CC BY
151
Б. Я. ГАВРИЛОВ,
профессор кафедры управления органами расследования преступлений, доктор юридических наук, профессор (Академия управления МВД России) E-mail: profgavrilov@yandex.ru
В. В. УРБАН,
старший научный сотрудник научно-исследовательского центра, кандидат юридических наук (Академия управления МВД России) E-mail: policaj@mail.ru
Научная специальность: 12.00.09 — уголовный процесс.
Научная специальность: 12.00.12 — криминалистика; судебно-экспертная деятельность; оперативно-розыскная деятельность.
УДК 343.132
B.Ya. GAVRILOV,
Doctor of Law, Professor,
Professor at the Department of Management
of Bodies and Units Crimes' Investigation
(Management Academy of the Ministry
of the Interior of Russia)
V. V. URBAN, Candidate of Law,
Senior Researcher at the Research Center (Management Academy of the Ministry of the Interior of Russia)
Scientific speciality: 12.00.09 — Criminal Procedure.
Scientific speciality: 12.00.12 — Criminalistics; Forensic Work;
Operative Investigative Activity.
Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве: законодательное регулирование и проблемы правоприменения
Using the Results of the Operative Investigative Activity in the Criminal Proceedings: the Legal Regulation and the Problems of Enforcement
В статье анализируется правоприменительная практика легализации результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовно-процессуальной деятельности. С этой целью автор обращается к точкам зрения ученых, признающих возможность использования этих результатов в расследовании по уголовным делам (В. А. Азаров, Е. А. Доля, О. Д. Жук, В. В. Константинов, Н. В. Павличенко, М. П. Поляков, С. Б. Россинский и другие) и указывающих на несовершенство действующего законодательства, препятствующего этим процессам (Ю. В. Астафьев, В. И. Зажицкий, И. Л. Петру-хин). Одновременно автор обращается к складывающейся судебной практике применения результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве, а также к позиции Конституционного Суда РФ, который допускает такую возможность. По результатам проведенного анализа делается вывод о том,
The law enforcement practice of the results' legalization of the operative investigative activity in criminal procedure is analyzed in the article. To this end the author turns to the views of the scientists recognizing opportunity of its results in the criminal cases' investigations (V. A. Azarov, Ye. A. Dolya, O. D. Zhuk, V. V. Constantinov, N. V. Pavli-chenko, M. P. Polyakov, S. B. Rossinskiy and others) and indicating the imperfection of the current legislation interferes with these processes (Yu. V. Astaf'yev, V. I. Zazhitskiy, I. L. Pyetrukhin). At the same time the author appeals to the emerging judicial practice of using the results of the operative investigative activity in the criminal proceedings, and also to the position of the Constitutional Court of the Russian Federation, which allows such a possibility. According to the analysis' results making the conclusion about that the using on a criminal case the results of the operative investigative activity in a process of proving is pos-
что в совокупности с иными доказательствами sible with the another evidences. использование по уголовному делу результатов оперативно-розыскной деятельности в процессе доказывания возможно.
Следователь, дознаватель, орган дознания, оперативно-розыскная деятельность, уголовно-процессуальная деятельность, результаты оперативно-розыскной деятельности.
Investigator, inquirer, body of inquiry, operative investigative activity, criminal procedural activity, results of the operative investigative activity.
Одной из проблем современного уголовного судопроизводства является использование в расследовании преступлений возможностей применения в допустимых пределах в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности (далее — ОРД). И это несмотря на то, что сегодня значимость познавательных ресурсов, полученных оперативно-розыскным путем, признается большинством специалистов (В. А. Азаров и В. В. Константинов [1, с. 20— 24], Е. А. Доля [6, с. 282], О. Д. Жук [7, с. 272], М. П. Поляков [14, с. 182-184], Н. В. Павличен-ко [11, с. 188] и ряд других российских ученых).
Об активности позиции представителей научного сообщества по данной проблеме свидетельствует и статья С. Б. Россинского «Результаты оперативно-розыскной деятельности -доказательства по уголовному делу: только за и никаких против » [15, с. 261-267], опубликованная в сборнике материалов конференции, прошедшей 24-25 мая в Восточно-Сибирском институте МВД России. Из названия статьи можно сделать выводы о позиции ее автора в части использования результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве.
