CC BY
271
В. В. Трофимов*
ПРОБЛЕМЫ ТЕОРИИ ПРАВООБРАЗОВАТЕЛЬНОГО ПРОЦЕССА**
Проблема правообразования уже достаточно давно привлекает внимание ученых-юристов. Можно назвать немало работ, в которых данный вопрос рассматривался и изучался непосредственно, либо в связи с иными важными общетеоретическими правовыми проблемами. По мысли С. А. Муромцева, основным стимулом к построению теории образования права стала упрочившаяся в научном сознании XIX столетия «идея закономерного развития человечества», первыми выразителями которой в области юриспруденции были представители исторической школы права (Савиньи, Пухта, Безелер).1
Как заметил Р. Лукич, в рамках исторической школы складывается (в несколько мистифицированной форме) социологическая концепция права, получившая полное выражение у Р. Иеринга.2 Однако Иеринг, в отличие от предшественников, провозглашавших принципиальную «непризван-ность» законодателя к активной деятельности в области правообразования,3 напротив, исключал возможность неосознанного развития права.4
Все право, с точки зрения австрийского юриста, связано с сознательной целью защитить социальные интересы. «Целевой закон» как главный закон общественного развития он признает правообразующим фактором, правосозидающей силой и связывает его осуществление с деятельностью субъекта законотворчества. Под правом, соответственно, ученый понимает совокупность юридических норм, исходящих от государства и опирающихся на возможность организованного государством принуждения к их исполнению.5 Это дало повод Г. Д. Гурвичу оценить попытки Иеринга создать «социологическую теорию права» как претенциозные, обернувшиеся созданием «чисто догматической теории права». Как заметил французский правовед, «социология права Иеринга начинается с несоразмерных претен-
* Кандидат юридических наук, доцент Тамбовского государственного университета.
** Работа выполнена в рамках гранта Президента РФ МК - 5485. 2008. 6.
1 См.: Муромцев С. А. Образование права по учениям немецкой юриспруденции. М., 1886. С. 2 - 11.
2 См.: Лукич Р. Методология права. М., 1981. С. 67.
3 См.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М., 2001. С. 70.
4 См.: Иеринг Р. Борьба за право. СПб., 1907.
5 См.: Иеринг Р. Цель в праве. СПб., 1881. С. 315.
зий только для того, чтобы закончиться уступками предрассудкам догматических юристов его времени в пользу этатистской теории права».6
Российский теоретик права Н. М. Коркунов, в целом признавая верной точку зрения Иеринга о том, что право есть продукт сознательной деятельности, сознательной борьбы, корректировал ее необходимостью допущения первоначального бессознательного правообразования.7
Основатель социологии права в России С. А. Муромцев полагал, что задача «научно-объективной» теории права заключается не в систематизации и классификации, т. е. формально-догматической обработке действующего права, а в открытии социологических законов развития, преемственности и сосуществования (динамики и статики) права как определенной группы социальных явлений.8
Б. А. Кистяковский, солидаризируясь с мнением С. А. Муромцева о необходимости социологического изучения права, подчеркивал, что «процесс правообразования - по крайней мере, на первых стадиях своих - чисто социальный процесс».9 В связи с «ростом культуры и гражданственности» решал проблему «образования права» и первый русский социолог М. М. Ковалевский.10
Категория «правообразования» использовалась в юриспруденции не только в социолого-правовом контексте. Так, в частности, В. М. Хвостов, исследуя проблему натуральных обязательств, обращает внимание на точку зрения Эркслебена, близкую к воззрениям Пухты, относительно характерного для римлян сведения всего права к двум источникам: часть его - ius civile - является принципиально положительным правом и утверждается авторитетом государственной власти; другая часть - естественное право (ius naturale) представляет собой только известное «правообразовательное стремление», нравственное требование, которое сначала получает юридическую силу после признания в юридическом сознании народа, а затем, с течением времени, положения iuris naturalis принимаются в положительном праве посредством обычая, эдикта магистрата или закона.11
6 Гурвич Г. Д. Социология права // Гурвич Г. Д. Философия и социология права: Избранные сочинения. СПб., 2004. С. 634.
7 См.: КоркуновН. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 152-153.
8 Муромцев С. А. Что такое догма права? М., 1885. С. 6.
9 Кистяковский Б. А. Философия и социология права. СПб., 1998. С. 208.
