в частности материалы оперативно-разыскной деятельности. Данная позиция находит поддержку и в решениях Конституционного Суда РФ [13].

Однако с высказанной выше точкой зрения согласиться достаточно сложно, поскольку представляемые оперативной службой документы содержат в себе сведения, сообщенные не специально уполномоченными субъектами уголовно-процессуальной деятельности, а некими «третьими» лицами, статус которых может быть определен через «орган дознания». Одновременно следует учитывать и то обстоятельство, что материалы оперативно-разыскных мероприятий формируются сотрудниками правоохранительных органов, хотя и в непроцессуальных рамках, но достаточно близких к уголовному судопроизводству познавательных процедур. Тем более что и сама ст. 89 УПК РФ специально выделяет результаты оперативно-разыскной деятельности из

всей массы информации , придавая им тем самым значимость для уголовного дела.

Приведенные выше факторы позволяют сформулировать отвечающий реальным потребностям правоприменения вывод о том, что единственно возможный вариант решения проблемы использования в доказывании результатов оперативно-разыскной деятельности заключается в легализации механизмов их непосредственного введения в уголовный процесс.

Отвергать возможность прямого использования в доказывании результатов оперативно-разыскной деятельности абсолютно бессмысленно. Наоборот, это необходимо узаконить, придать этому должный правовой характер. Поэтому сегодня многие ученые [6; 7; 11; 12; 18 и др.], в том числе и автор, вполне обоснованно ставят вопрос перед законодателем о необходимости законодательного разрешения данной проблемы путем внесения соответствующих изменений в УПК РФ.

Вместе с тем при разрешении данной проблемы следует учитывать ряд условий:

• первое, заключается в том, что действующая ст. 89 УПК РФ, редакцию которой вполне обоснованно критикует как научное сообщество, так и практикующие юристы, была принята в результате достигнутого компромисса (сучастием автора) в рабочей группе по подготовке проекта УПК РФ по второму чтению, которая была создана при Комитете по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству Государственной Думы РФ. Предыдущие УПК РСФСР такой процессуальной нормы в себе не содержали;

• второе, число процессуальных норм в УПК РФ, в которых речь идет об оперативно-разыскной деятельности, более чем в два раза превосходит количество таких норм по УПК РСФСР 1960 г.;

• и наконец, третье. Законодательства большинства стран с устоявшейся системой уголовного правосудия эту проблему уже разрешили. Например, уголовно-процессуальное законодательство Италии содержит в своих нормах главу, предусматривающую использование результатов оперативно-разыскной деятельности в расследовании организованной преступности. В УПК Украины (Глава 21 «Негласные следственные (разыскные) действия»),

УПК Республики Казахстан (Глава 30 «Негласные следственные действия»), а с 1 января 2019 г. и УПК Республики Кыргызстан (Глава 31 «Специальные следственные действия») содержатся нормы, предусматривающие возможность производства так называемых специальных (негласных, разыскных) следственных действий.

В правовом плане, как эти специальные следственные действия могут быть восприняты, в первую очередь, практикующими юристами, следует пояснить, что еще в рамках УПК РСФСР Федеральным законом от 20 марта 2001 г. № 26-ФЗ [1] была введена ст. 174 (Контроль и запись переговоров (ее разработка была осуществлена при непосредственном участии автора)), подвергнутая существенной критике, в том числе, со стороны ряда представителей научной общественности, хотя решение о контроле и записи переговоров принималось судом на основании мотивированного постановления следователя, о направлении которого в суд прокурор лишь уведомлялся. Контекст данной правовой ситуации состоял в том, что ограничение конституционных прав граждан по судебному решению не предусматривалось даже при заключении подозреваемого, обвиняемого под стражу.

При подготовке проекта УПК РФ ко второму чтению и в последующем этот опыт был использован и в законе появились соответствующие нормы — ст. 165 УПК РФ (Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка), ст. 186 УПК РФ (Контроль и запись переговоров) и ст. 186 [1] УПК РФ (Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами), содержание которых охраняется предусмотренной соответствующим законом тайной.

