CC BY
583
7.3. ПРОБЛЕМЫ СОВРЕМЕННОГО ДОКАЗАТЕЛЬСТВЕННОГО ПРАВА В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ
Попов Алексей Павлович, д.ю.н. Должность: профессор. Место работы: Российского торгово-экономический университет; Пятигорский филиал. E-mail: [email protected]
Зинченко Игорь Анатольевич, к.ю.н., доцент. Должность: доцент. Место работы: Международный университет (Москва), Калининградский филиал. E-mail: [email protected]
Попова Ирина Алексеевна. Должность: старший помощник прокурора. Место работы: Прокуратура г. Пятигорска. E-mail: [email protected]
Аннотация: В статье исследуется процессуальноправовая природа источников доказательств в уголовном судопроизводстве. Анализируются основные точки зрения, высказанные в современной отечественной литературе. Высказывается авторское видение этой проблемы. Предлагается внести изменение в нормативное определение понятия источников доказательств.
Ключевые слова: теория доказательств, доказательственное право, доказательство, источник доказательств.
THE PROBLEMS OF CONTEMPORARY LA W OF EVIDENCE IN CRIMINAL PROCEEDING
Popov Aleksey Pavlovich, Dr of law. Position: professor.
Place of employment: Russian Trade and Economic University, Pyatigorsk branch. E-mail: [email protected] Zinchenko Igor Anatolievich, PhD at law, Associate Professor. Position: Associate Professor. Place of employment: International University (Moscow), Kaliningrad branch. Email: [email protected]
Popova Irina Alexeyevna. Position: Senior Assistant of Prosecutor. Place of employment: Prosecutor’s office of Pyatigorsk. E-mail: [email protected]
Annotation: Procedural and legal nature the sources of evidence in the criminal proceeding are described in this article. The principal items in modern home literature are analyzed. The proposal based on the author's opinions. It's to make alteration in the criminal procedural legislation. Keywords: theory of proofs, evidential law, evidence, source of evidence.
Три слова правки законодателя - и целые библиотеки превращаются в макулатуру
Ю. Кирхман
Современная уголовная юстиция перенасыщена проблемами и проблемными ситуациями. Что касается тематики уголовного судопроизводства, то она буквально соткана из противоречий, и причиной тому, не в последнюю очередь, служит уязвимое во многих отношениях уголовно-процессуальное законодательство.
В теории доказательств немало проблем, а также неточностей, заблуждений и ошибок порождены методологически несостоятельным, на наш взгляд, определением понятия доказательств, предложенным создателями УПК РФ в ст. 74. В ее ч. 2 закреплено: доказательствами-сведениями по уголовным делам выступают показания, заключения, вещественные доказательства, протоколы и документы. Причем из со-
держания этой статьи со всей очевидностью следует, что доказательствами, вопреки требованиям ч. 1 ст. 74 УПК РФ, являются вовсе не любые сведения, а лишь поименованные в ее ч. 2.
Представляется, что закрепление в законе данной формулировки явилось результатом гиперболизации концепции единства фактических данных и их источников. Такого единства, в котором первое понятие (доказательство) поглотило второе (источник доказательств).
В публикациях последних лет постоянно приходится сталкиваться с негативными последствиями этого уязвимого определения. Не случайно, даже в учебниках по курсу «Уголовный процесс», в комментариях к УПК РФ, в которых, как всегда ранее было принято считать, представлены наиболее устоявшиеся концепции, понятия доказательств и источников доказательств излагаются неоднозначно. А ведь без их правильного определения и последовательного использования не могут быть безупречными исследования никаких, даже самых частных вопросов, уголовного процесса и криминалистики.
Что касается процессуальных источников доказательственной информации, то их многие отечественные исследователи, в результате трансформации ст. 69 УПК РСФСР (в ней процессуальные информационные источники были обозначены четко и однозначно) в ст. 74 УПК РФ, или вовсе потеряли или находят в самых неожиданных местах. И не мудрено! Ведь если согласится с формулировками законодателя, согласно которым показания, заключения, протоколы и т.д . -это сведения, то, естественно, возникает вопрос - а где же их источники? В поисках ответа на этот вопрос привлекаются натуралистический, информационнопознавательный, аксиологический, логический и другие аспекты.
