CC BY
56
УДК 343
А. В. Победкин
ТАЙНОЕ ПРОНИКНОВЕНИЕ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ
ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В ОТКРЫТУЮ ДВЕРЬ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА
Обосновывается позиция о размывании уголовно-процессуальной формы категориями оперативно-розыскной деятельности при отсутствии для этого оснований. Результаты оперативно-розыскной деятельности сегодня могут беспрепятственно использоваться в уголовном процессе, хотя для этого нет правовых оснований. К л ю ч е в ы е с л о в а: результаты оперативно-розыскной деятельности, доказательства, допустимость результатов оперативно-розыскной деятельности.
SECRET PENETRATION OF OPERATIVE-SEARCH ACTIVITY IN THE OPEN DOOR OF CRIMINAL PROCEEDINGS
The article justifies the position on the erosion of the criminal procedural form by the categories of operational-search activity in the absence of grounds for this. The results of the operational-search activity can now be used without hindrance in the criminal process, although there is no legal basis for this.
K e y w o r d s: results of operative-search activity, evidence, admissibility of the results of operational-search activity.
Поступила в редакцию 5 апреля 2018 г.
Человечество не учится на ошибках прошлого, готово неоднократно наступать на одни и те же грабли, ему не нужен «опыт, сын ошибок трудных» и «труд упорный ему ... тошен». Это ясно по модному «тренду» (по-русски - основному направлению) на упрощение уголовного процесса по образцу стран, которые принято именовать «цивилизованными» (будто бы мы живем в стране нецивилизованной), до сегодняшнего дня невыразимо притягательного. Более того, не придется долго искать научные работы, в которых необходимость реформы отечественного уголовного судопроизводства аргументируется новым законодательством уже и государств постсоветского пространства, якобы оттеняющим отсталость отечественного уголовно-процессуального права.
Печальный отечественный опыт произвола по упрощенным процессуальным процедурам почти забыт. Особенности национального характера, в числе которых -стремление к истине, «глубокий инстинкт истины»1 не учитываются. Результаты подлинно научных (не в пример ряду современных) работ ученых советского периода (М. С. Строгович, Л. Д. Кокорев, Э. Ф. Куцова, В. 3. Лукашевич и др.), доказывавших важность развернутых процессуальных гарантий, востребованы все меньше. Уже и приводить их в учебно-методической литературе - плохой тон: устарели. Студенты должны читать только современную литературу, вне зависимости от качества. Как будто классика может устареть!
Было бы неразумно отрицать, что уголовное судопроизводство должно быть эффективным, рациональным, по возможности «скорым». Однако для чего нужен
1 Белинский В. Г. Письмо к Н. В. Гоголю // Избранные статьи. Л., 1975. С. 162.
© Победкин А. В., 2018
суд, который не исследует доказательств, вероятно, перестанет мотивировать решения, постановленные даже по результатам судебного разбирательства в общем порядке2.
Более чем по 70 % уголовных дел в стране приговоры постановляются в условиях, недостойных для судебного разбирательства. Ясно, что суду доверено принятие решений о виновности и (или) невиновности не потому, что он квалифицированнее прокурора, а по причине рассмотрения уголовного дела в условиях процессуальных гарантий, обеспечивающих правильный результат. Если таких условий нет, то решение судьи не вызывает доверия.
Проверка доказательств признана излишней при производстве дознания в сокращенной форме. Дверь открыта: не исключено, что эту обременительную обязанность законодатель снимет и со следователя.
Какой смысл в обвинительных заключениях, приговорах, если законодатель позволяет назначать судебный штраф (не уступающий по жесткости наказанию) без этих, похоже «отживающих, формальностей». Скоро число лиц, признанных виновными без приговоров и, по сути, подвергнутых наказанию, многократно увеличится в связи с перспективой введения в уголовное и уголовно-процессуальное законодательство уголовного проступка.
