CC BY
40DOI: 10.24411/2618-8120-2021-2-64-73
УДК 343.1
А. В. Шигуров
Средне-Волжский институт (филиал) ФГБОУ ВО «Всероссийский государственный университет юстиции (РПА Минюста России)», Саранск, Россия,
e-mail: arshigurov@mail.ru
НОВЕЛЛЫ И ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ
ПОРЯДКА ПРОВЕДЕНИЯ СЛЕДСТВЕННЫХ ДЕЙСТВИЙ, СВЯЗАННЫХ
С ИЗЪЯТИЕМ ЭЛЕКТРОННЫХ НОСИТЕЛЕЙ ИНФОРМАЦИИ
В статье проведен анализ новелл российского уголовно-процессуального законодательства, касающихся особенностей производства следственных действий (обыска, выемки, осмотра), связанных с изъятием электронных носителей информации или копированием информации с них: обязательное участие специалиста в следственных действий, в которых изымаются электронные носители информации; копирование информации с электронного носителя по ходатайству владельца либо самого электронного носителя информации, либо информации, содержащейся на данном носителе; дополнительные гарантии защиты лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, при проведении следственных действий, в ходе которых изымаются электронные носители информации или копируется информация с них. Автор критикует норму, закрепленную в ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ, об обязательном участии специалиста в изъятии электронного носителя информации и предлагает исключить ее из закона. По мнению автора, закон должен предоставить следователю право решать при планировании следственного действия привлекать ли специалиста в области компьютерной техники и информации или производить выемку электронных носителей информации самостоятельно и передавать их для исследования соответствующим специалистам или экспертам. Также в статье обосновывается вывод о том, что введение особых правил изъятия электронных носителей информации только применительно к делам в отношении лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, противоречит требованиям принципа равенства граждан перед законом и судом. Введенные по данной категории дел новеллы, обеспечивающие защиту прав участников следственных действий, связанных с изъятием электронных носителей информации, должны быть распространены на все уголовные дела.
Ключевые слова: уголовный процесс, следственное действие, обыск, выемка, осмотр, электронный носитель информации, изъятие, копирование
A. V. Shigurov
The Mid-Volga Institute (branch) «The All-Russian State University of Justice
(RLA of the Ministry of Justice of Russia)», Saransk, Russia,
e-mail: arshigurov@mail.ru
NEWS AND PROBLEMS OF LEGAL REGULATION
OF THE PROCEDURE FOR CONDUCTING INVESTIGATIVE
ACTIONS RELATED TO WITHDRAWAL OF ELECTRONIC MEDIA
OF INFORMATION
The article analyzes the novels of the Russian criminal procedural legislation concerning the peculiarities of the conduct of investigative actions (search, seizure, inspection) associated with the seizure of electronic media of information or copying of information from them: the obligatory participation of a specialist in investigative actions in which electronic media of information are seized; copying information from an electronic medium at the request of the owner of either the electronic medium itself, or the information contained on this medium; additional guarantees for the protection of persons engaged in entrepreneurial activity during investigative actions, during which electronic information carriers are seized or information is copied from them. The author criticizes the norm enshrined in Part 2 of Art. 164.1 of the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation, on the mandatory participation of a specialist in the seizure of an electronic medium of information and proposes to exclude it from the law. In the author's opinion, the law should give the investigator the right to decide, when planning an investigative action, whether to involve a specialist in the field of computer technology and information or to seize electronic media on his own and transfer them for research to relevant specialists or experts. The article also substantiates the conclusion that the introduction of special rules for the seizure of electronic media only in relation to cases against persons engaged in entrepreneurial activity contradicts the requirements of the principle of equality of citizens before the law and the court. The novelties introduced in this category of cases, which ensure the protection of the rights of participants in investigative actions related to the seizure of electronic media, should be extended to all criminal cases.
Keywords: criminal procedure, investigative action, search, seizure, inspection, electronic storage medium, seizure, copying.