Одновременно в российской уголовно-процессуальной доктрине имеет место и иная позиция, например В. И. Зажицкого [8, с. 449] и ряда других ученых, о невозможности непосредственного использования результатов оперативно-розыскной деятельности как полноценных средств познания по уголовному делу. В качестве основных аргументов ими выдвигается тезис о процессуальной недоброкачественности таких сведений, об их определенной ущербности по сравнению с предусмотренными Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации1 (далее — УПК РФ) источниками доказательств, поскольку получены они без соблюдения процессуального режима и, соответственно, без обеспечения участников уголовного процесса соответствующими гарантиями (Ю. В. Астафьев [2, с. 20-26], И. Л. Петрухин
1 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 декабря 2001 г. № 174-ФЗ // СЗ РФ. 2001. № 52 (ч. I). Ст. 4921.
[12, с. 81-91] (последний писал об этом еще задолго до принятия УПК РФ)).
По данному поводу автор вышеуказанной статьи С. Б. Россинский утверждает, что существующие противоречия теории с реальными потребностями правоприменительной практики привели к непоследовательности законодателя при формировании соответствующей нормативной базы, обусловили возникновение существующей коллизии, выраженной в отсутствии системного единства между положениями уголовно-процессуального и оперативно-розыскного законодательства.
Так, с одной стороны, Федеральный закон «Об оперативно-розыскной деятельности»2 и изданная в соответствии с ним Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, дознавателю, в суд3, согласованная с Генеральной прокуратурой РФ и Верховным Судом РФ, предусматривающая возможность передачи в распоряжение следователя, дознавателя или в суд результатов проведения оперативно-розыскных мероприятий, с другой - установленные ст. 89 УПК РФ процессуальные правила полностью блокируют, по мнению С. Б. Россинского, возможность их использования в процессе доказывания по причине несоответствия требованиям уголовно-процессуальной формы ввиду изначально существующей дифференциации правовых режимов оперативно-розыскной деятельности и уголовного судопроизводства.
И здесь формально возможно согласиться с позицией С. Б. Россинского. Обусловлено это содержанием самой нормы ст. 89 УПК РФ, гласящей, что «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности...». Далее следует - «если они эти результаты не отвечают требовани-
2 Об оперативно-розыскной деятельности: федер. закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ // СЗ РФ. 1995. № 33. Ст. 3349.
3 Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности следователю, дознавателю, в суд: приказ МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России № 68 от 27 сентября 2013 г. // Рос. газ. 2013. 13 дек.
ям, предъявляемым к доказательствам». Именно об этой второй составляющей ст. 89 УПК РФ многие наши коллеги (В. И. Зажицкий, М. П. Поляков), критикуя вполне обоснованно эту уголовно-процессуальную норму в приведенных выше публикациях, почему-то забывают. Хотя практикующие юристы, включая следователей, дознавателей, оперативных сотрудников, не только помнят об этом, но и хорошо знают, что с использованием результатов оперативно-розыскной деятельности раскрываются, а в дальнейшем успешно расследуются сотни и тысячи заказных убийств, преступлений, совершенных в составе банды, преступного сообщества (преступной организации) и др. [3, с. 335].
Учитывая наличие указанной проблемы, в науке постоянно поднимается вопрос о выработке некого правового механизма в целях обеспечения возможности уголовно-процессуальной легализации результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовному делу. Большинство авторов традиционно позиционируют эти сведения как некий гносеологический фундамент, на котором в дальнейшем могут быть сформированы полноценные доказательства (Ю. В. Астафьев и другие). Эта же идея находит поддержку в практике Конституционного Суда Российской Федерации4.
Вместе с тем подобные позиции представляются излишне затеоретизированными и в значительной степени надуманными, имеющими значение очередных теоретических «изысков», которых в российской уголовно-процессуальной науке достаточно. На их несостоятельность указывает ряд следующих факторов:
— действующий уголовно-процессуальный закон не предусматривает каких-либо механизмов, предоставляющих возможность приобщения материалов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовному делу путем придания им некого подобия процессуальной формы, поскольку следователи, дознаватели, судьи не обладают правовой возможностью ввести эти материалы в уголовный процесс посредством каких-либо процессуальных действий в силу того, что УПК РФ их не предусматривает;
4 По жалобе граждан М. Б. Никольской и М. И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»
[Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 4 февраля 1999 г. № 18-О. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс»; Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хрусталева Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положением подпункта
6 пункта 1 статьи 28 Федерального закона «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 24 сентября 2012 г. № 1505-0. Доступ из справ. -правовой системы «КонсультантПлюс».