Повальное упрощенчество выглядит странным на фоне незыблемости особого порядка уголовного судопроизводства в отношении отдельных категорий лиц. Если в отношении этих «отдельных категорий» (к которым теперь фактически отнесены и предприниматели) справедливость не способны обеспечить даже обычные судебные процедуры, то как же ее можно обеспечить в отношении «обычных категорий» в выхолощенных процедурах, которые и «процессуальными» можно именовать только в силу традиций с львиной долей условности? Этот вопрос справедливо поставлен в проекте концепции уголовной политики в Российской Федерации, разработанном Советом Федерации Федерального Собрания Российской Федерации совместно с Центром стратегических разработок.
О том, что оснований для процессуального упрощенчества нет, умалчивается. Зададимся вопросами, чем плохи обычные процессуальные процедуры? Что именно мешает закончить расследование быстро, если оно не представляет сложности? Почему бы в судебном разбирательстве не проводить исследование необходимого количества доказательств по уголовным делам, не представляющим особой сложности (судя по количеству приговоров, постановленных в особом порядке, таких уголовных дел в стране - подавляющее большинство). Зачем искусственно улучшать статистику по осужденным, если фактически лицо, подвергнутое мере уголовно-правового характера, считается совершившим преступление, и негативные правовые последствия для него неизбежны? Для чего отказываться от гарантий, которые и обусловливают существование уголовно-процессуального права как самостоятельной отрасли и сближать его с правилами производства по делам об административных правонарушениях или того хуже - с гражданским процессуальным правом, основанным на принципиально ином методе правового регулирования?
Исподволь уголовно-процессуальное право расшатывается и оперативно-розыскной деятельностью (далее - ОРД). Прежде всего на законодательном уровне. Иногда по несовершенству законодательной техники, а чаще - осмысленно.
2 Проект федерального закона «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // Sozd.parlament.gov.ru (дата обращения: 05.01.2017).
В тексте Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее - УПК) оперативно-розыскная деятельность упоминается неоднократно.
Более того, в п. 36.1 ст. 5 УПК дается определение результатам оперативно-розыскной деятельности, которому место в Федеральном законе «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - Закон об ОРД), откуда это понятие и заимствовано УПК. Заметим, что в УПК употребляются и иные обороты: «оперативно-розыскные мероприятия», «должностные лица органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность», «полномочия по осуществлению оперативно-розыскной деятельности», которым в уголовно-процессуальном законе совершенно оправданно не дается никаких определений.
В п. 1 ч. 1 ст. 40 УПК перечень органов дознания крайне неудачно определен через органы исполнительной власти, наделенные полномочиями по осуществлению оперативно-розыскной деятельности. Вместо того чтобы подчеркивать различие уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности, законодатель высвечивает ошибочную позицию о родственной их природе. Делает он это неоднократно.
Буквальное толкование (которому на практике всегда отдается предпочтение) УПК дает основание полагать, что должностные лица, осуществляющие уголовное судопроизводство, не лишены права на производство оперативно-розыскной деятельности по тому же уголовному делу (проверке сообщения о преступлении). Так, согласно п. 24 ст. 5 УПК органы дознания - государственные органы и должностные лица, наделенные правом осуществлять именно процессуальную деятельность. Оперативно-розыскную деятельность осуществляет не орган дознания, а подразделение, наделенное соответствующими полномочиями Законом об ОРД. Однако в УПК почему-то предусмотрено, что следователь (дознаватель) вправе давать обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий именно органу дознания (п. 4 ч. 2 ст. 38, п. 1.1 ч. 3 ст. 41, ч. 1 ст. 144 УПК). Это значит, что субъекту, полномочному проводить процессуальную деятельность, даются поручения осуществлять деятельность оперативно-розыскную.
Согласно УПК начальник органа дознания дает поручения «должностным лицам органа дознания об исполнении письменных поручений следователя, дознавателя о проведении оперативно-розыскных мероприятий» (п. 6 ч. 1 ст. 40.2 УПК), в то время как на деле поручения проводить такие мероприятия дает начальник соответствующего подразделения подчиненному сотруднику, полномочному на осуществление оперативно-розыскной деятельности. Орган дознания здесь ни при чем.