Введение
Необходимость исследования проблем правового регулирования изъятия с участием специалиста электронных носителей информации при производстве по уголовному делу обусловлена новизной норм уголовно-процессуального законодательства. Особенности порядка проведения следственных действий, включающих в себя действия по изъятию электронных носителей информации, были установлены Федеральным закон от 28 июля 2012 г. № 143-ФЗ [10]. Федеральный закон от 27 декабря 2018 г. № 533-ФЗ изложил данные нормы в новой редакции [9]. Назовем важнейшие особенности производства следственных действий, в ходе которых изымаются электронные носители информации и (или) осуществляется копирование информации с них:
1) в ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ закреплено правило о том, то следователь обязан обеспечить участие специалиста в следственном действии, в котором будут изыматься электронные носители информации;
2) ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ также вводит порядок копирования информации, находящейся на изымаемом электронном носителе по ходатайству законного владельца либо самого электронного носителя информации, либо информации, содержащейся на данном носителе [1, c. 57].
Рассмотрим вышеуказанный порядок копирования, который должен применяться и при осмотре, обыске, выемке.
Во-первых, отметим, что следователь не обязан копировать информацию при наличии законных препятствий для этого. К препятствующим копированию обстоятельствам п. 3 ч. 1 ст. 164.1 УПК РФ относит:
– отсутствие полномочий у лица, заявившего ходатайство о копировании информации, на хранение и использование данной информации;
– информация, которую просит копировать ее владелец, может быть использована для совершения новых преступлений;
– специалист заявляет, что копирование информации с данного носителя может повлечь утрату или изменение информации.
Во-вторых, копирование должно осуществляться специалистом в присутствии понятых.
В-третьих, копирование возможно лишь на носители, которые должны быть представлены ходатайствующим о копировании владельцем электронного носителя информации или владельцем информации на таком носителе.
В-четвертых, факт вышеуказанного копирования должен быть зафиксирован в протоколе следственного действия.
3) ч. 3 ст. 164.1 УПК РФ вводит право следователя скопировать информацию на электронном носителе информации. Важно подчеркнуть, что следственные действия и ситуации, в которых данное право может быть реализовано, не ограничены.
4) Законодатель ввел дополнительные гарантии защиты лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, коммерческих организаций, снижающие риск негативного влияния следственных действий на законную предпринимательскую деятельность [11].
Методы
При анализе проблем правового регулирования, практики применения вышеуказанных норм об особенностях изъятия электронных носителей информации были использованы следующие методы: формально-юридический, сравнительно-правовой, анализ судебно-следственной практики и др.
Результаты
Проведенный анализ позволил выявить ряд недостатков вышеуказанных новелл уголовно-процессуального законодательства.
1) Законодатель не должен был вводить норму об обязательном участие специалиста в следственном действии, в котором будут изыматься электронные носители информации.
Данная обосновано критиковалась еще когда она была закреплена в 2012 г. в ст. 182, 183 УПК РФ и касалась выемки и обыска. Тем не менее, после изменений 2018 года данная особенность была распространена на все следственные действия, в ходе которых осуществляется изъятие электронного носителя информации.
Важно заметить, что вовлекаемый по требованию законодателя специалист в данном случае выполняет функцию содействия следователю в обнаружении, закреплении и изъятии электронных носителей информации, с использованием имеющихся у него специальных знаний и, при необходимости, технических средств. Очевидно, что следователь сам заинтересован в привлечении специалиста в тех случаях, когда для изъятия электронных носителей информации необходимо совершить действия, требующие соответствующих знаний и практических навыков, чтобы при это не был причинен вред как компьютеру, носителю информации, так и информации на нем [5, c. 9]. В связи с этим, на практике не возникает проблем, связанных с нежеланием следователя, некомпетентного в области компьютерной техники, привлекать специалиста.
Вместе с тем, важно учесть, что базовые знания и практические навыки для работы с электронными носителями информации становятся все более доступными и известными, в том числе, следователям. В связи с этим изъятие электронных носителей информации, хранящихся отдельно от компьютеров (компакт-диски, флешки, винчестеры и др.), изъятие их вместе с телефоном, фотоаппаратом, компьютером может быть без какого-либо вреда для информации осуществлено следователем самостоятельно [6, c. 58]. В такой ситуации требование законодателя влечет излишние расходы и создает организационные сложности при подготовке и проведении соответствующих следственных действий.