— если бы УПК РФ и устанавливал подобные механизмы, то они не смогли бы разрешить данную проблему, поскольку позволили бы лишь технически приобщать материалы оперативно-розыскной деятельности к уголовному делу, не изменяя их правовой природы и не придавая им конкретной уголовно-процессуальной формы;
— никакие следственные, судебные или иные процессуальные действия не позволят применить к уже произведенным оперативно-розыскным мероприятиям процессуальные правовые гарантии их доброкачественности, предусмотренные УПК РФ. Тем самым никакие процессуальные «манипуляции» с нормами уголовно-процессуального закона не позволят сформированным оперативно-розыскным путем познавательным результатам придать «задним числом» процессуальную форму, поскольку ни следователь, ни дознаватель, ни судья не в состоянии никакими процессуальными действиями восстановить те обстоятельства, которые уже восприняты оперативными сотрудниками.
Можно сколько угодно рассуждать о процессуальной непригодности результатов оперативно-розыскных мероприятий, однако сам факт обнаружения и изъятия сотрудниками правоохранительных органов неких материальных объектов, имеющих значение для последующего расследования уголовного дела, невозможно полностью исключить из существующей в природе объективной реальности.
Поэтому выработанные на сегодняшний день прикладные технологии так называемого формирования доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности сводятся к представлению соответствующих материалов оперативно-розыскной деятельности для приобщения к уголовному делу на основании норм оперативно-розыскного права. Тем самым правоприменитель в лице следователя, дознавателя и прокурора предлагает некие «обходные пути», с которыми суды в своих приговорах соглашаются, расценивая материалы оперативно-розыскной деятельности в качестве полноценных доказательств, связывая их процессуальную доброкачественность исключительно с соблюдением сотрудниками органов дознания требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». Объяснение этому феномену с точки зрения уголовного процесса состоит в том, что в соответствии с ч. 2 ст. 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона. Таким образом, в случае если результаты оперативно-розыскной деятельности соответствуют требованиям Федерального закона «Об оперативно-розыск-
ной деятельности», то они могут быть в последующем легализованы следователем, дознавателем, судом в материалах уголовного дела.
Здесь следует исходить из того, что материалы оперативно-розыскной деятельности формируются за пределами сферы уголовно-процессуальных отношений и в уголовное дело представляются уже сформированными в окончательном виде. Сегодня практика их признания полноценными доказательствами осуществляется в режиме правовой аналогии к механизму процессуальной легализации иных документов, которая сводится к некоему процессуальному решению об их приобщении к уголовному делу. Если для судебного производства порядок принятия такого решения в определенной степени регламентирован ст. 286 УПК РФ, то для досудебного производства такой порядок законодатель в нормах УПК РФ не регламентирует. Видимо, по этой причине некоторые авторы находят выход из рассматриваемой проблемы посредством введения в уголовный процесс результатов оперативно-розыскной деятельности (В. А. Семенцов и В. Ю. Сафонов [16, с. 136] С. А. Шейфер [17, с. 342]) через понятие «иные документы».
Здесь надо полагать, что ученые исходят из того довода, что сугубо формально иными документами могут быть признаны любые объекты документального характера, имеющие отношение к уголовному делу, в частности материалы оперативно-розыскной деятельности. Данная позиция находит поддержку и в решениях Конституционного Суда Российской Фе-дерации5.
Однако с вышеобозначенной позицией согласиться достаточно сложно, поскольку представляемые оперативной службой документы содержат в себе сведения, сообщенные не специально уполномоченными субъектами уголовно-процессуальной деятельности, а некими третьими лицами, статус которых может быть определен через орган дознания. Тем самым материалы оперативно-розыскных мероприятий формируют сотрудники правоохранительных органов, допустим, в рамках непроцессуальных, но достаточно близких к уголовному судопроизводству познавательных процедур. Тем более, что ст. 89 УПК РФ специально выделяет результаты оперативно-розыскной деятельности из всей массы информации, придавая им тем самым значимость для уголовного дела.
5 Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Хрусталева Сергея Владимировича на нарушение его конституционных прав положением подпункта 6 пункта 1 статьи 28 Федерального закона «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» [Электронный ресурс]: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 24 сентября 2012 г. № 1505-О. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Вышеприведенные факторы позволяют сформулировать отвечающий реальным потребностям правоприменения вывод о том, что единственно возможный вариант решения проблемы использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности заключается в легализации механизмов их непосредственного введения в уголовный процесс.
Отвергать возможность прямого использования в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности абсолютно бессмысленно. Наоборот, это необходимо узаконить, придать этому должный правовой характер. Поэтому сегодня многие ученые [4, с. 46-48; 5, с. 23-25; 9, с. 202; 10, с. 94-97; 13, с. 262] вполне обоснованно ставят вопрос перед законодателем о необходимости прямого использования в доказывании материалов оперативно-розыскных мероприятий.