Равно как и с подозреваемым встречается не сотрудник органа дознания (ч. 2 ст. 95 УПК), а оперативный сотрудник органа, полномочного осуществлять оперативно-розыскную деятельность. Оперативно-розыскные мероприятия по поручению следователя, невзирая на формулировку ч. 4 ст. 157 УПК, проводит также не орган дознания.
Двусмысленна формулировка ч. 2 ст. 41 УПК, запрещающая возложение полномочий по проведению дознания на то лицо, которое проводило или проводит по данному уголовному делу оперативно-розыскные мероприятия. У правоприменителя велик соблазн истолковать ее неправильно, ограничительно, как не запрещающую совмещать в одном лице уголовно-процессуальную и оперативно-розыскную деятельность при осуществлении дознавателем иных процессуальных полномочий.
Направленная на исключение возможности использования в доказывании сведений, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности, ст. 89 УПК звучит как разрешающая такое использование. Результаты оперативно-розыскной деятельности, отвечающие требованиям, предъявляемым к доказательствам, -это доказательства, а не результаты оперативно-розыскной деятельности, как они определяются в п. 36.1 ст. 5 УПК. Поэтому в ст. 89 УПК следовало бы запретить использование в качестве доказательств результатов оперативно-розыскной деятельности, без каких-либо оговорок о требованиях, предъявляемых к доказательствам.
Заметим, что результаты оперативно-розыскной деятельности нельзя использовать именно в качестве доказательств, а вот в доказывании - можно и даже нужно: собирание доказательств - элемент процесса доказывания, который позволяет получить доказательство на информационных результатах любой непроцессуальной деятельности. Это означает, что вовлечение в уголовный процесс результатов ОРД (собирание на их основе доказательств) и есть использование их в доказывании.
Отождествляет с доказательствами предметы, документы и сведения, полученные в результате оперативно-розыскной деятельности, и п. 2.1 ч. 2 ст. 41 УПК, который относит их к недопустимым доказательствам, если они входят в производство адвоката по делам его доверителей. При этом оперативно-розыскной способ получения таких предметов, документов и сведений фактически приравнен к следственным действиям (п. 2.1 ч. 2 ст. 41 УПК). Ясно, что сведения, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности, не являются доказательствами вне зависимости от того, входят ли они в производство адвоката. Результаты ОРД - не доказательства. Правильно было бы ограничиться указанием, что сведения, входящие в производство адвоката по делам его доверителей, недопустимы в качестве доказательств, тем самым обозначив критерий недопустимости - содержание производства адвоката.
Проблема того же характера и в ч. 1 ст. 108 УПК, запрещающей использовать результаты оперативно-розыскной деятельности, представленные в нарушение требований ст. 89 УПК, в качестве «обстоятельств» (почему - обстоятельств?), являющихся основаниями для избрания заключения под стражу в качестве меры пресечения. Во-первых, никакого порядка представления результатов ОРД ст. 89 УПК не предусматривает. Во-вторых, они, будучи правильно «представленными», в смысле п. 36.1 ст. 5 УПК результатами оперативно-розыскной деятельности уже не являются.
Все изложенные недостатки можно отнести на недосмотр при подготовке текста закона. Они опасны, если УПК применяет плохо подготовленный специалист. Для грамотных юристов они, в целом, очевидны.
Гораздо серьезнее опасность в положениях УПК, прямо отождествляющих оперативно-розыскную и процессуальную деятельность.
К ним относится, например, ч. 3 ст. 144 УПК, которая предусматривает в качестве основания для продления процессуального (!) срока необходимость производства оперативно-розыскных мероприятий. Иначе говоря, конституционные права, прежде всего на доступ к правосудию, ограничиваются без доказательств, только по необходимости производства непроцессуальной деятельности.