Обратим внимание на то, что рассматриваемое требование законодателя сформулировано крайне небрежно. Неконкретность, пробельность правового регулирования является одной из характерных проблем российского законодательства и присуща многим институтам и отраслям российского права как в прошлом [15, c. 5], так и в настоящее время [7, c. 70; 8, c. 78; 12, c. 5; 16, c. 69]. В данном случае эта проблема проявляется в том, что закон не определяет какие-либо квалификационные требования к специалисту. В связи с этим, формально требования закона будут соблюдены, если к участию будет привлечен специалист-криминалист, не обладающий специальными знаниями и практическими навыками в области компьютерной техники и информации.
Важно отметить и непоследовательность законодателя. Сравнение требований ч. 2 и 3 ст. 164.1 УПК РФ позволяет сделать вывод о том, что закон допускает копирование следователем информации с электронного носителя информации без участия специалиста; участие специалиста обязательно лишь в том случае, когда электронные носители изымаются, а также когда они копируются по ходатайству владельца электронного носителя информации. Однако, копирование информации в не меньшей степени, чем изъятие его электронного носителя требует применения специальных знаний в данной области.
Как показывает анализ правоприменительной практики, суды фактически игнорируют рассматриваемое требование закона об обязательном участии специалиста в выемке электронного носителя информации. Приведем ряд примеров. В Ненецком автономном округе при рассмотрении уголовного дела в отношении О.Е.А. суды первой, апелляционной и кассационной инстанций признали законной выемку CD-RW диска без участия специалиста [2, 14]. Суд апелляционной инстанции обосновал это тем, что в соответствии со ст. 168, ч. 5 ст. 164 УПК РФ привлечение специалиста – это право следователя, который самостоятельно решает данный вопрос. В данном деле копирования информации с диска на иные носители не осуществлялось. Судья Верховного Суда Российской Федерации в Постановлении от 25 ноября 2019 г. № 23-УД19-11 признает необоснованными доводы жалобы о том, что изъятые у потерпевшего телефон и электронный носитель информации изъяты без специалиста и приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доказательства недопустимым [13]. Судебная коллегия по уголовным делам ВС РФ 18 мая 2017 г. в решении по делу № 53-АПУ17-6 не признала отсутствие специалиста нарушением уголовно-процессуального закона [3]. В Московской области суды первой и апелляционной инстанции отказали обвиняемому в удовлетворении жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ и признали, что отсутствие специалиста при изъятии ноутбука, лазерных дисков не нарушило конституционные права заявителя, не является таким нарушением уголовно-процессуального законодательств, которое влечет незаконность и необоснованность действий следователя при производстве обыска [4]. Данный перечень мы могли бы продолжить. Однако, уже из указанных решений следует вывод о том, что рассматриваемая норма фактически не применяется. Предлагаем закрепить сложившуюся практику в действующем законе.
С учетом вышесказанного, мы приходим к выводу о целесообразности исключения из ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ положения об обязательном участии специалиста в изъятии электронного носителя информации. Закон должен предоставить следователю право решать при планировании следственного действия привлекать ли специалиста в области компьютерной техники и информации или производить выемку электронных носителей информации самостоятельно и передавать их для исследования соответствующим специалистам или экспертам.
Во-первых, мы считаем, что законодатель не должен был вводить особые правила изъятия электронных носителей информации только применительно к делам в отношении лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность.
Данная новелла нарушает конституционный принцип равенства граждан перед законом и судом, в соответствии с которым законодатель не вправе дискриминировать отдельных лиц по полу, расе, национальности, социальному положению и другим признакам (ст. 19 Конституции РФ). Любые исключения из данного принципа, должны быть убедительно обоснованы необходимостью защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ст. 55 Конституции РФ). Кроме того, установление конкретного перечня преступлений, с которыми связывается предоставление особых прав в уголовном процессе, является тем «подводным камнем», о который способны разбиться планы законодателя создать надежные гарантии защиты даже предпринимателей. Существуют сразу две «лазейки» для обхода требований закона.