10 См.: Ковалевский М. М. Социология: В 2-х т. СПб., 1997. Т. 1. С. 83.
11 См.: Хвостов В. М. Натуральные обязательства по римскому праву // Ученые записки императорского Московского университета. Отдел юридический. М., 1898. Вып. 17. С. 21.
В отечественной дореволюционной теории права встречался и другой способ применения категории «правообразование», практически отождествляющий его с «правотворчеством». Так, видный дореволюционный правовед Ю. С. Гамбаров, который придерживался социологически ориентированных позитивных взглядов на сущность права, при различении формального и материального моментов в праве, говорил о «формальном правообразовании». Оно связано с «субъектами правообразования» (он также их называет «факторами правообразования»), призванными обнаруживать «правообразующую волю».12
В советский период развития отечественной юридической науки данная категория особенно активно начинает использоваться со второй половины 50-х гг. ХХ века.13 С этого времени наряду с «нормативным» и «социологическим» выделяется «генетический» подход к праву.14
В общей теории права со всей определенностью было заявлено о необходимости проводить соответствующие различия между общим процессом формирования права (правообразованием) и правотворческим процессом. С. С. Алексеев считал, что «под формированием права следует понимать процесс складывания юридических норм».15 По его мнению, «правотворчество выражает процесс формирования права. Но правотворчество и процесс формирования права (правообразования) нельзя отождествлять».16 Думается, что необходимость такой констатации не была излишней, так как, по всей видимости, в научном мировоззрении продолжали сохранять свое доминирующее (преобладающее) значение более догматизированные схемы, отдающие безусловный приоритет в создании права соответствующим официально-властным органам. Так, в частности, С. Н. Братусь писал: «Процесс формирования юридических норм немыслим вне психологических актов воли живых людей, предлагающих и утверждающих эти нормы. Право, как совокупность юридических норм, есть продукт сознательной деятельности тех представителей господствующего класса, которым прина-
12 Гамбаров Ю. С. Право в его основных моментах // Правоведение. 1995. № 4/5. С. 103-104.
13 См., например: Керимов Д. А. 1) Законодательная деятельность советского государства. М., 1955. С. 26, 30; 2) Свобода, право и законность в социалистическом обществе. М., 1960. С. 78.
14 См.: Кудрявцев В. Н., Васильев А. М. Право: развитие общего понятия // Советское государство и право. 1987. № 7. С. 5.
15 Алексеев С. С. Общая теория социалистического права. Свердловск, 1963. Вып. 1.
С.128.
16 Алексеев С. С. 1) Проблемы теории права: В 2-х т. Свердловск, 1973. Т. 2. С. 5; 2) Общая теория права: В 2-х т. М., 1981. Т. 1. С. 307-309.
длежат законодательные в широком смысле этого слова (то есть нормотворческие) функции».17
Проблему правообразования в контексте обоснования участия общественных организаций в правовом регулировании затрагивает В. М. Гор-шенев.18 В одном из исследований ученый подчеркивает целесообразность выделения таких своеобразных явлений, как правообразование (или формирование права) и правотворчество. «Правообразование, - по его мнению,
- это более широкая категория, охватывающая весь процесс складывания правовых норм».19
От всего социального процесса формирования права А. В. Мицкевич считает необходимым отличать правотворчество как его заключительную стадию, как форму деятельности государства, направленную на создание правовых норм.20 Авторские трактовки данной категории в русле различий с категорией «правотворчество» предлагались и другими правоведами. На основе сходных теоретических положений, как правило, излагается соответствующий учебный материал в базовых вузовских учебниках по общей теории государства и права.21 «Правообразование» или «формирование права» рассматривают также как стадию более широкого процесса «действия права» (начальную стадию).22
В то же время при общем правильном осознании и понимании более глубокого содержания категории «правообразование» по сравнению с категорией «правотворчество», сохраняется довольно существенная неопределенность как в характеристике понятия «правообразование», так и в оценке того места, которое оно занимает в категориально-понятийном строе общей теории права (об этом говорит и то, что в ряде тех же вузовских учебников, а их не так мало, понятие «правообразование» вовсе не упоминается). Так, Б. В. Дрейшев, разрабатывая проблему правовых норм, регулирующих
17 Братусь С. Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947. С. 18.
18 См.: Горшенев В. М. Участие общественных организаций в правовом регулировании. М., 1963.
