CC BY
16УДК 343.132 DOI 10.257247VAMVD.PTUV
ББК 67.410.212.2
Е. В. Горкина, В. В. Тихонов, Н. В. Золотухина
ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОЙ РЕГЛАМЕНТАЦИИ ПРОЦЕССУАЛЬНОГО РЕЖИМА
ОБРАЩЕНИЯ С ЭЛЕКТРОННЫМИ НОСИТЕЛЯМИ ИНФОРМАЦИИ В УГОЛОВНОМ СУДОПРОИЗВОДСТВЕ
С развитием электронной среды у правоприменителей появилась объективная необходимость использовать в процессе доказывания цифровую информацию, которая содержится и хранится на различных электронных носителях. За последние годы уголовно-процессуальный закон дополнен целым рядом новых норм, регулирующих вопросы обращения с цифровой информацией и ее носителями. Появился особый режим производства следственных действий с электронными носителями информации, характеризующийся дополнительными гарантиями сохранения информации и соблюдения прав и законных интересов ее владельцев. Однако законодатель оставил без внимания целый ряд вопросов, которые существенно затрудняют единообразное применение указанных норм на территории Российской Федерации. В связи с этим не прекращаются научные дискуссии, в которых авторы предпринимают попытки совершенствования процессуального статуса электронных носителей информации в уголовном судопроизводстве и режима обращения с ними.
Ключевые слова: электронная информация, цифровая информация, электронные носители информации, вещественные доказательства, копирование электронной информации.
E. V. Gorkina, V. V. Tikhonov, N. V. Zolotukhina
SPECIFIC FEATURES OF LEGAL REGULATION OF THE PROCEDURAL REGIME FOR HANDLING ELECTRONIC DATA CARRIERS IN CRIMINAL PROCEEDINGS
With the development of the electronic environment, law enforcement agencies have got an objective need to use digital information contained and stored on various electronic carriers in the process of proving. In recent years, law of criminal procedure has been supplemented with a series of new standards regulating issues related to handling digital information and its carriers. There is a special regime for conducting investigative actions with electronic data carriers. It is characterized by additional guarantees for preservation of information and compliance with rights and legal interests of its owners. However, the legislator ignored a whole number of issues that significantly complicate the unified application of these standards in the territory of the Russian Federation. In this regard, scientific discussions in which authors attempt to improve the procedural status of electronic data carriers in criminal proceedings and the regime for handling them are still under way.
Key words: electronic information, digital information, electronic data carriers, physical evidence, reproduction of electronic information.
Электронная среда стремительно развивается и охватывает практически все сферы нашей жизни. Основным ее назначением является отображение, хранение, передача, обработка различной информации. Сведения, имеющие значение для расследования преступления, не являются исключением и могут содержаться в электронном виде на любом соответствующем носителе.
Электронная информация, обладая определенными особенностями, бесспорно, требует особого
порядка обращения с ней при производстве следственных и процессуальных действий по уголовным делам.
Законодатель лишь сравнительно недавно отреагировал на «веяния времени» и дополнил уголовно-процессуальный закон соответствующими нормами, однако «по традиции» указанные изменения не являются бесспорными для правоприменительной практики и ученых.
Первые изменения в этой сфере внесены в закон 2012 г., когда законодатель в качестве дополнительной защиты предпринимателей при расследовании экономических преступлений ввел в процедуру выемки и иные нормы Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (УПК РФ) целый ряд новелл [1]. Появилось понятие «выемка электронных носителей информации», а также процедурные особенности данного следственного действия. Изъятие предполагало наличие понятых и специалиста как обязательных участников следственного действия, а также «право на копию» владельца изымаемой информации. Указанное является определенной гарантией обеспечения возможности дальнейшей деятельности хозяйствующих субъектов в случае изъятия носителей информации (компьютеров, серверов, жестких дисков и т. д.).