Во-первых, закон предусматривает ограничения «при производстве по уголовным делам о преступлениях …». Таким образом, данное ограничение не действует в стадии возбуждения уголовного дела, где также могут изыматься электронные носители информации, например, при осмотре места происшествия.
Во-вторых, для того, чтобы снять с себя рассматриваемые ограничения, следователю достаточно при возбуждении уголовного дела «расширить» квалификацию за счет любого состава, не указанного в ч. 4.1 ст. 164 УПК РФ.
Заключение
Проведенное исследование позволяет сделать ряд выводов и предложений.
1) Предлагаем исключить из ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ положение об обязательном участии специалиста в изъятии электронного носителя информации. Закон должен предоставить следователю право решать при планировании следственного действия привлекать ли специалиста в области компьютерной техники и информации или производить выемку электронных носителей информации самостоятельно и передавать их для исследования соответствующим специалистам или экспертам.
2) Введение особых правил изъятия электронных носителей информации только применительно к делам в отношении лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, противоречит требованиям принципа равенства граждан перед законом и судом. Введенные по данной категории дел новеллы, обеспечивающие защиту прав участников следственных действий, связанных с изъятием электронных носителей информации, должны быть распространены на все уголовные дела.
Библиографический список
1. Амелин А.И., Святогорова В.С., Смакаев Р.Р., Круглов В.А., Калинкина Л.Д., Шигурова Е.И., Крысина Н.Р. Адвокатура Республики Мордовия: 90-летний путь развития. Саранск, 2018.
2. Апелляционное определение Суда Ненецкого автономного округа от 13.04.2015 по делу № 22-27/2015 // Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
3. Апелляционное определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 18.05.2017 № 53-АПУ17-6 // Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
4. Апелляционное постановление Московского областного суда от 13.03.2014 № 22к-1335/14 // Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
5. Закомолдин А.В. Проблемы определения критерия необходимости в привлечении специалиста при изъятии электронных носителей информации в уголовном процессе России // Вектор науки Тольяттинского государственного университета. Серия: Юридические науки. 2019. № 1 (36). С. 9-13.
6. Зуев С.В. Осмотр и изъятие электронных носителей информации при проведении следственных действий и оперативно-розыскных мероприятий // Законность. 2018. № 4. С. 58-60.
7. Коваль Е.А., Пальчикова М.В. Информационная открытость государственной и муниципальной службы: модель паноптикума // Lex russica (Русский закон). 2020. № 8 (165). С. 70-77.
8. Мукасеева Н.Н., Федосеев Р.В. Проблемы правового регулирования категории «малозначительность административного правонарушения» как основание освобождения от административной ответственности // Юридическая наука. 2019. № 7. С. 78-80.
9. О внесении изменений в статьи 76.1 и 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 27.12.2018 № 533-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2018. № 53 (часть I). Ст. 8459.
10. О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 28.07.2012 № 143-ФЗ // Собрание законодательства РФ. 2012. № 31. Ст. 4332.
11. Паспорт проекта Федерального закона № 20801-6 «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» (об уточнении порядка изъятия, хранения и возвращения законным владельцам в ходе расследования уголовных дел электронных носителей информации) // Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
12. Пилюгина М.В., Шигурова Е.И. Возбуждение дел частного обвинения: новые проблемы и новые подходы к их решению // Огарёв-Online. 2019. № 16 (137). С. 5.
13. Постановление Верховного Суда РФ от 25.11.2019 № 23-УД19-11 // Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
14. Постановление Президиума суда Ненецкого автономного округа от 10.05.2016 № 44У-1/2016 // Доступ из справочно-правовой системы «КонсультантПлюс».
15. Федосеев Р.В. Правовой статус дворянского сословия в России в конце XIX - начале XX века // Гуманитарные и политико-правовые исследования. 2018. № 3 (3). С. 5.