19 Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регулирования в социалистическом обществе. М., 1972. С. 128.
20 См.: Мицкевич А. В. Юридическая природа актов правотворчества высших органов государственной власти и управления СССР: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 1967. С. 5 - 6.
21 См., например: Общая теория права / Под ред. А. С. Пиголкина. М., 1996. С. 202; Марченко М. Н. Теория государства и права. М., 1996. С. 378; Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М., 2001. С. 138-139; Теория государства и права / Под ред. В. К. Бабаева. М., 2004. С. 320.
22 См.: Бабаев В. К., Баранов В. М., Гойман В. И. Словарь категорий и понятий общей теории права. Нижний Новгород, 1992. С. 25-26.
отношения в области правотворчества, допускает, что исследуемые нормы могут быть названы и «правообразующими». Но в данном случае предлагаемое им наименование рассматривается как синоним термина «правотворческие», а не в общепринятом в советской юридической литературе значении.23 Как отмечает сам автор, подобное отождествление уже имело место в научной литературе. Он, в частности, ссылается на В. М. Горшенева, который пишет о функциях «непосредственного правообразования», имея в виду функции правотворчества.24
Неудивительно, что подобные примеры отождествления указанных понятий имеют место и в современных научных публикациях. Так, О. Н. Толочко признает, что теоретическая доктрина разграничивает понятия «правотворчество», «правообразование», «правоустановление», «нормообразование», и не подвергает сомнению наличие различий между названными понятиями. Но все же полагает, что для целей проводимого ав-
25
тором исследования достаточно использовать термин «правотворчество»,25 определяя последний вслед за Ю. А. Тихомировым как «процесс познания и оценки правовых потребностей общества и государства, формирования и принятия актов уполномоченными субъектами в рамках соответствующих процедур».26
Неоднозначность понимания категории правообразования в юридической литературе отметил А. И. Экимов, указав также на относительную новизну этой категории для нашей юридической науки.27 С. С. Алексеев,
С. В. Поленина, В. А. Туманов относятся ученым к числу сторонников подразделения процесса становления права (правообразования) на два этапа: предправотворческий и правотворческий.28
23 ДрейшевБ. В. Правотворчество в советском государственном управлении. М., 1977.
С. 43.
24 Горшенев В. М. Способы и организационные формы правового регулирования ...
С. 91.
25 Толочко О. Н. Правотворчество и формы права в механизме правового регулирования внешнеэкономических отношений // Правоведение. 2004. № 4. С. 170.
26 Общая теория государства и права: Академический курс: В 2-х т. / Под ред. М. Н. Марченко. Т. 2: Теория права. М., 1998. С. 157.
27 Экимов А. И. Интересы и право в социалистическом обществе. Л., 1984. С. 1112. Концепция ученого о соотношении «интересов» и «правообразования» имеет немало сторонников, находит свое оправданное освещение в науке, а также имеет развитие в новых оригинальных исследованиях. См. например: Першин М. В. Частно-правовой интерес: понятие, правообразование, реализация: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Нижний Новгород, 2004; Михайлов С. В. Категория интереса в российском гражданском праве. М., 2002; СубочевВ. В. Законные интересы в механизме правового регулирования. М., 2007.
28 См.: Экимов А. И. Интересы и право ... С. 12.
Подобной позиции в своей работе, специально посвященной проблеме правообразования, придерживается В. В. Степанян (автор говорит об объективном и субъективном этапах).29 Этой же логике, но с добавлением постправотворческого этапа (этапа социализации норм позитивного права), следует сегодня А. А. Соколова.30
В стремлении идентифицировать и некоторым образом придать самостоятельный статус категории «правообразование» сторонники данного подхода делают акцент прежде всего на «широте», «объемности» право-образования по сравнению с правотворчеством, т. е., главным образом, на «количественной» стороне, за счет того, что имеет место «до» и «после» правотворческого процесса, но «ради» или «для» последнего. Не случайно поэтому в целом ряде серьезных и фундаментальных работ, посвященных данной проблематике (и в данном случае мы также солидаризируемся с А. И. Экимовым), понятия правотворчества и правообразования практически отождествляются.31 Действительно, если основное (ключевое) значение в правообразовательном процессе остается за правотворчеством (деятельность, направленная на сознательное, рациональное конструирование правовых норм) и без усилий субъектов правотворчества говорить о результате процесса образования права не имеет смысла, то какая-либо существенная необходимость выделять (обособлять) категорию правообразования исчезает. И она действительно очень часто пропадает из поля зрения и ее отсутствие практически не вносит каких-либо существенных корректив в саму модель (схему), обосновывающую факт появления (создания) эффективного механизма правового регулирования. При этом сохраняются все основные элементы теоретической модели: «социальная обусловленность», «факторы», «эффективность» и др., но в приложении непосредственно к правотворческому процессу.32
29 См.: СтепанянВ. В. Теоретические проблемы правообразования в социалистическом обществе. Ереван, 1986.
