CC BY
34
Машинская Наталья Викторовна
Проблемы законодательного регулирования изъятия электронных носителей информации
и копирования с них информации при производстве следственных действий
Повседневное использование электронных носителей информации обусловило острый интерес к ним как к средству доказывания в уголовном судопроизводстве. В результате анализа действующего уголовно-процессуального законодательства в части изъятия электронных носителей информации при производстве следственных действий, изучения судебной практики сформулированы выводы о необходимости совершенствования рассматриваемого механизма.
Ключевые слова: электронные носители информации, доказательство, средство доказывания, следственные действия, законодательное регулирование.
Problems of legislative regulation of the seizure of electronic media and copying information from them in the course of investigative actions
The widespread use of electronic media has led to keen interest in them as a means of evidence in criminal proceedings. As a result of the analysis of the current criminal procedural legislation in terms of the seizure of electronic media during the conduct of investigative actions, as well as the analysis of judicial practice, conclusions were formulated about the need to improve the mechanism under consideration.
Keywords: electronic carriers of information, evidence, means of evidence, investigative actions, legislative regulation.
Современную жизнь трудно представить без запоминающих и записывающих устройств. Их широкое использование не только облегчает профессиональную, бытовую деятельность, но и невольно отражает следы преступления, что делает эту информацию ценной для сферы уголовного судопроизводства. Несмотря на то, что в юридической литературе активно обсуждается проблема правовой природы рассматриваемого явления [1, с. 440; 2 с. 31-44], процессуальный статус электронных носителей информации однозначно определил законодатель в ч. 1 ст. 81.1 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее - УПК РФ), указав, что изъятые в порядке ч. 4.1 ст. 164 и ст. 164.1 УПК РФ электронные носители информации признаются вещественными доказательствами и приобщаются к материалам уголовного дела. Процессуальная форма изъятия электронных носителей и копирования с них информации при производстве следственных действий закреплена в ст. 164.1 УПК РФ. Появление указанной нормы положительно воспринято юридическим сообществом и представителями бизнеса, поскольку в ней впервые установлен запрет на изъятие электронных носителей информации по уголовным
делам о преступлениях в сфере предпринимательской деятельности и перечисленных в ч. 4.1 ст. 164 УПК РФ. Лишь в некоторых предусмотренных ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ случаях информация может быть изъята при условии ее копирования в ходе следственного действия, что не создаст владельцу или обладателю информации препятствий к дальнейшему осуществлению профессиональной деятельности. Как верно отмечается в юридической литературе, определенной гарантией достоверности изымаемой информации выступает правило об обязательном привлечении специалиста к совершению следственного действия [3, с. 65-71].
Однако, несмотря на то, что специальный правовой режим изъятия электронных носителей доказательственной информации создан, всесторонний анализ рассматриваемой нормы вынуждает констатировать ее несовершенство.
Прежде всего, обращает на себя внимание, что для получения интересующей следствие информации должны быть специальные юридические основания, предусмотренные ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ. В качестве первого основания к производству рассматриваемого процессуального действия выступает наличие
47
вынесенного следователем либо дознавателем (далее используется обобщенное понятие «следователь») постановления о назначении судебной экспертизы в отношении электронных носителей информации. Указанное основание весьма трудно реализовать на практике. Производство судебной экспертизы возможно только тогда, когда должностное лицо точно определилось относительно вида судебной экспертизы и вопросов для экспертного разрешения. Для принятия решения о назначении судебной экспертизы в обязательном порядке уже должен быть собран материал, направляемый на экспертное исследование. Правило об указании перечисленных сведений напрямую вытекает из содержания ч. 1 ст. 195 УПК РФ. Кроме того, одним из требований соблюдения процессуальной формы производства судебной экспертизы является ознакомление с постановлением о ее назначении заинтересованных участников уголовного судопроизводства, которым разъясняются права, предусмотренные ч. 1 ст. 198 УПК РФ, и возможность их реализации. Однако отсутствие материального носителя электронной информации делает невозможным как вынесение названного постановления, так и ознакомление с ним участников процесса. Следовательно, только наличие электронной информации позволяет вынести постановление о назначении судебной экспертизы и обеспечить права участников досудебного производства.
