CC BY
179
в открытом доступе на сайте sovnauka.com
n3
OPEN ACCESS
УДК 343.13
Научная специальность 12.00.09 — Уголовный процесс
47
ИСПОЛЬЗОВАНИЕ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РАЗЫСКНОИ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ,
В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ
Р.П. Пинчук*, Е.Н. Шихова**
Аннотация. Рассматриваются теоретические аспекты использования в доказывании по уголовным делам сведений, полученных в результате оперативно-разыскной деятельности. С учетом правоприменительной практики по рассматриваемому вопросу, проводится анализ результатов оперативно-разыскной деятельности по критериям допустимости доказательств по уголовному делу.
Ключевые слова: уголовный процесс, оперативно-разыскная деятельность, доказывание, использование результатов оперативно-разыскной деятельности в доказывании, недопустимость доказательств, критерии допустимости доказательств.
APPLYING THE RESULTS OF THE OPERATIVE-SEARCH ACTIVITIES IN THE CRIMINAL PROCEEDINGS
R.P. Pinchuk*, E.N. Shikhova**
Abstract. Examines the theoretical aspects of the use in criminal cases proving the information obtained as a result of operative-investigative activities. Law enforcement practice is considered. The author analyzes the results of the operative-search activity on the criteria for the admissibility of evidence in a criminal case.
Keywords: criminal procedure law, operational-search activity, proving, using results of the operational-search activity in proving, inadmissible evidence, criterias allow ability of evidence.
Оперативно-разыскная деятельность является составной частью правоохранительной деятельности в Российской Федерации. В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», оперативно-разыскная деятельность (далее — ОРД) — это вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов, уполномоченных на то законом об ОРД, в пределах их полномочий посредством проведения оперативно-разыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств. Результаты этой деятельности зачастую используются в процессе доказывания по уголовным делам, что вполне логично, так как одной из задач оперативно-разыскной деятельности является выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений.
Использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам является проблемным, дискуссионным вопросом. Некоторые авторы предлагают использовать результаты ОРД в доказывании наряду с иными доказательствами, перечисленными в Уголовно-процессуальном кодексе РФ (далее — УПК РФ), другие же ученые отстаивают точку зрения, которая заключается в преобразовании результатов ОРД в доказательства путем прохождения определенной процедуры в рамках уголовно-процессуальной формы [1]. Несмотря на то, что совместная Инструкции о порядке предоставления результатов оперативно-разыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд (утв. Приказом МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27 сентября 2013 г.) полно регулирует рассматриваемый вопрос, в теории и практике нет единого мнения по ряду проблем.
* Пинчук Ростислав Павлович,
магистрант
Московский государственный юридический университет
имени О.Е. Кутафина (МГЮА), магистратура, институт прокуратуры
Контакты: ул. Садовая-Кудринская, д. 9, Москва, Россия, 123995
E-mail: pinchukrst@gmail.com
** Шихова Елизавета Николаевна,
магистрант
Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА), магистратура, институт прокуратуры Контакты: ул. Садовая-Кудринская, д. 9, Москва, Россия, 123995 E-mail: shihovaliza@mail.ru
Научный руководитель: кандидат юридических наук, доцент Матвеев Сергей Владимирович
* Rostislav P. Pinchuk,
Student in Masters
Kutafin Moscow State Law University (MSAL), magistracy, institute of Procuracy
Contacts: ul. Sadovaja-Kudrinskaja, d. 9, Moscow, Russia, 123995 E-mail: pinchukrst@gmail.com ** Elizaveta N. Shikhova, Student in Masters
Kutafin Moscow State Law University (MSAL), magistracy, institute of Procuracy
Contacts: ul. Sadovaja-Kudrinskaja, d. 9, Moscow, Russia, 123995 E-mail: shihovaliza@mail.ru
Scientific adviser: Doctor of Juridical Sciences, Associate Professor, Sergey V. Matveev
modern science. 2017;8(1-3)
doi 10.24411/2079-4401-2017-10009
48
OPEN ACCESS
в открытом доступе на сайте sovnauka.com
Прежде всего следует отметить, что действующее российское законодательство не содержит четких критериев допустимости доказательств, которыми мог пользоваться правоприменитель. УПК РФ указывает, что доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми (ч. 1 ст. 75). Такие доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ. Невозможно не заметить, что критерий «соответствия требованиям УПК РФ», следующий из логики ч. 1 ст. 75 УПК РФ, весьма широкий и не содержит четких характеристик, на которые должен обращать внимание дознаватель, следователь и пр. Более того, в ч. 2 рассматриваемой статьи содержится указание на то, что к недопустимым доказательствам относятся показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. На наш взгляд, это противоречит логике ч. 1 ст. 75 УПК РФ и вовсе не относится к понятию допустимости доказательства, так как здесь не ведется речь о самой процедуре получения доказательства. Это скорее относится к достоверности доказательства, но никак не к его допустимости, потому что акцент делается именно на качественную составляющую таких сведений, даже если они получены в соответствии всеми правилами, предусмотренными УПК РФ. Тем не менее, закон есть закон, и такое доказательство в практической деятельности нужно признавать недопустимым.