Одновременно следует отметить, что непосредственное использование в процессе доказывания по уголовному делу результатов оперативно-разыскной деятельности возможно лишь в совокупности с иными доказательствами, собранными посредством всего процессуального арсенала средств и методов, находящихся в ведении органов предварительного расследования, органов дознания и суда.

Глагол Ъ 3(17)/2018

правосудия

Список литературы

1. О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод : федер. закон от 20 марта 2001 г. № 26-ФЗ // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.

2. Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, дознавателю, в суд : совм. приказ МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27 сент. 2013 г. // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.

3. Азаров В. А. Особенности использования следователем результатов оперативно-разыскной деятельности / В. А. Азаров, В. В. Константинов // Рос. следователь. - 2013. - № 11. - С. 20-24.

4. Астафьев Ю. В. Оперативно-разыскной и доказательственный аспект уголовно-процессуального познания // Уголовно-процессуальные и криминалистические средства обеспечения эффективности уголовного судопроизводства : материалы Междунар. науч.-практ. конф. - Иркутск, 2014. - С. 20-26.

5. Беляев М. Бандитский Татарстан / М. Беляев, А. Шептицкий. - Татарстан : Артифакт, 2015. - 335 с.

6. Бозров В. М. Результатам оперативно-разыскной деятельности - статус доказательств в уголовном процессе // Рос. юстиция. - 2004. - № 4. -С. 46-48.

7. Бозров В. М. Результатам ОРД - статус доказательств // Законность. - 2004. - № 12. - С. 23-25.

8. Доля Е. А. Формирование доказательств на основе результатов ОРД : монография / Е. А. Доля. -М. : Проспект, 2009. - 282 с.

9. Жук О. Д. Уголовное преследование по уголовным делам об организации преступных сообществ (преступных организаций) / О. Д. Жук. - М. : Инфра-М, 2004. - 272 с.

10. Зажицкий В. И. Результаты оперативно-разыскной деятельности в уголовном судопроизводстве / В. И. Зажицкий. - СПб. : Юрид. центр-Пресс, 2006. - 449 с.

11. Зникин В. К. Использование оперативно-разыскной информации в уголовно-процессуальном доказывании : дис. ... канд. юрид. наук: 12.00.09 / Зникин Валерий Колоссович. - Томск, 1998. - 202 с.

12. Зуев С. В. Использование результатов оперативно-разыскной деятельности в качестве доказательств // Уголов. право. - 2007. - № 3. - С. 94-97.

13. Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хрусталева Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положением подпункта 6 пункта 1 статьи 28 Федерального закона «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» : определение Конституционного Суда РФ от 24 сент. 2013 г. № 1505-О // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.

14. Павличенко Н. В. Инновационные технологии в оперативно-разыскной деятельности : монография / Н. В. Павличенко, Г. К. Лобачева. - Волгоград : Бланк, 2014. - 188 с.

15. Петрухин И. Л. Судебная власть и расследование преступлений // Государство и право. - 1993. -№ 7. - С. 81-91.

16. По жалобе граждан М. Б. Никольской и М. И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» : определение Конституционного Суда РФ от 4 февр. 1999 г. № 18-О // КонсультантПлюс [Электронный ресурс] : справочная правовая система.

17. Поляков М. П. Использование результатов ОРД в доказывании // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: год правоприменения и преподавания : материалы Междунар. науч.-практ. конф. (27-28 окт. 20003 г.). - М., 2004. - С. 182-184.

18. Поляков М. П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-разыскной деятельности / М. П. Поляков. - Н. Новгород : Нижегор. правов. акад., 2001. - 262 с.

19. Россинский С. Б. Результаты оперативно-разыскной деятельности - доказательства по уголовному делу: только «за» и никаких «против» // Деятельность правоохранительных органов в современных условиях : междунар. науч.-практ. конф. (24-25 мая 2018 г.). В 2 т. Т. 1. - Иркутск, 2018. - С. 261-267.

20. Семенцов В. А. Правовые предпосылки и этапы реализации результатов оперативно-разыскной деятельности в досудебном производстве / В. А. Се-менцов, В. Ю. Сафонов. - Екатеринбург : УрГЮА, 2006. - 136 с.

21. Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам / С. А. Шейфер. - М. : Норма, 2008. - 342 с.