30 См.: Соколова А. А. Социальные аспекты понятия «правообразование» // Государство и право. 2004. № 7. С. 79-83. См. также: Соколова А. А. Социальные предпосылки формирования права // Проблемы теории права и государства, истории политико-правовой мысли: Сборник работ учеников, друзей, коллег профессора Олега Эрнестовича Лейста. Алматы, 2005. С. 55-68.
31 См.: Научные основы советского правотворчества. М., 1981. С. 7; Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. М., 1974.
32 См. например: Правотворчество в СССР. М., 1974; КазимирчукВ. П.,Леванский В. А., Халфина Р. О. Социологические проблемы правотворчества // СССР - Франция: Социальные аспекты правотворчества. М., 1980. С. 27-35; Соколова А. А. Субъективные факторы и их оценка в процессе правообразования // Право и демократия. Минск, 1981. Вып. 11. С. 8-17;
Примерно к такому же выводу приходит Р. О. Халфина. Ученый отмечает, что в правовой науке стадия познания глубинных процессов экономического, социального, идеологического, культурного, политического развития, их субъективное и социальное осознание и оценка не включаются в понятие процесса правотворчества, в правовой науке данная стадия рассматривается как процесс формирования права, отличный от правотворчества. Однако такое расчленение единого процесса вряд ли оправдано, считает Р. О. Халфина. По мнению правоведа, понятие правотворчества призвано охватить обширный круг явлений, включить все сложные процессы, предшествующие решению и подготовке проекта нормативного акта: выявление потребности в правовом регулировании тех или иных видов общественных отношений, определение направления и характера регулирования.33 Попытки «выйти» на категорию «правообразование» оказываются или практически безуспешными, или почти бессмысленными.
Некоторая перспектива разработки категории правообразования появляется, если придерживаться точки зрения, согласно которой «не только весь процесс правообразования, но и сам генезис отдельных юридических норм выходит за рамки деятельности законодателя, не сводится к государственной воле, поскольку фактические образцы типичного массовидного поведения и правовых по природе отношений он (законодатель) черпает не из каких-то категорических императивов, заложенных в самом разуме, а из самой жизни».34 Поддерживая А. Нашиц в высказывании о том, что правотворчество должно стремиться к моделированию правовых норм в соответствии с характерными свойствами, стабильными структурами и закономерными связями в общественном развитии,35 Л. С. Явич делает, на наш взгляд, очень важное уточнение по поводу того, что «предправовые» факторы нельзя рассматривать только с точки зрения общей детерминации характера моделирования юридических норм, что является общепринятым в марксистской юриспруденции,36 но и следует воспринимать как среду, в
Керимов Д. А. Методологический аспект правотворчества // Вопросы философии. 1975. № 5. С. 108-118; Поленина С. В. Социальные аспекты законодательной деятельности // Советское государство и нраво. 1981. № 11. С. 3-10; Поленина С. В., Куманин Е. В. Социальные аспекты правотворчества и реализация нрава // Там же. 1984. № 8. С. 12-19; Лапаева В. В. Социологическое обеспечение законотворчества // Там же. 1989. № 9. С. 27-35;Халфина Р. О. Проблемы советского правотворчества // Там же. 1980. № 11. С. 33-40.
33 См.: Халфина Р. О. Проблемы советского правотворчества. С. 33-34.
34 Явич Л. С. Сущность нрава. Л., 1985. С. 118-119.
35 См.: Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. С. 24.
36 См.: Научные основы советского правотворчества. С. 66-147.