Кроме того, из анализа п. 1 ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ следует, что предметы и документы, имеющие значение для уголовного дела, в том числе информация с электронных носителей, могут быть получены следователем в результате трех следственных действий: осмотра места происшествия, обыска или выемки. Учитывая это, считаем наиболее целесообразным в качестве юридического основания изъятия и (или) копирования электронной информации считать наличие достаточных данных для производства перечисленных следственных действий.
Определенную критику вызывает и новелла, закрепленная п. 2 ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ, где устанавливается еще одно основание изъятия электронных носителей информации - наличие судебного решения. Указанное правило противоречит ч. 2 ст. 29 УПК РФ, закрепляющей полномочия суда по осуществлению судебного контроля за производством следственных и иных процессуальных действий, ограничивающих конституционные права и свободы участников уголовного процесса и иных лиц. Из анализа рассматриваемой нормы следует,
что изъятие электронных носителей и копирование с них информации при производстве следственных действий не является предметом судебного контроля и не требует судебного решения. Поскольку упомянутая норма содержит исчерпывающий перечень процессуальных действий, подлежащих судебному контролю в стадии предварительного расследования, логичнее было бы считать, что основанием изъятия электронной информации является наличие судебного решения для производства следственных действий, направленных на изъятие предметов и документов (обыска в жилище, личного обыска, выемки в жилище либо выемки информации, содержащей охраняемую федеральным законом тайну).
В п. 3 ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ законодатель установил три альтернативных основания для изъятия электронных носителей информации. В соответствии с указанной нормой информация подлежит изъятию в следующих случаях: 1) владелец электронного носителя информации не обладает полномочиями на хранение и использование информации; 2) на электронных носителях содержится информация, которая может быть использована для совершения новых преступлений; 3) по заявлению специалиста копирование информации может повлечь за собой ее утрату или изменение. Два последних правила не вызывают вопросов по их применению, однако первое основание не создает надежного правового механизма обеспечения прав лиц, которые могут быть не причастны к совершению преступления, поскольку создает условия для широкого усмотрения следователя при изъятии информации с электронных носителей. В отдельном анализе нуждается и ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ. Прежде всего, обращает на себя внимание то обстоятельство, что законный владелец изымаемой информации вправе заявить ходатайство о ее копировании. Копирование осуществляется на другие электронные носители, предоставленные владельцем либо обладателем информации. Таким образом, реализация указанного права зависит от того, имеется ли в распоряжении владельца либо обладателя изымаемой информации другой электронный носитель или нет. Установление такого порядка фактически освобождает следователя от обязанности оказывать содействие в реализации предоставляемого права, что не вполне согласуется с принципиальным положением, закрепленным в ч. 1 ст. 11 УПК РФ о том, что следователь не только обязан разъяснить права участникам процесса, но и обеспечить воз-
48
можность осуществления этих прав. Подобная ситуация стала предметом обжалования действий следователя в порядке ст. 125 УПК РФ. В качестве основания обжалования указано, что в ходе проверки по сообщению о совершенном преступлении следователь одновременно проводил два осмотра места происшествия: в офисе и помещении цеха предприятия, что исключило возможность участия директора организации сразу в двух осмотрах, а следовательно, реализацию им своих прав, в том числе права, предусмотренного ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ. Возможность привлечения к осмотру мест происшествия другого представителя администрации ООО не предоставлялась [4]. Таким образом, существующее правило по-прежнему дает возможность лицам, осуществляющим предварительное расследование, обходить установленные УПК РФ правила и запреты и фактически изымать электронные носители информации без реального предоставления их владельцам возможности скопировать необходимую информацию. Как показал опрос следователей, случаи изъятия носителя электронной информации преобладают по сравнению с фактами, сопровождающимися копированием таковой, поскольку изъятие позволяет существенно сократить время при производстве следственного действия, не требует поиска другого качественного электронного носителя, позволяющего скопировать информацию. Сказанное приобретает еще большую остроту в связи с тем, что изъятие в ходе осмотра места происшествия следователь вправе провести до возбуждения