Остановимся более подробно на ст. 89 УПК РФ «Использование в доказывании результатов оперативно-разыскной деятельности». Формулировка ее следующая: «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-разыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Мнения комментаторов разделились на два лагеря: тех, кто категорически не согласен с формулировкой данной статьи и в принципе ее существованием и тех, кто считает статью вполне уместной. Хотелось бы в качестве примера привести выдержку из диссертации С.Л. Миролюбова, который, в частности, пишет, что запретительный тон закона нецелесообразен. Представляется, что слово «запрещается» будет «отпугивать» практических работников от использования результатов ОРД. История развития проблемы показывает, что имеющиеся в практической сфере стереотипы становятся тормозом на пути реализации законодательных положений даже тогда, когда в законе записывается как дозволение. Данный вывод подтвердили и результаты интервьюирования оперативных работни-
ков, 87,8% которых отметили, что прямое запрещение в тексте закона использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве негативно сказывается на использовании оперативными результатов их деятельности в последующем [2]. С мнением автора едва ли можно согласиться, ведь он обосновывает неудачную формулировку ст. 89 УПК РФ интервьюированием оперативных работников. Кроме того, следует отметить недостатки выбора респондентов. Оперативные работники не используют результаты оперативно-разыскной деятельности в доказывании по уголовным делам. Чтобы подтвердить выдвинутый С.Л. Миролюбовым тезис ему следовало опросить дознавателей, следователей и судей.
А.В. Смирнов, К.Б. Калиновский не высказываются категорически по отношению к ст. 89 УПК РФ. Комментируя ее, они указывают, что сами данные, полученные оперативно-разыскным путем, не всегда могут быть в дальнейшем «вторично» собраны в процессуальном порядке, и обычно являются лишь основой для формирования других сведений, могущих быть доказательствами по уголовному делу [5, с. 1008].
Также, верно отмечает С.Б. Россинский, что ни ст. 89 УПК РФ, ни какие-либо иные положения уголовно-процессуального закона не позволяют оценить допустимость указанных доказательств, поскольку их формирование происходит, в принципиально иной правовой плоскости, в сфере, регулируемой оперативно-разыскным правом. Поэтому в реальности процессуальную доброкачественность этих материалов органы предварительного расследования и суды связывают с соблюдением требований законодательства об оперативно-разыскной деятельности, однако такие сведения не являются полноценными доказательствами, так как получены они за рамками уголовно-процессуальных отношений [3, с. 227]. С.Б. Россин-ский пишет, что любое оперативно-разыскное мероприятие имеет, по сравнению со следственными, судебными и иными процессуальными действиями, совершенно иную правовую природу и нормативную основу [3, с. 222]. Мы полностью согласны с данным утверждением, потому что сравниваемые объекты безусловно «живут» в различных плоскостях. Это подтверждается и п. 16 постановления Пленума Верховного суда РФ от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции РФ при осуществлении правосудия», в котором обозначено следующее: «доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией РФ права человека и гражданина или установленный уголовно-процессуальным законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление до-
в открытом доступе на сайте sovnauka.com
м8й
49
казательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами». Таким образом, исходя из этого, можно выделить следующие критерии допустимости доказательств:
1) соблюдение гарантированных Конституцией РФ прав человека и гражданина при собирании и закреплении доказательств;
2) соблюдение установленного УПК РФ порядка их собирания и закрепления;
3) надлежащий субъект собирания и закрепления доказательств;
4) соблюдение пределов полномочий, установленных УПК РФ по собиранию и закреплению доказательств.