Отсутствие в законе определенной цели привлечения к участию в следственном действии должностного лица органа, осуществляющего оперативно-розыск-
ную деятельность (ч. 7 ст. 164 УПК), чревато использованием оперативной информации для решения процессуальных задач, минуя порядок представления ее должностному лицу, осуществляющему производство по уголовному делу. Те же риски несет и возможность привлечения к работе следственной группы и группы дознавателей должностных лиц органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность (ч. 2 ст. 163, ч. 2 ст. 223.2 УПК). Обратим внимание: указанные лица входят не в следственно-оперативную группу, а на основании уголовно-процессуального закона привлекаются к работе коллектива участников уголовного судопроизводства. Какие полномочия при этом они имеют, оказавшись в роли «участников уголовного судопроизводства»?
Собственно, в литературе уже прямо пишут о возможности производства следственных действий оперативными сотрудниками, включенными в состав даже следственно-оперативной группы. Предлагается предусмотреть в УПК право дачи на это устных поручений указанным сотрудникам, минуя начальника органа дознания3. При этом не учитывается, что следственные действия проводятся дознавателем, органом дознания, а не оперативным сотрудником. Тем более категорически недопустимо производство следственных действий оперативными сотрудниками (даже в процессуальном статусе дознавателя), которые в составе следственно-оперативной группы, очевидно, проводят по данному делу и оперативно-розыскные мероприятия.
Предложения сблизить уголовное судопроизводство и оперативно-розыскную деятельность, «переплести» их звучат в полный голос и в науке. Активно обсуждается вопрос о введении в уголовное судопроизводство негласных следственных действий, по сути, оперативно-розыскных мероприятий, расширении негласных начал уголовного процесса4.
Заявлено о необходимости «оперативно-розыскную деятельность ... сделать
и и V / V \
непосредственной производительнои силои (важнейшим средством) «мегамаши-ны» уголовного судопроизводства»5.
Существует также мнение, что нарушения законодательства об оперативно-розыскной деятельности не должны влечь недопустимость доказательств6. Этот взгляд особенно настораживает на фоне возможного включения в уголовно-процессуальный закон некоторых оперативно-розыскных мероприятий под видом негласных следственных действий. Не исключено, что и после этого нарушения при их производстве будут представляться как неопасные.
Ю. В. Астафьев, понимая неизбежность использования в уголовном процессе результатов оперативно-розыскной деятельности и осознавая, что в ряде случаев она незаменима, искал пути, которыми результаты оперативно-розыскной де-
3 См.: Кучкина В. Г. Участие сотрудников оперативных подразделений в следственно-оперативных группах : теоретические и практические аспекты // Библиотека криминалиста. 2012. № 2 (3). С. 76, 79.
4 См.: Павличенко Н. В., Тамбовцев А. И. Сочетание гласных и негласных методов и средств в уголовном процессе : инновация или правовая реальность? // Труды Академии управления МВД России. 2017. № 3. С. 112-114 ; Гриненко А. В. Уголовное судопроизводство : от прошлого -к будущему // Библиотека криминалиста. 2016. № 5 (28) С. 202.
5 Гмырко В. П. Инквизиционность как принцип досудебного производства в уголовном процессе // Уголовный процесс современной России. Проблемные лекции : учеб. пособие / науч. ред. В. Т. Томин, А. П. Попов, И. А. Зинченко. Пятигорск, 2014. С. 222.
6 См.: Комментарий к Федеральному закону «Об оперативно-розыскной деятельности» / отв. ред. А. Ю. Шумилов. М., 1997.
ятельности могли бы опосредоваться в уголовно-процессуальном доказывании. Однако правильно подчеркивал, что отождествление доказательств и результатов ОРД разрушит «всю концептуальную основу уголовного процесса»7.