которой чаще всего уже имеются «фактически сложившиеся нормативы типичного образа деятельности, в том числе и деятельности как содержания общественных отношений, обладающих правовой природой (деятельности, в недрах которой или в результате которой формируется общесоциальное право)».37 Сказанное дает основание ученому поставить вопрос о том, можно ли считать, что законодатель творит право? Приходит к отрицательному ответу, из которого уже заключает, что достаточно распространенный термин «правотворчество» может по традиции употребляться лишь при учете его несомненной условности. «Законодатель не создает права, он в соответствующих пределах может заниматься и занимается нормотворческой деятельностью. Законодатель творит закон. И это вполне достаточно для того, чтобы признать его особую роль в правовом регулировании общественных отношений. Законодательную деятельность нельзя принижать, но нет причин и для ее абсолютизации, что создает ложное представление о ее возможностях, приводит и к идеализации права как права».38
Вышеприведенные суждения вполне могут послужить основанием для сохранения «реноме» законодателя, даже признав его производную от общественной жизни функцию, и контраргументом по отношению к сомнениям, которые высказывались А. Нашиц в связи с тем, что «неправильное понимание соотношения между социальной обусловленностью и детерминированностью как результатами действия объективных социальных факторов, с одной стороны, и сознательным характером правотворческой деятельности
- с другой, приводит к тому, что законодателю отводится лишь пассивная роль механизма, регистрирующего социальные импульсы и лишенного какой бы то ни было свободы действия и свободы выбора оптимального решения».39 Как далее отмечает румынский правовед, это может означать, что «такой законодатель не несет и не может нести ответственности за результаты своей законодательной деятельности», и что «подобные взгляды могут отрицательно сказаться на правотворческой практике».40
На наш взгляд, недооценка, так же как и переоценка возможностей законодателя в сфере моделирования правил поведения могут привести к отрицательному результату в правотворческой и правоприменительной практике. Необходимым является адекватное их осознание, с учетом правильного представления о «балансе сил», приводящих к возникновению права.
37 Явич Л. С. Сущность права. С. 119 - 120.
38 Там же. С. 121.
39 Нашиц А. Правотворчество. Теория и законодательная техника. С. 11.
40 Там же.
На теоретико-методологическом уровне юриспруденции такого рода разработки категорий осуществлялись и продолжают осуществляться. Так, Р. Лукич подразделял методы создания права в зависимости от того, является или не является создание права результатом сознательной и планомерно осуществляемой деятельности, на два вида: правотворчество спонтанное и сознательно-планомерное. «Процесс создания права, в котором сознательная и планомерная деятельность играет незначительную роль, может быть назван, - отмечает Р. Лукич, - спонтанным. Это означает, что создающий право не отдает себе отчета в том, что он создает именно право, а также не имеет заранее разработанного плана его создания. Иными словами, отдельные операции, посредством которых создается право, являются сознательными действиями, однако отсутствует сознание того, что представляют собой в целом результаты этих действий, того, что с их помощью создается именно право. Наиболее типичным примером в этом отношении является процесс создания обычного права, когда в создании обычая часто участвует несколько поколений людей.
Сознательным является такое создание права, при котором его творец сознает, что он создает право и действует более или менее планомер-но».41
Верную оценку этой классификации дает Л. С. Явич, отмечая, что «известная доля истины в таком подразделении есть, если только в первом случае заменить термин “правотворчество” “правообразованием”, а во втором тот же термин заменить “законотворчеством”. Надо только иметь в виду, что при спонтанном (стихийном) правообразовании дело не обходится без сознательной деятельности людей, а в планомерно-сознательное развитие законодательства постоянно проникают элементы стихийного образования правоотношений <...>, которые законодатель вынужден санкционировать, если такие отношения вызваны потребностью “нормального и эффективного производства”».42
Дифференцируя источники права на юридические и социальные, Н. Н. Вопленко справедливо замечает: «деятельность правотворческих органов и влияние на право социальных условий жизни общества в равной
41 Лукич Р. Методология права. С. 216-217.
42 Явич Л. С. Сущность права. С. 121. В русле данных рассуждений ученый подчеркивает особую роль науки, которая «обслуживает правотворческую деятельность, помогает законодателю сво евременно и точно завершить сложный процесс правообразования» (Явич Л. С. Сущность, содержание и форма в праве // Методологические проблемы советской юридической науки. М., 1980. С. 48).