Разногласия, которые просто немыслимы в других отраслях процессуальной науки, достаточно глубоки. Достаточно назвать и прокомментировать хотя бы несколько точек зрения.
1. Многие авторы, чье научное мировоззрение, в основном, сформировалось в первом десятилетии существования УПК РФ 2001 г., следуют за предложенной законодателем концепцией понятия доказательств, вольно или невольно противопоставляя юридическому информационный (точнее, информационнопознавательный) подход. Более того, используя буквальное толкование норм, они комментируют, объясняют и развивают ее в научной, учебной и справочной литературе. «К числу доказательств по уголовному делу, - читаем мы в научной статье А.Н.Григорьева, -помимо указанных в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, относятся также вещественные доказательства»1. Ясно, что здесь, вслед за законодателем, автор именует объекты, поименованные в указанной норме доказательствами-сведениями. Еще более определенно высказывается
А.Б.Борисов По его мнению, доказательства - это не любые сведения, а лишь перечисленные в ч. 2 ст. 74 УПК РФ2.
1 Григорьев А.Н. Понятие доказательства в уголовном процессе
и его содержание в свете положений современной теории информации // Современные проблемы уголовно-процессуальной политики: Сборник материалов Всероссийской научно-
практической конференции. 28 октября 2011 г. / отв. ред.
В.Н.Авдеев. Калининград: КФ СПбУ МВД России. С. 43 - 44.
2 Борисов А.Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному ко-
дексу Российской Федерации (постатейный). - 3-е изд. - М.:
Книжный мир, 2009. С. 146. См. также: Россинский С.Б. Уголов-
ный процесс: учебник. М.: Эксмо, 2009. С. 185.
Двойственное понимание доказательств (как любых сведений и как их информационных носителей) порой приводит исследователей к неожиданным результатам. Так, С.Б.Россинский в перечне доказательств не обнаружил протоколов следственных и судебных действий. В курсе лекций по уголовному процессу он рекомендует именовать их не протоколами, а результатами этих действий, поскольку протокол, по его мнению, вопреки ч. 2 ст. 74 УПК РФ, не является доказательством-сведением3. Зададимся вопросом: почему этот вывод сделан только для протоколов? Если уж быть последовательным, то заключения экспертов и специалистов и так называемые «иные документы» так же как и протоколы следственных и судебных действий, не есть доказательства-сведения. Почему бы и их не переименовать в результаты соответствующих исследований и действий? Что же касается вещественных доказательств, то от них до сведений еще более долгий путь, поскольку сведения существуют лишь в речевой форме. Вполне очевидно, - автор курса лекций «споткнулся» о формулировки ст. 74 УПК РФ, но не отверг их, а отнесся как к чему-то заданному свыше.
Невольно вспоминаются задачи науки уголовного процесса и слова В.Н.Григорьева и А.В.Победкина, которые пишут об этом: «Нормативный акт должен явиться результатом теоретических изысканий ... , но ни в коем случае не стать первичным по отношению к теории, вынудить науку объяснять методологически
4
несостоятельные положения» .
2. В.К.Балакшин, отстаивая необходимость изменения формулировок большинства ключевых статей и норм УПК РФ, составляющих доказательственное право, определяет доказательство как «знаковоинформационную систему, которая включает в себя любые фактические данные, источники этих данных, а также способы и порядок их собирания, закрепления и проверки»5.
Претензий к рассуждениям, аргументам и выводам автора много, начиная с включения в уголовнопроцессуальную терминологию словосочетания «знаково-информационная система» и заканчивая сопоставлением и даже противопоставлением терминов «любые сведения» и « фактические данные». Зададимся, однако, простым вопросом: может ли одно самостоятельное понятие (доказательство) поглощать другое самостоятельное понятие (источник доказательств), даже если в реальной действительности они и существуют в неразрывном единстве (как, например, стихи и книга, в которой они напечатаны)? Даже если допустить, что компоненты «фактическое данное + источник доказательств + способы и порядок их собирания» составляют системный объект?
Мы полагаем, что на этот вопрос должен быть дан отрицательный ответ. Рассматриваемые правовые категории в реальном уголовном процессе взаимосвязаны и взаимообусловлены. Однако закрепленные в за-
3 Россинский С.Б. Уголовный процесс России: курс лекций - 2-е изд., испр. и доп. - М.: Эксмо, 2008. С. 149.