16. Шигурова Е.И. Проблемы дифференциации процессуальной формы в уголовном процессе // Актуальные проблемы борьбы с правонарушениями в сфере экономической деятельности: Материалы Всероссийской научно-практической конференции. Саранск, 2003. С. 69-71.
References
1. Amelin A.I., Svyatogorova V.S., Smakaev R.R., Kruglov V.A., Kalinkina L.D., SHigurova E.I., Krysina N.R. Advokatura Respubliki Mordoviya: 90-letnij put' razvitiya (The Bar Association of the Republic of Mordovia: 90 Years of Development). Saransk, 2018.
2. Apellyacionnoe opredelenie Suda Neneckogo avtonomnogo okruga ot 13.04.2015 po delu № 22-27/2015 (Appeal ruling of the Court of the Nenets Autonomous Okrug dated April 13, 2015 in case No. 22-27 / 2015) // Dostup iz spravochno-pravovoj sistemy «Konsul'tantPlyus» (Access from the reference legal system «ConsultantPlus»).
3. Apellyacionnoe opredelenie Sudebnoj kollegii po ugolovnym delam Verhovnogo Suda RF ot 18.05.2017 № 53-APU17-6 (The appeal ruling of the Judicial Collegium for Criminal Cases of the Supreme Court of the Russian Federation dated 05/18/2017 No. 53-APU17-6) // Dostup iz spravochno-pravovoj sistemy «Konsul'tantPlyus» (Access from the reference legal system «ConsultantPlus»).
4. Apellyacionnoe postanovlenie Moskovskogo oblastnogo suda ot 13.03.2014 № 22k-1335/14 (Decree of appeal of the Moscow Regional Court dated 03.13.2014 No. 22k-1335/14) // Dostup iz spravochno-pravovoj sistemy «Konsul'tantPlyus» (Access from the reference legal system «ConsultantPlus»).
5. Zakomoldin A.V. Problemy opredeleniya kriteriya neobhodimosti v privlechenii specialista pri iz"yatii elektronnyh nositelej informacii v ugolovnom processe Rossii (Problems of determining the criterion for the need to involve a specialist in the seizure of electronic media in the criminal process of Russia) // Vektor nauki Tol'yattinskogo gosudarstvennogo universiteta. Seriya: YUridicheskie nauki (Vector of Science of Togliatti State University. Series: Legal Sciences). 2019. № 1 (36). S. 9-13.
6. Zuev S.V. Osmotr i iz"yatie elektronnyh nositelej informacii pri provedenii sledstvennyh dejstvij i operativno-rozysknyh meropriyatij (Inspection and seizure of electronic information carriers during investigative actions and operational-search measures) // Zakonnost' (Legality). 2018. № 4. S. 58-60.
7. Koval' E.A., Pal'chikova M.V. Informacionnaya otkrytost' gosudarstvennoj i municipal'noj sluzhby: model' panoptikuma (Information openness of the state and municipal service: a panopticon model) // Lex russica (Russkij zakon) (Lex russica (Russian law)). 2020. № 8 (165). S. 70-77.
8. Mukaseeva N.N., Fedoseev R.V. Problemy pravovogo regulirovaniya kategorii «maloznachitel'nost' administrativnogo pravonarusheniya» kak osnovanie osvobozhdeniya ot administrativnoj otvetstvennosti (Problems of legal regulation of the category "insignificance of an administrative offense" as the basis for exemption from administrative responsibility) // YUridicheskaya nauka (Legal Science). 2019. № 7. S. 78-80.
9. O vnesenii izmenenij v stat'i 76.1 i 145.1 Ugolovnogo kodeksa Rossijskoj Federacii i Ugolovno-processual'nyj kodeks Rossijskoj Federacii: Federal'nyj zakon ot 27.12.2018 № 533-FZ (On amendments to Articles 76.1 and 145.1 of the Criminal Code of the Russian Federation and the Criminal Procedure Code of the Russian Federation: Federal Law of December 27, 2018 No. 533-FZ) // Sobranie zakonodatel'stva RF (Collected Legislation of the Russian Federation). 2018. № 53 (chast' I). St. 8459.