Вместе с тем при разрешении данной проблемы следует учитывать ряд следующих условий:
1. Статья 89 УПК РФ, редакцию которой вполне обоснованно критикуют как научное сообщество, так и практикующие юристы, была принята в результате достигнутого компромисса в рабочей группе по подготовке проекта УПК РФ по второму чтению, которая была создана при Комитете по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству Государственной Думы Российской Федерации (автор входил в эту рабочую группу). Предыдущие редакции УПК РСФСР такой процессуальной нормы в себе не содержали.
2. Число процессуальных норм в УПК РФ, в которых речь идет об оперативно-розыскной деятельности, более чем в два раза превосходит количество таких норм по УПК РСФСР 1960 г.
3. Законодательство большинства стран с устоявшейся системой уголовного правосудия эту проблему уже разрешило. Например, уголовно-процессуальное законодательство Италии содержит в своих нормах главу, предусматривающую использование результатов оперативно-розыскной деятельности в расследовании организованной преступности. В УПК Украины (гл. 21 «Негласные следственные (розыскные) действия»), УПК Республики Казахстан (гл. 30 «Негласные следственные действия»), а с 1 января 2019 г. и в УПК Республики Кыргызстан (гл. 31 «Специальные следственные действия») содержатся нормы, предусматривающие возможность производства так называемых специальных (негласных, розыскных) следственных действий.
В том правовом плане, как они могут быть восприняты в первую очередь практикующими юристами, следует пояснить, что еще в рамках УПК РСФСР Федеральным законом от 20 мар-
та 2001 г. № 26-ФЗ6 была введена ст. 174.1 «Контроль и запись переговоров» (ее разработка была осуществлена при непосредственном участии автора), несмотря на ее невосприятие со стороны ряда российских ученых. Для того временного периода это была норма, фактически предусматривающая специальное следственное действие, за что и была подвергнута критике. Решение о контроле и записи переговоров принималось судом на основании мотивированного постановления следователя, о направлении которого в суд прокурор лишь уведомлялся. И это имело место в правовой ситуации, когда ограничение конституционных прав граждан по судебному решению не предусматривалось даже при заключении подозревае-
6 О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Российской Федерации в связи с ратификацией Конвенции о защите прав человека и основных свобод [Электронный ресурс]: федер. закон от 20 марта 2001 г. № 26-ФЗ // Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
мого, обвиняемого под стражу. При подготовке проекта УПК РФ ко второму чтению и в последующем этот опыт был использован, в законе появились соответствующие нормы — ст. 165 УПК РФ «Наложение ареста на почтово-теле-графные отправления, их осмотр и выемка», ст. 186 УПК РФ «Контроль и запись переговоров» и ст. 186.1 УПК РФ «Получение информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами», содержание которых охраняется предусмотренной соответствующим законом тайной.
Одновременно следует отметить, что непосредственное использование в процессе доказывания по уголовному делу результатов оперативно-розыскных мероприятий возможно лишь в совокупности с иными доказательствами, собранными посредством всего процессуального арсенала средств и методов, находящихся в ведении органов предварительного расследования, органов дознания и суда.
Список литературы:
References:
1. Азаров В. А., Константинов В. В. Особенности использования следователем результатов оперативно-розыскной деятельности // Российский следователь. 2013. № 11.
2. Астафьев Ю. В. Оперативно-розыскной и доказательственный аспект уголовно-процессуального познания // Уголовно-процессуальные и криминалистические средства обеспечения эффективности уголовного судопроизводства: матер. Между-нар. науч.-практ. конференции. Иркутск, 2014.
3. Беляев М, Шептицкий А. Бандитский Татарстан. Татарстан, 2015.
4. Бозров В. М. Результатам оперативно-розыскной деятельности — статус доказательств в уголовном процессе // Российская юстиция. 2004. № 4.
5. Бозров В. М. Результатам ОРД — статус доказательств // Законность. 2004. № 12.
6. Доля Е. А. Формирование доказательств на основе результатов ОРД: монография. М., 2009.
7. Жук О. Д. Уголовное преследование по уголовным делам об организации преступных сообществ (преступных организаций). М., 2004.
8. Зажицкий В. И. Результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве. СПб., 2006.
9. Зникин В. К. Использование оперативно-розыскной информации в уголовно-процессуальном доказывании: дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1998.
1. Azarov V. A, Konstantinov V. V. Osobennosti ispol'zovaniya sledovatelem rezul'tatov opera-tivno-rozysknoj deyatel'nosti // Rossijskij sledo-vatel'. 2013. № 11.