4 Григорьев В.Н., Победкин А.В. О методологии совершенствования доказательственного права // Госсударство и право. 2003. № 10. С. 55.
5 Балакшин В.К. Доказательства в теории и практике уголовнопроцессуального доказывания. Важнейшие проблемы в свете нового УПК Российской Федерации: Автореф. дис. ... докт. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С. 35.
коне источники сведений (фактических данных), а также способы и порядок их собирания, закрепления и проверки являются необходимыми свойствами понятия «доказательство», но составляющими его элементами. Эти выводы с очевидностью следуют и из формулировки норм, предлагаемой самим
В.К.Балакшиным, новой редакции ст. 74 УПК РФ6.
Информационный подход способствовал позитивному развитию теории доказательств во второй половине XX столетия. Однако сегодня чрезмерное увлечение им способно вытеснить из уголовнопроцессуальной материи общеправовые и общекультурные ценности.
2. Высокую оценку новой редакции ст. 74 УПК РФ дал С.А.Шейфер. Автор считает, что она стала заметным шагом вперед в развитии теории доказательств, а от употребления термина «источник доказательств» следовало бы и вовсе отказаться7. Стало быть, обсуждаемая правовая категория в живом уголовном процессе и не существует? С.А.Шейфер, как бы, не замечает, что аналогичные шаги почему-то не предпринимаются в других отраслях процессуального права -гражданском, арбитражном административном. В статьях 55 ГПК РФ, 64 АПК РФ и 26.2 КоАП РФ понятия сведений (данных) и их источников четко разграничиваются. Аналогичные правовые конструкции закреплены также и в других отечественных и зарубежных законодательных актах, например, в УПК (в значительной степени обновленных) всех государств, являвшихся ранее союзными республиками бывшего СССР. Например, в ч. 2 ст. 84 нового Уголовного процессуального кодекса Украины (так теперь именуется-ся этот нормативный акт) закреплено: «Процессуальными источниками доказательств являются показания, вещественные доказательства, документы, заключения эксперта»8. И не только в процессуальных актах. Так, в ст. 2 ФЗ РФ от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации», в которой дано разъяснение понятию правовой информации, она определяется как «сведения (сообщения, данные) независимо от формы их представления»9.
Новую формулировку нельзя назвать и шагом назад в доказательственном праве. Таким шагом было бы возвращение к периоду действия УПК РСФСР 1923 г., в котором понятия «доказательство» не было. Учены-ми-процессуалистами предлагалось выводить его из смысла других норм, например, из правила ст. 319 УПК РСФСР - «суд основывает свой приговор исключительно на имеющихся в деле д а н н ы х, рассмотренных в судебном заседании»10.
Если оставить в стороне рассуждения об онтологическом (сущностном) и гносеологическом (информационно-познавательном) подходах к исследованию
6 Там же. С. 36.
7 Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. М.: Норма, 2009. С. 71, 73.
8 Во многих отношениях «революционный» новый УПК Украины введен в действие с 20.11.2012 г. Его официального перевода на русский язык не существует. (Перевод текста ст. 84 этого Кодекса осуществлен нами. - Авторы).
9 «Об информации, информационных технологиях и о защите информации»: ФЗ РФ от 27.07.2006 г. № 149-ФЗ // СЗ РФ. 2006. № 31 (Ч. 1). Ст. 3448.
10 Чельцов М.А. Уголовный процесс: Учебник. - 2-е изд., пере-раб. - М.: Гос. изд-во юрид. лит., 1951. С. 36.
природы формирования сведений (такое странное, на первый взгляд, предложение возникает в связи с тем, что других правоведов этот же инструментарий приводит к противоположенным выводам), то можно сказать, что данная точка зрения, как и позиция создателей ст. 74 УПК РФ, базируется на гиперболизации концепции единства фактических данных и их источников. Такого единства, в котором первое понятие поглощает второе.