уголовного дела (ст. 176, 177 УПК РФ). Складывается противоречивая ситуация: ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ запрещает изъятие электронных носителей информации при производстве по уголовному делу, однако в стадии возбуждения уголовного дела, когда решение об уголовном преследовании еще не принято, изъятие электронных носителей допускается. Подтверждением этому служит судебная практика. Так, суд кассационной инстанции признал необоснованными выводы нижестоящего суда, признавшего изъятие системного блока в ходе проверки незаконным на том основании, что лицо, подлежащее привлечению к уголовной ответственности, не установлено, квалификация его действиям не дана, соответственно, правила ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ применению не подлежат. В своем решении суд кассационной инстанции отметил, что осмотр места происшествия, в ходе которого допускается изъятие предметов, имеющих значение для уголовного дела, направлен на достижение конституцион-
но оправданных целей и проводится при наличии заявления о преступлении или сообщения о нем, что делает законным и обоснованным и его производство, и изъятие предметов [6]. Полученная таким способом информация зачастую подвергается экспертному исследованию (ч. 4 ст. 195 УПК РФ), которое может осуществляться в срок до 30 суток. Таким образом, складывается ситуация, когда до вступления в силу ограничений, предусмотренных ст. 164.1 УПК РФ, носитель электронной информации изъят, деятельность предпринимателя приостановлена, однако признаки преступления еще не обнаружены и вопрос о возбуждении уголовного дела остается открытым. В свете изложенного представляется необходимым на законодательном уровне запретить изымать носитель электронной информации у индивидуальных предпринимателей, в коммерческих и некоммерческих организациях в стадии возбуждения уголовного дела, предусмотрев лишь возможность копирования электронной информации. В исключительных случаях, когда есть основания полагать, что имеющаяся на электронном носителе информация содержит сведения о совершенном или готовящемся преступлении, изъятие информации должно осуществляться при наличии судебного решения. Такой порядок уже сформирован в уголовном судопроизводстве и закреплен в ч. 3 ст. 183 УПК РФ. Наряду с этим следователь обязан обеспечивать реальную возможность владельцу информации или ее обладателю скопировать информацию с изымаемого источника, предоставив также необходимое время для приобретения соответствующего носителя и копирования информации.
В анализируемой норме видится еще один недостаток. В соответствии с ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ следователь в обязательном порядке привлекает специалиста к изъятию электронной информации в ходе следственных действий. Думается, что, устанавливая указанное правило, законодатель преследовал двоякую цель. С одной стороны, обеспечить техническое сопровождение следственного действия, чтобы не допустить утрату информации, ее искажение либо повреждение. В противном случае неизбежно возникнет проблема с использованием изъятой информации в доказывании по уголовному делу, так как требования, предъявляемые к доказательствам, невозможно будет выполнить. С другой - обеспечить законные интересы владельца электронного носителя информации, связанные с ее сохранением и дальнейшим использованием. По правилам
49
ч. 1 ст. 75 УПК РФ нарушение процедуры изъятия при проведении следственного действия влечет признание полученных таким способом доказательств недопустимыми. Казалось бы, указанное правило должно распространяться и на случаи нарушения требования, предусмотренного ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ. Никаких исключений по участию специалиста при изъятии электронной информации рассматриваемая норма не содержит. Между тем судебная практика идет по другому пути и признает участие специалиста обязательным лишь в случае копирования электронной информации. Так, отказывая защитнику в удовлетворении ходатайства о признании незаконным изъятия флеш-носителя, суд указал, что привлечение специалиста необходимо, когда следует исключить возможность утраты информации либо ее искажения. Если в ходе следственного действия изымаются предметы, свойства которых не указывают на необходимость привлечения специалиста для реализации обозначенной цели, то участие специалиста не требуется [5-7]. В таких случаях следователь решает вопрос на основании общих положений УПК РФ о том, что специалист привле-
1. Ткачев А. В. Вопросы использования электронных носителей компьютерной информации в уголовном процессе в качестве доказательств иных документов // Известия Тульского государственного университета. Сер.: Экономические и юридические науки. 2016. № 3-2.
2. Россинская Е.Р. Проблемы использования специальных знаний в судебном исследовании компьютерных преступлений в условиях цифровизации // Вестник Университета имени О.Е. Кутафина. 2019. № 5(57). С. 31-44.