Однако законодатель не только отнес данные особенности выемки электронных носителей к расследованию экономических преступлений, а сделал их общим правилом. Основная терминология при этом разработана не была. Законодатель не определил признаки и свойства предметов, которые необходимо относить к электронным носителям информации, дабы это требовало применения особенных правил обязательного участия понятых и привлечения специалиста.
В связи с этим следственная и судебная практика неизбежно столкнулись с проблемой неоднозначного толкования понятия «электронные носители информации», что демонстрирует целый ряд противоречивых судебных решений. В одних случаях суд признает право следователя самостоятельно изымать электронные носители информации (ноутбуки, планшеты, мобильные телефоны, CD-диски и т. п.) в ситуации, если не требуется доступа к самой информации и ее изъятия [2; 3]. В других — суд встает на позицию стороны защиты, обжалующей законность производства изъятия, и полагает, что даже CD-диск должен изыматься специалистом, что соответствует формальному прямому подходу к толкованию закона, но полностью отрицает самостоятельность следователя в подобных ситуациях [4]. Однако, как свидетельствует анализ судебной практики, последнее случается гораздо реже, чем судебные решения о правомерности подобного изъятия [5, с. 62].
В соответствии с положениями подп. 3.1.9 ГОСТа 2.051-2013 под электронным носителем понимается «материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью средств вычислительной техники» [6]. Как справедливо отмечается,
«использование данной формулировки в контексте рассматриваемых норм уголовно-процессуального законодательства позволяет относить к электронным носителям информации неограниченный перечень устройств, что на практике привело к значительным затруднениям организационного характера» [7].
В настоящий момент и среди ученых нет единого мнения по поводу формулирования данного понятия с точки зрения юридической техники и технических особенностей, и предпринимаются многочисленные попытки предложить универсальное определение электронных носителей информации.
Так, О. В. Дробровлянина предлагает считать, что «электронный носитель информации — это материальный носитель, используемый для записи, хранения и воспроизведения информации, обрабатываемой с помощью технических (электронных) устройств для считывания информации» [8]. Автор утверждает при этом, что технически сложные объекты, такие как компьютеры, ноутбуки, мобильные телефоны, видеорегистраторы и др., к электронным носителям относить не стоит. Электронными носителями являются жесткие диски и флэш-карты, входящие в их состав. Исходя из логики автора, изымаемый, например, ноутбук, не является электронным носителем информации, а к таковым относится лишь его жесткий диск. Однако существует еще понятие оперативной памяти, которая функционирует в момент работы устройства и может содержать информацию, не сохраненную на жесткий диск.
На наш взгляд, подобная трактовка понятия «электронный носитель информации» способна внести еще большую путаницу в понимание и применение норм, регламентирующих обращение с электронной информацией и ее носителями. Так, если считать электронным носителем лишь жесткий диск компьютера, возникает двоякая ситуация. Либо процедура изъятия системного блока или моноблока не подпадает под правила ст. 164.1 УПК РФ, либо у следователя отсутствует возможность изъятия компьютера целиком, без демонтажа жесткого диска. Целесообразно ли, основываясь на данном мнении, разбирать, например, ноутбук, не считая его электронным носителем, нарушая его целостность, для демонтажа жесткого диска? Также возникает вопрос: а что делать, если криминалистически значимой является электронная информация, содержащаяся в оперативной памяти в конкретной следственной ситуации? Какой режим обращения в подобном случае применять? Нужны ли дополнительные гарантии в виде помощи специалиста?
Более развернутое и удачное определение анализируемого нами понятия предлагает профессор Ю. В. Гаврилин: «Электронный носитель информации — это устройство, конструктивно предназначенное для постоянного или временного хранения информации в виде, пригодном для использования в электронных вычислительных машинах, а также для ее передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах» [9, с. 46].