10. O vnesenii izmenenij v Ugolovno-processual'nyj kodeks Rossijskoj Federacii : Federal'nyj zakon ot 28.07.2012 № 143-FZ (On amendments to the Criminal Procedure Code of the Russian Federation: Federal Law of 28.07.2012 No. 143-FZ) // Sobranie zakonodatel'stva RF (Collected Legislation of the Russian Federation). 2012. № 31. St. 4332.
11. Pasport proekta Federal'nogo zakona № 20801-6 «O vnesenii izmenenij v Ugolovno-processual'nyj kodeks Rossijskoj Federacii» (ob utochnenii poryadka iz"yatiya, hraneniya i vozvrashcheniya zakonnym vladel'cam v hode rassledovaniya ugolovnyh del elektronnyh nositelej informacii) (Passport of the draft Federal Law No. 20801-6 «On Amendments to the Criminal Procedure Code of the Russian Federation» (on clarifying the procedure for seizure, storage and return to legal owners during the investigation of criminal cases of electronic media)) // Dostup iz spravochno-pravovoj sistemy «Konsul'tantPlyus» (Access from the reference legal system «ConsultantPlus»).
12. Pilyugina M.V., SHigurova E.I. Vozbuzhdenie del chastnogo obvineniya: novye problemy i novye podhody k ih resheniyu (Initiation of private prosecution cases: new problems and new approaches to their solution) // Ogaryov-Online (Ogarev-Online). 2019. № 16 (137). S. 5.
13. Postanovlenie Verhovnogo Suda RF ot 25.11.2019 № 23-UD19-11 (Resolution of the Supreme Court of the Russian Federation of November 25, 2019 No. 23-UD19-11) // Dostup iz spravochno-pravovoj sistemy «Konsul'tantPlyus» (Access from the reference legal system «ConsultantPlus»).
14. Postanovlenie Prezidiuma suda Neneckogo avtonomnogo okruga ot 10.05.2016 № 44U-1/2016 (Resolution of the Presidium of the Court of the Nenets Autonomous Okrug dated 05/10/2016 No. 44U-1/2016) // Dostup iz spravochno-pravovoj sistemy «Konsul'tantPlyus» (Access from the reference legal system «ConsultantPlus»).
15. Fedoseev R.V. Pravovoj status dvoryanskogo sosloviya v Rossii v konce XIX – nachale XX veka (Fedoseev R.V. Legal status of the nobility in Russia in the late 19th – early 20th centuries) // Gumanitarnye i politiko-pravovye issledovaniya (Humanitarian and political-low studies). 2018. № 3 (3). S. 5.
16. SHigurova E.I. Problemy differenciacii processual'noj formy v ugolovnom processe (Problems of differentiation of the procedural form in the criminal process) // Aktual'nye problemy bor'by s pravonarusheniyami v sfere ekonomicheskoj deyatel'nosti: Materialy Vserossijskoj nauchno-prakticheskoj konferencii (Actual problems of combating offenses in the field of economic activity: Materials of the All-Russian Scientific and Practical Conference). Saransk, 2003. S. 69-71.
Сведения об авторе
Шигуров Александр Викторович – кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой уголовно-процессуального права и криминалистики Средне-Волжского института (филиала) Всероссийского государственного университета юстиции (РПА Минюста России). Занимается изучением проблем уголовного судопроизводства. Автор более 100 научных и учебно-методических работ.
Тел.: +79513432273
E-mail: arshigurov@mail.ru
About the author
Shigurov Alexander Viktorovich – PhD in Law, Associate Professor, Head of the Department of Criminal Procedure Law and Criminalistics of the Middle-Volga Institute (branch) of the All-Russian State University of Justice (RPA of the Ministry of Justice of Russia). Engaged in the study of the problems of criminal justice. Author of more than 100 scientific and educational works.
E-mail: arshigurov@mail.ru