Ранее указывалось, что в настоящее время достаточно четких критериев допустимости доказательств в УПК РФ не существует, однако из указанного постановления Пленума ВС РФ можно с легкостью вывести конкретные критерии допустимости доказательств, которыми можно пользоваться в правоприменительной практике. Считаем, что их наличие в УПК РФ было бы вполне уместным.
Применительно к использованию результатов ОРД в доказывании по уголовному делу нужно отметить, что концепция «прямого» их использования не состоятельна. Во-первых, оперативно-разыскное мероприятие проводится оперативным работником, который не является уполномоченным лицом по собиранию доказательств в соответствии с УПК РФ. Во-вторых, процедура осуществления ОРД установлена Законом об ОРД, методики конкретных ОРМ — засекреченными ведомственными актами, но никак ни УПК РФ. Таким образом, результаты ОРД, в принципе, не могут соответствовать требованиям УПК РФ, так как нарушаются требования допустимости доказательств: нет надлежащего субъекта, нет порядка, установленного УПК РФ. Это означает, что ОРД находится за рамками уголовно-процессуальной формы. Именно поэтому использовать их напрямую без процедуры введения в уголовно-процессуальную форму нельзя. Преобразовать результаты ОРД в доказательства по уголовному делу можно следующими способами, установленными УПК РФ:
1) производство следственного действия;
2) производство судебного действия [1, с. 297].
Рассматривая вопрос использования результатов
ОРД в доказывании нельзя не обратиться к судебной практике. Конституционный суд еще в 1999 г. пояснил в своем определении от 4 февраля 1999 г., что результаты оперативно-разыскной деятельности не являются доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученные с соблюдением тре-
бований ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона (определение Конституционного суда РФ по жалобе граждан М.Б. Никольской и М.И. Сапронова от 4 февраля 1999 г.). Современная практика применяет закон следующим образом, например, в апелляционном определении от 3 мая 2017 г. № 22-684/2017 суда Брянской области по уголовному делу № 1-1/2017, суд указал, что оперативно-разыскные мероприятия проводились в соответствии с требованиями ФЗ РФ «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12 августа 1995 г. и ст. 89 УПК РФ, в связи с чем, суд признал результаты, полученные в ходе ОРМ допустимыми доказательствами и сослался на них в приговоре, как на доказательство вины осужденных. Комментируя данные выводы суда, необходимо отметить еще раз, что оперативно-разыскное мероприятие имеет, по сравнению со следственными, судебными и иными процессуальными действиями, совершенно иную правовую природу и нормативную основу, поэтому возникает вопрос—почему суд указал, что оперативно-разыскные мероприятия проводились помимо в соответствии с требованиями Закона об «Об оперативно-разыскной деятельности» еще и со ст. 89 УПК РФ? Ситуация с проведением оперативно-разыскного мероприятия схожа с ситуацией по поводу допустимости доказательств, описанной выше: оперативно-разыскное мероприятие проводится лицами, уполномоченными осуществлять ОРД, в порядке, установленном Законом об ОРД. Уголовно-процессуальный кодекс РФ не является правовой основой осуществления оперативно-разыскной деятельности. В любом случае, такое доказательство является недопустимым, потому что результат ОРД был использован в доказывании напрямую.
Разумеется, законность проведения самого ОРМ также необходимо учитывать: ведь если проведение оперативно-разыскного мероприятия незаконно, допущены какие-либо нарушения при его производстве, то и результаты ОРД, преобразованные в доказательство по уголовному делу, будут недопустимыми. В виду этого, дознавателю, следователю, прокурору, суду необходимо обращать внимание на подобные нарушения с целью исключения недопустимых доказательств по уголовному делу. С методической точки зрения в этом может помочь знание типичных нарушений при осуществлении оперативно-разыскной деятельности. В.Н. Исаенко в своей лекции выделяет следующие нарушения: производство оперативно-разыскных мероприятий в отсутствие оснований, предусмотренных в ч. 1 и ч. 2 ст. 7 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности»; дача согласия на
50
OPEN ACCESS
в открытом доступе на сайте sovnauka.com
производство ОРМ не уполномоченными должностными лицами; неверное оформление актов (протоколов) о производстве оперативно-разыскных мероприятий; несвоевременное уведомление суда о производстве ОРМ требующих его решения; производство ОРМ по истечении 6 месячного срока действия решения [4]. Данные нарушения могут стать предметом обжалования адвокатами-защитниками, что впоследствии может привести к признанию доказательств недопустимыми и последующем вынесения оправдательного приговора.