Нам также импонирует мнение, согласно которому невозможно классифицировать электронные носители для целей уголовного судопроизводства, исходя из их технических критериев. Совершенно справедливо предлагается за основу отождествления объектов как электронных носителей брать свойства сведений, на них содержащихся. Данные сведения должны обладать следующими признаками:
— иметь доказательственное значение для установления предмета доказывания;
— информация должна быть сформирована в период совершения расследуемого преступления либо иметь к нему отношение;
— информация может быть воспроизведена только с помощью специального устройства;
— с помощью технических средств данная информация может быть изменена [10, с. 3].
Федеральный закон от 27 декабря 2018 г. № 533-ФЗ УПК РФ дополнен ст. 164.1 «Особенности изъятия электронных носителей информации и копирования с них информации при производстве следственных действий» [11]. Часть первая несет запрет на изъятие электронных носителей информации в ходе расследования ряда преступлений против собственности, если они совершены в сфере предпринимательской деятельности и преступлений в сфере экономической деятельности (ч. 4.1 ст. 164 УПК РФ). Данная мера направлена на недопущение необоснованного изъятия электронных носителей информации, которое может привести к приостановлению законной деятельности юридических лиц или индивидуальных предпринимателей. Однако законодатель предусмотрел исключения из этого запрета:
— если необходимо назначить и произвести судебную экспертизу электронного носителя и содержащейся на нем информации;
— решение об изъятии принимает суд;
— владелец электронного носителя не является владельцем находящейся на нем цифровой информации;
— содержащаяся на носителе информация может быть использована для совершения преступлений;
— копирование информации может привести к ее повреждению или полному либо частичному уничтожению.
Вторая и третья части рассматриваемой статьи содержат процедурные особенности работы с электронными носителями и электронной информацией в ходе производства следственных действий по всем уголовным делам.
Законодатель определил обязательное участие специалиста при изъятии любых электронных носителей и возможность копирования данной информации специалистом при участии понятых на электронный носитель, предоставленный владельцем информации.
Далее, как нам представляется, законодатель поступил непоследовательно, предоставив в ч. 3 ст. 164.1 УПК РФ следователю полномочие копировать электронную информацию самостоятельно без участия специалиста и понятых, видимо в случае, когда нет нужды изымать сам электронный носитель (в норме этого не указано). Причем если во второй части статьи имеется упоминание о том, что информация не подлежит копированию в случае, когда при копировании может произойти ее повреждение либо утрата, то здесь подобного исключения не предусмотрено.
С одной стороны, законодатель предоставил следователю определенную самостоятельность и освободил от необходимости загружать организацию следственного действия привлечением специалиста. С другой — где же логика?
На наш взгляд, помимо всего прочего, существующая законодательная ситуация умаляет роль субъекта расследования и исключает совершенно справедливую возможность самостоятельного выбора модели поведения, предоставленную общей нормой ч. 1 ст. 168 УПК РФ, в соответствии с которой следователь вправе привлечь специалиста к участию в следственном действии, но вправе и не привлекать. Следователь, производящий расследование, способен оценить степень сложности предстоящих манипуляций с электронными носителями информации, а в случае возникновения сомнений, в интересах предварительного следствия, участие соответствующего специалиста будет обеспечено по элементарным соображениям здравого смысла. И напротив, если здравый смысл и профессиональный опыт позволяют следователю утверждать, что ноутбук из ломбарда или флеш-карту у подозреваемого он может изъять самостоятельно, то нет необходимости отвлекать специалиста от выполнения его основных обязанностей.
Опять мы столкнулись с ситуацией, при которой изымать электронные носители без необходимости их демонтажа, отключения от сети и других даже самых элементарных манипуляций должен специалист. Копирование подлежит производить зачем-то в присутствии понятых, хотя сам факт и объем копирования отражается на соответствующем устройстве и легко проверяется. И обратной ситуацией является предоставляемая следователю возможность самостоятельного копирования информации без оговорки о технических сложностях.