3. В.Т.Томин, формулируя и отстаивая тезис о скатывании отечественного уголовно-процессуального законодательства к теории формальной оценки доказательств, в качестве одного из ярких примеров, подтверждающих эту тенденцию, называет ограничительный перечень источников доказательств, представленный законодателем в ч. 2 ст. 74 УПК РФ. (Тот факт, что в ч. 2 ст. 74 УПК РФ, вопреки позиции законодателя, представлены именно источники сведений, но не сами сведения, у Валентина Тимофеевича, как и у многих других ученых-процессуалистов, сомнений не вызывает). Считает его, в сочетании с рядом других норм, «не только излишним, но и вредным»11. Эта позиция реализуется в русле идей автора о том, что познание в судопроизводстве, - категория не правовая. Оно основывается на законах гносеологии, которые не корректируются процессуальным законом. Наоборот. Процессуальные законы должны корректироваться законами гносеологии12.
Мысли В.Т.Томина созвучны с идеями, высказанными ранее, в недавнем прошлом советскими, а ныне украинскими процессуалистами: «Наличие отлаженного института допустимости доказательств и хорошо отработанных процедур их формирования, - писал в 2002 г. В.П.Гмырко, - делает излишним необходимость в исчерпывающем каталоге средств доказывания (видов доказательств), ибо, во-первых, создается процессуальный фильтр, через критику которого недопустимое не может попасть в доказательственное обращение, а во-вторых, исчезнет необходимость время от времени дополнять ч. 2 ст. 65 УПК Украины, преодолевая таким образом искусственно созданные проблемы»13. Ярым противником закрепления в законе перечня процессуальных источников доказательств выступал также Б.Г.Розовский, считая его - этот перечень - атавизмом средневекового инквизиционного процесса, недостойным современного цивилизованного права14 В 2004 г. автор утверждал: «Мое кредо: исчерпывающий перечень источников доказательств -абсурд»15.
Одному из авторов настоящей статьи уже доводилось высказываться по поводу этих точек зрения в том плане, что чисто гипотетически можно представить себе исключение из УПК РФ норм, содержащих определения доказательств и перечень их источников16. Дей-
11 Томин В.Т. Уголовный процесс: актуальные проблемы теории и практики. М.: Юрайт, 2009. С.217.
12 Там же. С. 216 - 232.
13 Гмырко В.П. Кримінально-процесуальні докази: потяття, структура, характеристики, классифікація: Конспект проблемноі лекціі. Дніпропетровськ: Академія митной служби Украйни, 2002.
С. 53. Перевод цитаты осуществлен автором - В.П.Гмырко. (Ч. 2 ст. 65 УПК Украины, действовавшего в период написания этой работы, была аутентичны ч. 2 ст. 74 УПК РФ).
14 Розовский Б.Г. Ненаучные заметки о некоторых научных проблемах уголовного процесса: эссе. Луганск: РИО ЛАВД, 2004. С. 152.
15 Там же. С. 158.
16 Григорьев В.Н., Ендольцева А.В., Зинченко И.А., Победкин
А.В. Рецензия на книгу Томина «Уголовный процесс: актуальные
ствительно, Кодекс бы не пострадал, в случае исключения из него ст. 74. (При условии сохранения подавляющего большинства последующих норм, составляющих гл. 10 УПК РФ). Законодатели большинства государств, преимущественно, так называемого, дальнего зарубежья вовсе не считают целесообразным закреплять в нормативных актах понятия гносеологии и логики (включая требование об оценке доказательств субъектами доказывания по внутреннему убеждению). Не было их ни в Уставе уголовного судопроизводства Российской империи 1864 г., ни в первых УПК РСФСР. Однако, сформулированные в Основах уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 г. (ст. 16) и воспроизведенные в УПК союзных республик бывшего СССР (ст. 69 УПК РСФСР), эти нормы логично вошли в структуру отечественного доказательственного права. Отвергать их не имеет смысла.
Конечно, в реальном уголовном процессе может возникнуть немало ситуаций, когда в силу самых разнообразных обстоятельств возникают барьеры на пути легализации и использования имеющейся информации. Однако причина недопустимости доказательств никак не связана с наличием в УПК РФ перечня их источников или отсутствии такового.