В заключении хотелось бы отметить, что со стремительным развитием общественных отношений появляются новые виды и способы совершения преступлений, поэтому возрастает необходимость использования результатов ОРД. Это объясняется тем, что оперативно-разыскные мероприятия быстрее реагируют на нарушения, чем проведение следственных действий. Поэтому в правоприменительной практике недопустимо нарушать законодательство, регулирующее оперативно-разыскную деятельность, а также ее использование в дальнейшем.
Подводя итоги, можно резюмировать следующее.
Во-первых, сведения, полученные из результатов оперативно-разыскной деятельности, объективно необходимы в процессе доказывания по уголовному делу.
Во-вторых, УПК РФ детально не регламентирует четкие критерии допустимости доказательств. Более того, в правовом регулировании института допустимости доказательств есть небольшие противоречия, что приводит к неопределенности понимания допустимости и недопустимости доказательств. В то же время, крите-
рии недопустимости доказательств выработаны судебной практикой. На основании этой практики можно сформулировать четыре критерия допустимости доказательств по уголовному делу: соблюдение гарантированных Конституцией РФ прав человека и гражданина при собирании и закреплении доказательств, соблюдение установленного УПК РФ порядка их собирания и закрепления, надлежащий субъект собирания и закрепления доказательств, соблюдение пределов полномочий, установленных УПК РФ по собиранию и закреплению доказательств. В связи с этим, считаем возможным их законодательное закрепление в УПК РФ. Кроме этого, считаем необходимым исключить из ч. 2 ст. 75 УПК РФ положение о том, что к недопустимым доказательствам относятся показания потерпевшего, свидетеля, основанные на догадке, предположении, слухе, а также показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности. По нашему мнению, это не относится к институту допустимости доказательств, так не имеется связи с самой процедурой получения сведений. Это относится к достоверности доказательств.
В-третьих, результаты ОРД не могут использоваться в качестве доказательств по уголовному делу напрямую в виду их несоответствия уголовно-процессуальной форме. В качестве доказательств по уголовному делу могут выступать только сведения, полученные из результатов оперативно-разыскной деятельности, которые соответствуют в части проведения оперативно-разыскного мероприятия Закону об ОРД и которые соответствуют в части способа преобразования в доказательство Уголовно-процессуальному кодексу РФ.
Литература/References
1. Доля Е.А. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности. М.: Проспект, 2017. 385 с. [Dolya EA. Formation of evidence based on the results of operational-search activity. Moscow: Prospekt; 2017. 385 p. Russia].
2. Миролюбов С.Л. Использование результатов оперативно-разыскной деятельности в доказывании по уголовным дела (на примере преступлений, совершаемых в учреждениях уголовно-исполнительной системы): Дисс. ... канд. юрид. наук. Владимир: Владимирский юридический институт Федеральной службы исполнения наказаний, 2012. 204 с. [Mirolyubov SL. Use of the results of operative-search activity in proving in criminal cases (on the example of crimes committed in the institutions of the penal-executive system) [PhD]. Vladimir: Vladimir Law Institute of the Federal Service for the Execution of Sentences; 2012. 204 p. Russian].
3. Россинский С.Б. Концептуальные основы формирования результатов «невербальных» следственных и судебных действий в доказывании по уголовному делу: Дис. ... докт. юрид. наук. М.: Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина. 2015. 528 c. [Rossinskiy SB. Conceptual bases for the formation of the results of «non-verbal» investigative and judicial actions in proving in a criminal case [PhD]. Moscow: Kutafin Moscow State Law University; 2015. 528 p. Russian].
4. Исаенко В.Н. Организация работы органов прокуратуры районного звена: Курс лекций. М.: Юрли-тинформ, 2017. 118 с. [Isaenko VN. Organization of work of the prosecutor's office of the district level. Lecture course. Moscow: Yurlitinform; 2017. 118 p. Russian]
5. Смирнов А.В., КалиновскийК.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. СПб.: Питер, 2003. 1008 с. [SmirnovAV, KalinovskiyKB. Commentary on the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation. St. Petersburg: Piter; 2003. 1008 p. Russian].
Tjn © Пинчук P.П., Шихова E.H./Pinehuk R.P., Shikhova E.N., 2017. Это произведение раеироетраияетея по лицензии Creative Commons «Attribution» («Атрибуция») 4.0 Всемирная. [This work is licensed under the Creative Commons Attribution 4.0 International License].