Что касается копирования, данный аспект привлекает особое внимание ученых, и считается, что целесообразно ввести в уголовно-процессуальное законодательство новое следственное действие — копирование электронной информации. Эта идея основывается на различной природе следственных действий, в ходе которых обнаруживаются электронные носители информации, и собственно копирования данной информации. В. А. Семенцов, являясь сторонником подобного подхода, говорит о том, что «в практике расследования возникает необходимость электронного копирования информации, и этот новый познавательный прием соответствует требованиям закона, морали и социальным закономерностям общественного развития. Необходимо только включить электронное копирование в систему процессуальных действий, предназначенных для собирания доказательств» [12, с. 154].
Кроме того, некоторые исследователи данного вопроса не склонны отождествлять изъятие и копирование информации, говоря о том, что это два разных познавательных приема обращения с электронной информацией. В различных ситуациях они могут дополнять друг друга, а могут и конкурировать [13, с. 34].
Мы не в полной мере поддерживаем желание авторов обособить копирование электронной информации в качестве самостоятельного следственного действия, но общее направление данной мысли вполне оправданно и соответствует сложившейся в настоящее время законодательной ситуации. Однако полагаем, что достаточно считать копирование информации наряду с изъятием способом собирания доказательств в рамках соответствующих следственных действий. Копирование же информации с электронных носителей для передачи ее законным владельцам, производимое вне рамок конкретных следственных действий, к самостоятельным следственным действиям мы не относим, так как оно не направлено на собирание доказательств, а имеет целью обеспечить права и законные интересы владельца информации.
Несмотря на указанные проблемы, не стоит отрицать, что в последнее время в уголовно-процессуальном законодательстве осуществляется формирование правового режима обращения с современными средствами доказывания.
Электронные носители информации отнесены законодателем к категории вещественных доказательств. Если они подпадают под признаки нормы ч. 1 ст. 81 УПК РФ, то признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу. Особые требования предъявляются к хранению электронных носителей, и связаны они с необходимостью обеспечения сохранности и неизменности информации, содержащейся на них (подп. «а» п. 5 ч. 2 ст. 82 УПК РФ). Если изъятые электронные носители информации вещественными доказательствами не признаны, то они подлежат возврату их владельцам в разумные сроки. По делам об экономических преступлениях законом установлены конкретные сроки возвращения электронных носителей владельцам, в зависимости от различных обстоятельств, от 3 до 30 суток (ч. 4 ст. 81.1 УПК РФ). Кроме того, электронные носители могут быть возвращены владельцу после производства с ними необходимых следственных действий при условии соблюдения интересов расследования (подп. «б» п. 5 ч. 2 ст. 82 УПК РФ).
Широкие возможности формально закон предоставляет по копированию с электронных носителей содержащейся на них информации для нужд ее владельцев.
В том случае, когда интересы расследования не позволяют вернуть электронный носитель информации заинтересованному лицу, обладатель или законный владелец информации вправе получить копию данной информации. Для этого он может после производства необходимых следственных действий заявить ходатайство о получении копии содержащейся информации.
Другой электронный носитель информации для получения копии должен быть предоставлен владельцем информации. Кроме того, предусмотрен особый процессуальный порядок указанного копирования, который предусматривает присутствие владельца информации, участие специалиста и понятых. Местом производства копирования может являться орган предварительного расследования или суд.
При копировании соответствующими участниками данного процессуального действия должны быть обеспечены условия, не допускающие утрату или повреждение данной информации. Копирование и передача электронного носителя информации оформляется протоколом в соответствии со ст. 166 УПК РФ.
В данном аспекте особое внимание обращает на себя еще одно условие, предусмотренное ч. 2.1 ст. 82 УПК РФ, — невозможность подобного копирования, в случае если это может воспрепятствовать расследованию преступления. На наш взгляд, данная норма способна полностью нивелировать предоставленное право. По усмотрению следователя любая следственная ситуация может предполагать нежелательность разглашения информации предварительного расследования.