Зададимся вопросами: чем вызвана активность выработки предложений о сближении уголовно-процессуальной и оперативно-розыскной деятельности? Действительно ли существуют реальные препятствия к использованию результатов оперативно-розыскной деятельности для достижения назначения уголовного судопроизводства? Интересно, что на практике их нет, даже несмотря на то, что сегодня УПК не предусматривает ни единой возможности введения в уголовный процесс предметов, документов, иных материалов, полученных в ходе оперативно-розыскной деятельности. Статья 89 УПК попросту запрещает их использовать, ст. 108 УПК отсылает к некому мифическому порядку представления результатов ОРД, якобы предусмотренному ст. 89 УПК, где его, очевидно, нет. В ст. 86 УПК в числе лиц, которые могут представлять предметы, документы или сведения не указаны предприятия, учреждения, организации, к которым с натяжкой можно было бы причислить органы, уполномоченные на осуществление оперативно-розыскной деятельности.
Несмотря на это абсолютно любые результаты ОРД успешно представляются и используются в уголовном процессе. В качестве правового основания (способа собирания доказательств) используется норма законодательства об оперативно-розыскной деятельности (ст. 11 Закона об ОРД), а в качестве порядка применения этого способа собирания доказательств - межведомственный нормативный акт. Если упростить мысль, то звучит это так: порядок собирания доказательств предусмотрен нормативным актом уровня ниже федерального закона, что явно противоречит ст. 1 УПК.
Положение не спасает указание в ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД на использование результатов ОРД в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими в том числе собирание доказательств. После представления результатов ОРД следователю (дознавателю) никаких действий по собиранию доказательств не проводится. Результаты ОРД - уже в уголовном процессе. Их остается только проверить и оценить. Поэтому ст. 11 Закона об ОРД предусматривает не что иное, как способ собирания доказательств.
Этот «шлюз» широко открыт, даже невзирая на его антиконституционность. В случае противоречия УПК иному федеральному закону, согласно правовым позициям Конституционного Суда РФ применяться должен УПК, и только в случае более надежной защиты прав человека - иной федеральный закон8. Очевидно, что Закон об ОРД в данном случае не подразумевается.
Зачем ломиться в открытую дверь? Лучше ее «отремонтировать» и предусмотреть правовой конституционный порядок собирания доказательств на основе
7 АстафьевЮ. В. Особенности познавательной деятельности по раскрытию преступлений // Вестник Воронеж. гос. ун-та. Серия: Право. 2011. № 1 (10). С. 370.
8 По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 7, 15, 107, 234 и 450 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы : постановление Конституц. Суда РФ от 29 июня 2004 г. № 13-П // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2004. № 27. Ст. 2804 ; По делу о проверке конституционности пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165 и части первой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан А. В. Баляна, М. С. Дзюбы и других : постановление Конституц. Суда РФ от 17 декабря 2015 г. № 33-П // Там же. 2015. № 52 (ч. 1). Ст. 7682.
оперативной информации. Его элементами, как справедливо считал Ю. В. Астафьев, могли бы стать нормы, проясняющие роль ОРД в доказывании, в частности использование ее результатов в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, порядок формирования доказательств на основе сведений, полученных в ходе ОРД; недопустимость использования в доказывании результатов ОРД, если сведения получены с нарушением требований законодательства об оперативно-розыскной деятельности, допустимость допроса конфидентов и правила таковых и т. д.9
В таком случае пусть «мегамашина» оперативно-розыскной деятельности работает на нужды уголовного процесса.
9 См.: Астафьев Ю. В. Установление истины по уголовному делу оперативно-розыскными средствами // Проблемы теории и практики уголовного процесса : история и современность / под ред. В. А. Панюшкина. Воронеж, 2006. С. S10.
Академия управления МВД России
Победкин А. В., доктор юридических наук, профессор кафедры управления органами расследования преступлений
Academy Management of the Russian Ministry of Internal Affairs
Pobedkin A. V., Doctor of Legal Sciences, Professor of the Management of Crime Investigation Bodies and Units Department E-mail: [email protected]