3. Григорьев В.Н., Максимов О.А. Об электронных носителях информации в уголовном судопроизводстве //Вестник Нижегородского университета им. Н.И. Лобачевского. 2019. № 3. С. 65-71.
4. Определение Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 30 июня 2020 г. № 77-431/2020. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
5. Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 28 янв. 2021 г. № 77-292/2021, 77-3230/2020. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
6. Определение Первого кассационного суда общей юрисдикции от 27 мая 2021 г. № 77-1475/2021. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
кается к участию в следственных действиях по усмотрению следователя. Кроме того, в силу ч. 3 ст. 164.1 УПК РФ следователь вправе самостоятельно осуществить копирование информации с электронного носителя. При таких обстоятельствах осмотр информации осуществляется по месту проведения предварительного расследования, что не препятствует привлечению к ее осмотру специалиста [8]. О целесообразности именно такой практики высказывались и ученые-процессуалисты [9, с. 47; 10, с. 58]. Принимая во внимание сложившуюся правоприменительную практику, а также мнения, высказанные в юридической литературе, представляется необходимым изменить редакцию ч. 2 ст. 164 УПК РФ.
Анализ законодательного регулирования изъятия электронных носителей информации, судебно-следственной практики, а также мнений различных авторов позволяет сделать вывод о необходимости внесения поправок в ст. 164.1 УПК РФ с целью обеспечения единообразия ее применения, доказательственного значения получаемой информации, а также прав участников уголовного судопроизводства и иных лиц.
1. Tkachev, A.V. Issues of using electronic media of computer information in criminal proceedings as evidence of other documents // Izvestia of the Tula State University. Ser.: Economic and legal sciences. 2016. No. 3-2.
2. Rossinskaya, E.R. Problems of using special knowledge in forensic research of computer crimes in the context of digitalization // Bulletin of the University named after O.E. Kutafin. 2019. No. 5(57). P. 31-44.
3. Grigoriev, V.N., Maksimov, O.A. On electronic media in criminal proceedings // Vestnik of Lobachevsky University of Nizhni Novgorod. 2019. No. 3. P. 65-71.
4. Determination of the Third General Jurisdiction Court of Cassation d.d. June 30, 2020 No. 77431/2020. Access from the legal reference system "ConsultantPlus".
5. Determination of the First General Jurisdiction Court of Cassation d.d. Jan. 28, 2021. No. 77292/2021, 77-3230/2020. Access from the legal reference system "ConsultantPlus".
6. Determination of the First General Jurisdiction Court of Cassation d.d. May 27, 2021 No. 771475/2021. Access from the legal reference system "ConsultantPlus".
7. Determination of the Seventh General Jurisdiction Court of Cassation d.d. July 21, 2021
50
7. Определение Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 21 июля 2021 г. № 49/2021. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
8. Определение Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 2 сент. 2020 г. № 1788/2020. Доступ из справ. правовой системы «КонсультантПлюс».
9. Гаврилин Ю.В. Электронные носители информации в уголовном судопроизводстве // Труды Академии управления МВД России.2017. № 4.
10. Зуев С. В. Осмотр и изъятие электронных носителей информации при проведении следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий // Законность. 2018. № 4.
No. 49/2021. Access from the legal reference system "ConsultantPlus".
8. Determination of the Eighth General Jurisdiction Court of Cassation d.d. Sept. 2, 2020 No. 1788/2020. Access from the legal reference system "ConsultantPlus".
9. Gavrilin, Yu.V. Electronic media in criminal proceedings // Proceedings of the Academy of Management of the Ministry of Internal Affairs of Russia. 2017. No. 4.
10. Zuev, S. V. Inspection and seizure of electronic information carriers during investigative actions and operational-search measures // Legality. 2018. No. 4.
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ
Машинская Наталья Викторовна, кандидат юридических наук, доцент, заведующая кафедрой уголовного права и процесса Северного (Арктического) федерального университета имени М.В. Ломоносова; e-mail: n.mashinskaya@narfu.ru
INFORMATION ABOUT AUTHOR
N.V. Mashinskaya, Candidate of Sciences in Jurisprudence, Associate Professor, Head of the Department of Criminal Law and Procedure, Northern (Arctic) Federal University named after M.V. Lomonosov; e-mail: n.mashinskaya@narfu.ru
51