По результатам рассмотрения отдельных особенностей правовой регламентации обращения с электронными носителями информации в уголовном судопроизводстве можно сделать вывод о том, что законодатель периодически обращает внимание на данное направление правоприменения. Однако следует констатировать, что он не слишком скрупулезно подходит к вопросу правового обеспечения
процессуального статуса электронной информации и ее носителей.
В настоящий момент требуется четкое законодательное определение понятия электронной (цифровой) информации и электронных носителей информации. Кроме того, учитывая нецелесообразность внесения классификации электронных носителей информации в уголовно-процессуальный закон, для единообразия следственной и судебной практики, с учетом уже принятых различных судебных решений, необходимы соответствующие разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации. Разъяснения должны содержать четкое разграничение объектов, относимых и не относимых к электронным носителям, с указанием режима обращения с ними в ходе следственных действий.
1. О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: федер. закон от 28 июля 2012 г. № 143-ФЗ. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
2. Апелляционное определение суда Ненецкого автономного округа по делу № 22-27/2015 от 13 апреля 2015 г. URL: http://sudact.ru (дата обращения: 28.08.2020).
3. Апелляционное постановление Приморского краевого суда № 22-5674/15 от 24 сентября 2015 г. URL: https://sudact.ru (дата обращения: 28.08.2020)
4. Апелляционное постановление Соликамского городского суда № 10-83/2017 Пермского края от 17 октября 2017 г. URL: http://sudact.ru (дата обращения: 29.08.2020).
5. Крюкова Т. С. Некоторые вопросы изъятия электронных носителей информации в ходе производства следственных действий: анализ судебной практики // Правопорядок: история, теория, практика. 2016. № 4 (11). С. 61—63.
6. ГОСТ 2.051-2013. Межгосударственный стандарт. Единая система конструкторской документации. Электронные документы. Общие положения. Введ. в действие Приказом Росстандарта от 22.11.2013 № 1628-ст. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
7. Васюков В. Ф., Булыжкин А. В. Изъятие электронных носителей информации при расследовании преступлений: нерешенные проблемы правового регулирования и правоприменения // Российский следователь. 2016. № 6. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
1. Federal law No. 143-FZ of 28 July 2012. "On amendments to the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation". Available from: reference and legal system "ConsultantPlus".
2. Appellate ruling of the court of the Nenets Autonomous District on the case No. 22-27/2015 of 13 April 2015. Available from: http://sudact.ru. Accessed: 28 August 2020.
3. Appellate resolution of the Primorsky Krai court No. 22-5674/15 of 24 September 2015. Available from: https://sudact.ru. Accessed: 28 August 2020.
4. Appellate resolution of the Solikamsk city court No. 10-83/2017 of the Perm Krai of 17 October 2017. Available from: http://sudact.ru. Accessed: 29 August 2020.
5. Kriukova T. S. Some issues of seizing electronic data carriers when conducting investigative actions: the analysis of judicial practice. Legal Order: History, Theory, Practice. 2016; 11 (4): 61—63.
6. GOST 2.051-2013. Intergovernmental standard. Unified system of construction documentation. Electronic documents. General provisions (put into effect by the Order of Rosstandart No. 1628-st of 22 November 2013). Available from: reference and legal system "ConsultantPlus".
7. Vasiukov V. F., Bulyzhkin A. V. Seizing of electronic data carriers in criminal investigation: the unsolved problems of legal regulation and law enforcement. Russian Investigator. 2016; 6. Available from: reference and legal system "ConsultantPlus".
8. Drobrovlianina O. V. Some aspects of procedural seizing (copying) of electronic data carriers. In:
8. Дробровлянина О. В. Некоторые аспекты о процессуальном изъятии (копировании) электронных носителей информации // Научная электронная библиотека «Киберленинка»: [сайт]. URL: https://cyberieninka.rui/artide/n/nekotorye-aspekty-o-protsessualnom-izyatii-kopirovanii-elektronnyh-no-siteiey-informatsii (дата обращения 04.09.2020).