мере инициируют правообразование и влияют на его содержание. Однако отождествлять их недопустимо, ибо юридические и социальные источники, как результаты этих двух процессов, существенно различаются. Деятельность субъектов правотворчества юридически урегулирована, протекает в определенных процедурно-процессуальных рамках, упорядочена, целенаправлена и имеет, как правило, профессиональный характер. В свою очередь, действие социальных истоков права спонтанно, относительно незаметно в ближайшем измерении и подчиняется влиянию более глобальных закономерностей - законов общественного развития».43
В сбалансированном ключе определяет понятия правообразования и правотворчества Ю. И. Гревцов. «Правообразование - это складывание новых форм общения людей, заинтересованного практического взаимодействия, в рамках которого люди постепенно начинают осознавать и обозначать свои возможности (правомочия) и свой долг (обязанности) по отношению друг к другу, а также процессы достижения соглашений, договоров без строгого оформления взаимных прав и обязанностей в каких-то письменных (официальных) источниках (процесс этот характерен для частного права)».44 Правообразование отличает спонтанный характер, поскольку оно «погружено» в экономическую, социальную, политическую жизнь, не выделено из нее; целенаправленная, сознательная деятельность людей в этих случаях не имеет непосредственной целью создание юридических норм. Правотворчество, в отличие от правообразования, исходно нацелено на разработку юридических норм (нормативных правовых актов). Подчеркивая определенную самодостаточность процессов правообразования, непосредственными результатами которых являются нормы права (мера права), нормы действования, ведущего к определенной цели, и в своем большинстве никак не связанные «ни с интерпретацией законодателя, ни с интерпретацией в них государственной власти, ни с принуждением, исходящим от последней», ученый показывает важную роль правотворческих инициатив в общем правообразовательном процессе, выражающих, в отличие от спонтанного правообразования (которое живет всегда или почти всегда вчерашним днем), «сегодняшнее, актуальное мнение».45 Думается, что не
43 Вопленко Н. Н. Источники и формы права. Волгоград, 2004. С. 16-17.
44 Гревцов Ю. И. Социология права. СПб., 2001. С. 72.
45 Там же. С. 72-73. Несколько иной позиции придерживается В. А. Муравский, отдающий гражданскому обществу приоритет в создании так называемого «актуального права»; роль государства при этом сводится, главным образом, к снижению уровня стихийности в процессе формирования реальных правовых норм. См.: Муравский В. А.
случайно автор использует термин «правообразование» как при характеристике спонтанного процесса образования права (не связанного с субъектами правотворчества), так и при анализе процессов создания конкретных юридических норм (судебная практика), общих норм (законодательство; юридическая доктрина).46 При таком понимании сохраняется и относительная самостоятельность правообразовательного и правотворческого процессов, и их тесная взаимосвязь (комплиментарность), так или иначе проявляющаяся в правовой жизни общества. «Проблема источника права, - замечает Л. Р. Сюкияйнен, - прежде всего проблема роли государства в образовании юридических норм. Поэтому формальный (юридический) источник права <.. .> является по существу формой участия государства (или других институтов) в правообразовании».47
В русле разработки концепции «актуального права» В. А. Муравс-кий обоснованно констатирует: «образование актуальных правовых норм происходит двойственным путем: как стихийно-индивидуально, так и планомерно-сознательно <...>. Дуалистический характер актуального право-образования означает, что реальные юридические нормы создаются как гражданским обществом, индивидами, так и (в политическом, правовом, но не социальном смысле) организацией, государством. Данным обстоятельством определяются как антиномичность права, сочетание в нем рациональности и иррациональности, объективности и субъективности, групповых и общественных интересов.».48 Автор также замечает, что это положение соответствует положениям структурационной теории Э. Гидденса, идее сочетания в общественной жизни явлений стихийности и системности, концепции полисубъектности социальной жизни.49
Ф. А. Хайек определяет эту «двойственность» через термины «таксис» (рационально построенный порядок) и «космос» (спонтанно возникший порядок). «Космос» является сверхрациональной конструкцией. «Таксис» выражается в нормах публичного права, которое определяется как рациональный корректив спонтанно выросшей правовой системы («космо-
Актуально-правовой аспект правопонимания // Государство и нраво. 2005. № 2. С. 13-18.
46 ГревцовЮ. И. Социология нрава. С. 73-81.
47 Цит. но: Теория нрава и государства / Под ред. Г. Н. Манова. М., 1996. С. 144. «Необходимость нормотворчества как способа создания идеальной системы норм, выражающих объективно сложившиеся общественные связи, определяется потребностью общества в управлении деятельностью людей, социальными процессами» (Лукашева Е. А. Право, мораль, личность. М., 1986. С. 22).