2. Astafev Yu. V. Operativno-rozysknoj i doka-zatel'stvennyj aspekt ugolovno-processual'nogo poznaniya // Ugolovno-processual'nye i krim-inalisticheskie sredstva obespecheniya ehffek-tivnosti ugolovnogo sudoproizvodstva: mater. Mezhdunar. nauch.-prakt. konferencii. Irkutsk, 2014.
3. Belyaev M., Sheptickij A. Banditskij Tatarstan. Tatarstan, 2015.
4. Bozrov V. M. Rezul'tatam operativno-rozysknoj deyatel'nosti — status dokazatel'stv v ugolovnom processe // Rossijskaya yusticiya. 2004. № 4.
5. Bozrov V. M. Rezul'tatam ORD — status dokazatel'stv // Zakonnost'. 2004. № 12.
6. Dolya E. A. Formirovanie dokazatel'stv na os-nove rezul'tatov ORD: monografiya. M., 2009.
7. Zhuk O. D. Ugolovnoe presledovanie po ugolovnym delam ob organizacii prestupnyh soobshchestv (prestupnyh organizacij). M., 2004.
8. Zazhickij V. I. Rezul'taty operativno-rozysknoj deyatel'nosti v ugolovnom sudoproizvodstve. SPb., 2006.
9. Znikin V. K. Ispol'zovanie operativno-rozys-knoj informacii v ugolovno-processual'nom dokazyvanii: dis. ... kand. yurid. nauk. Tomsk, 1998.
10. Zuev S. V. Ispol'zovanie rezul'tatov opera-tivno-rozysknoj deyatel'nosti v kachestve dokazatel'stv // Ugolovnoe pravo. 2007. № 3.
10. Зуев С. В. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств // Уголовное право. 2007. № 3.
11. Павличенко Н. В. Инновационные технологии в оперативно-розыскной деятельности: монография. Волгоград, 2014.
12. Петрухин И. Л. Судебная власть и расследование преступлений // Государство и право. 1993. № 7.
13. Поляков М. П. Уголовно-процессуальная интерпретация результатов оперативно-розыскной деятельности. Н. Новгород, 2001.
14. Поляков М. П. Использование результатов ОРД в доказывании // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: год правоприменения и преподавания: матер. Междунар. науч.-практ. конф. (Москва, 2728 октября 2003 г.). М., 2004.
15. Россинский С. Б. Результаты оперативно-розыскной деятельности - доказательства по уголовному делу: только «за» и никаких «против» // Деятельность правоохранительных органов в современных условиях: Междунар. науч.-практ. конф. (24-25 мая 2018 г.): в 2-х т. Иркутск, 2018. Т. 1.
16. Семенцов В. А, Сафонов В. Ю. Правовые предпосылки и этапы реализации результатов оперативно-розыскной деятельности в досудебном производстве. Екатеринбург, 2006.
17. Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам. М., 2008.
11. Pavlichenko N. V. Innovacionnye tekhnologii v operativno-rozysknoj deyatel'nosti: mono-grafiya. Volgograd, 2014.
12. Petruhin I. L. Sudebnaya vlast' i rassledovanie prestuplenij // Gosudarstvo i pravo. 1993. № 7.
13. Polyakov M.P. Ugolovno-processual'naya in-terpretaciya rezul'tatov operativno-rozysknoj deyatel'nosti. N. Novgorod, 2001.
14. Polyakov M. P. Ispol'zovanie rezul'tatov ORD v dokazyvanii // Ugolovno-processual'nyj kodeks Rossijskoj Federacii: god pravoprime-neniya i prepodavaniya: mater. Mezhdunar. nauch.-prakt. konf. (Moskva, 27—28 oktyabrya 2003 g.). M., 2004.
15. Rossinskij S.B. Rezul'taty operativno-rozysknoj deyatel'nosti — dokazatel'stva po ugolovnomu delu: tol'ko «za» i nikakih «protiv» // Deyatel'nost' pravoohranitel'nyh organov v sovremennyh us-loviyah: Mezhdunar. nauch.-prakt. konf. (24— 25 maya 2018 g.): v 2-h t. Irkutsk, 2018. T. 1.
16. Semencov V. A., Safonov V. Yu. Pravovye pred-posylki i ehtapy realizacii rezul'tatov operativ-no-rozysknoj deyatel'nosti v dosudebnom proiz-vodstve. Ekaterinburg, 2006.
17. Shejfer S.A. Dokazatel'stva i dokazyvanie po ugolovnym delam. M., 2008.
156