9. Гаврилин Ю. В. Электронные носители информации в уголовном судопроизводстве // Труды Академии управления МВД России. 2017. № 4 (44). С. 45—50.
10. Григорьев В. Н., Максимов О. А. Некоторые вопросы использования электронных носителей информации при расследовании уголовных дел // Полицейская деятельность. 2018. № 1. С. 1—8.
11. О внесении изменений в статьи 76.1 и 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: федер. закон от 27 декабря 2018 г. № 533-Ф3. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
12. Семенцов В. А. Следственные действия в досудебном производстве (общие положения теории и практики): монография. Екатеринбург: Изд-во Ур. гос. юрид. акад., 2006. 298 с.
13. Зуев С. В. Электронная информация и ее носители в уголовно-процессуальном доказывании: развитие правового регулирования // Вестник Южно-уральского государственного университета. Серия «Право». 2017. Т. 17, № 1. С. 31—35.
© Горкина Е. В., Тихонов В. В., Золотухина Н. В., 2020
Горкина Елена Владимировна,
доцент кафедры уголовного процесса учебно-научного комплекса по предварительному следствию в органах внутренних дел Волгоградской академии МВД России, кандидат юридических наук, доцент; e-mail:lengor43@rambler.ru
Тихонов Виктор Васильевич,
начальник кафедры уголовного процесса учебно-научного комплекса по предварительному следствию в органах внутренних дел Волгоградской академии МВД России, кандидат юридических наук; e-mail: victtihonov@yandex.ru
Cyberleninka scientific electronic library. Available from: https://cyberleninka.ru/article/n/nekotorye-as-pekty-o-protsessualnom-izyatii-kopirovanii-elektronnyh-nositeley-informatsii. Accessed: 4 September 2020.
9. Gavrilin Yu. V. Electronic data carriers in criminal proceedings. Proceedings of the Academy of Management of the Ministry of Internal Affairs of Russia. 2017; 44 (4): 45—50.
10. Grigorev V. N., Maksimov O. A. Some issues of using electronic data carriers in investigation of criminal cases. Police Activity. 2018; 1: 1—8.
11. Federal law No. 533-FZ of 27 December 2018. "On amendments to Articles 76.1 and 145.1 of the Criminal Code of the Russian Federation and the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation". Available from: reference and legal system "ConsultantPlus".
12. Sementsov V. A. Investigative actions in pre-trial proceedings (general provisions of theory and practice). Monograph. Ekaterinburg: Ural State Juridical Academy; 2006: 298.
13. Zuev S. V. Electronic information and its carriers in the criminal procedure process of proving: the development of legal regulation. South Ural State University Bulletin. Series "Law". 2017; 17; 1: 31—35.
© Gorkina E. V., Tikhonov V. V., Zolotukhina N. V., 2020
Gorkina Elena Vladimirovna,
associate professor at the department
of the criminal process
of the training and scientific complex
of the preliminary investigation
in the law-enforcement bodies
of the Volgograd Academy of the Ministry
of the Interior of Russia,
candidate of juridical sciences, docent;
e-mail:lengor43@rambler.ru
Tikhonov Victor Vasilevich,
head of the department of the criminal process
of the training and scientific complex
of the preliminary investigation
in the law-enforcement bodies
of the Volgograd Academy of the Ministry
of the Interior of Russia,
candidate of juridical sciences;
e-mail: victtihonov@yandex.ru
Золотухина Наталья Валерьевна,
доцент кафедры уголовного процесса Военного университета Министерства обороны Российской Федерации, кандидат юридических наук; e-mail: nat_kosterina@mail.ru
Zolotukhina Natalia Valeryevna,
associate professor at the department of the criminal process of the University of the Ministry of Defense of Russian Federation, candidate of juridical sciences; e-mail: nat_kosterina@mail.ru
* * *