48 Муравский В. А. Актуально-правовой аспект правопонимания. С. 15.
49 Там же.
са» или частного права).50
Бинарному пониманию процесса генезиса права вполне соответствует определение, предлагаемое в современной юридической философии. «Правообразование происходит за счет внутренних ресурсов общества через ритмические импульсы свободы и порядка, эти процессуальные компоненты имеют функциональную комплиментарную связь между собой, т. е. взаимно уравновешивают, дополняют друг друга и провоцируют в этом взаимодействии свое собственное взаимное движение к состоянию права как нормы, распространяющейся на все общество».51
Наиболее полное и содержащее исследовательский потенциал определение понятия «правообразование» дает, на наш взгляд, В. С. Нерсе-сянц: «Право формируется обществом, всей совокупностью общественных отношений. Объективный процесс правообразования (становления права как формы) не следует смешивать с формальным процессом законотворчества (с официальным выражением и формулированием норм законодательства). Правообразование - это процесс фактического (объективного и реального) складывания и признания тех или иных общественных отношений и взаимосвязей людей и их объединений в качестве “нормальных” и “правильных” (с точки зрения господствующих в данном обществе материальных жизненных отношений и соответствующих им идей, ценностей и т. п.), процесс социально-исторического формирования общих критериев, правил, масштабов, моделей, образцов и стандартов этой “нормальности” и “правильности” и в конечном счете их кристаллизации в соответствующие нормы поведения, действия и взаимоотношения людей».52 Ученый также предполагает, что в хронологическом (и генетическом) плане в принципе возможны различные варианты соотношения процессов правообразования и законотворчества (формулирования норм законодательства): 1) правооб-разование предшествует законотворчеству; 2) законотворчество (в той или иной своей части) предшествует правообразованию (в этом случае законодательство, по существу играющее роль «предэкономического факта», само может стать одним из важных факторов процесса правообразования); 3) сочетание (в той или иной пропорции и взаимосвязи) элементов и моментов
50 См.: Исаев И. А. Право и общество (социолого-правовые проблемы в современной западной науке) // Право XX века: Идеи и ценности. М., 2001. С. 299-300. См. также: Хайек Ф. А. Право, законодательство и свобода: Современное понимание либеральных принципов справедливости и политики. М., 2006.
51 Закомлистов А. Ф. Концептуальная сущность юриспруденции // Государство и нраво. 2003. № 12. С. 103.
52 Нерсесянц В. С. Право и закон. М., 1983. С. 344-345.
обоих вариантов.53
Именно третий вариант соотношения, как представляется, наиболее адекватно отражает глубинную диалектику становления правовой сущности и формы, поскольку позволяет учесть как естественно-социальное начало в процессе образования права, так и роль законодателя в процессе создания необходимых обществу правовых норм (выражает собой планомерносознательное начало).
Если подводить некоторый общий итог, можно заметить, что при всей палитре различных аргументов в поддержку целесообразности разработки концепции правообразования, эта проблема продолжает оставаться либо на уровне смешения, либо на уровне противопоставления с проблемой правотворчества. Нет однозначного суждения о том, какие процессы охватываются в этом случае: объективные или субъективные, «естественно-исторические» (В. Д. Зорькин)54 или те, которые осуществляются путем рационального (планомерно-сознательного) официального нормотворчества. Традиционной можно считать точку зрения о том, что правообразование включает в себя правотворчество и завершается им, сочетает в себе объективный и субъективный этапы. Однако этот вариант практически нивелирует самостоятельность категории правообразования как таковой, фактически отрицает за ней эвристическое значение и тем самым почти не отличается от подходов, связывающих факт появления права с официальной властью и государственным санкционированием. Лишь некоторые теоретические позиции освещают проблему правогенеза, исходя из идеи комплиментарнос-ти, сбалансированности правообразующих источников и их объективной взаимосвязи. В этих подходах предпринимаются попытки объединить разные начала в рамках одного процесса. Именно это направление исследований проблемы правообразования требует, по нашему мнению, дальнейшего развития и именно на этой интегральной основе следует изучать правообразовательный процесс.
53 Там же. С. 345.
54 О понимании советского права: Зорькин В. Д. (Выступление) // Советское государство и право. 1979. № 8. С. 56.