Что касается теории формальной оценки доказательств (на что указывает В.Т.Томин), то она всегда, в большей или меньшей степени, присутствовала в доказательственном праве. Типичными примерами заранее установленных в законе формальных правил оценки доказательств могут служить, например, нормы, закрепленные в ст.ст. 75 и 90 УПК РФ. В более же широком плане можно согласиться с
С.А.Александровым, который пишет: «Судебная истина . представляет собой результат изобретения мысли из речевой фактуры по определенным правилам, основания ее не могут не быть языковыми, а значит формально-юридическими» и далее: «Судебная истина всегда формальна, потому что отлита по юридическим формам, изготовлена по лекалам юридического языка»17. Можно с высокой степенью уверенности констатировать: повышенное внимание в современной практике уголовного судопроизводства к условиям допустимости доказательств (в частности, абсолютизация требования о недопустимости использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона, сформулированном в ч. 2 ст. 50 Конституции РФ; внедрение руководящих разъяснений судов высших инстанций; наличие многочисленных юридических и фактических презумпций - стандартов доказывания; согласие стороны обвинения с признанием обвиняемым своей вины в соответствии с нормами, включенными в гл. 40 и 40.1 УПК РФ; унификация процессуальных актов; не вполне корректная стратегия стороны защиты, состоящая не в опровержении аргументов и фактов, предъявляемых суду стороной обвинения, а в демонстрации недостатков, допущенных в ходе досудебного производства) с неизбежностью влечет за собой укрепление формальных начал в их оценке субъектами доказывания.
Ряд процессуалистов также исходят из легального, т.е. буквального, основанного на тексте закона, толковании ст. 74 УПК РФ. Их позиции, безусловно, заслуживают уважения, если они тщательно аргументируют свои оценки, выводы и предложения. Но вот с послед-
проблемы теории и практики» // Вестник Московского университета МВД России. 2010. № 4. С. 96.
17 Александров А.С. «Похвала» теории формальных доказательств // Правоведение. 2002. № 4. С. 39 - 40.
ними-то не всегда можно согласиться. Так,
A.В.Смирнов и К.Б.Калиновский, найдя слово «источник» в одной из норм УПК РФ («... показания свидетеля, который не может назвать источник своей осведомленности» - п. 2 ч. 2 ст. 75), возвели его в ранг термина и сделали вывод: источник доказательств -это лица, от которых исходят доказательственные сведения. В их число авторами включены: субъекты доказывания (!?); лица, имеющие в деле самостоятельный правовой интерес и их представители; физические и юридические лица, представляющие вещественные доказательства и документы, и даже понятые и иные лица, участвующие или присутствующие при производстве следственных и судебных действий18. В данном случае, удачно употребленные (с точки зрения официально-деловой стилистики) законодателем слова («источник осведомленности») повлекли за собой искажение познавательной и информационной природы формирования доказательственной информации. Очевидно также, осведомленность свидетеля обеспечивается не только другими лицами, но и воспринимаемыми ими событиями, предметами и документами. И еще один немаловажный вопрос - целесообразно и даже разумно ли легальное толкование несовершенных норм?
Поиск утраченных законодателем источников доказательств, как и в приведенном выше мнении, побудил отечественных процессуалистов к воспроизводству и развитию идей В.Я.Дорохова о том, что таковыми источниками являются лица - участники уголовного процесса, поскольку без homo sapiens относящаяся к делу информация не может возникнуть и быть воспринята, сохранена и доведена до органов расследования и суда. «Под источником доказательств нами понимается обвиняемый, свидетель эксперт и иные лица, занимающие определенное процессуальное положение, от которых исходят доказательства», - в 1981 г. отмечал
19
B.Я.Дорохов . Три десятилетия спустя В.А.Лазарева, повторяя эту точку зрения, пишет: «. суд и стороны получают информацию не из показаний свидетеля или потерпевшего, а от самого свидетеля или потерпевшего, которые и являются источниками этих сведений»20 (хотя буквально через одну страницу автор отмечает, что именно показания являются и доказательствами и источниками доказательств21).
18 Смирнов А.В., Калиновский К.Б. С.186. Уголовный процесс: Учебник / Под общ. ред. А.В.Смирнова. М.: КНОРУС, 2008. С. 186.
19 Дорохов В.Я. Понятие источника доказательств // Актуальные проблемы доказывания в советском уголовном процессе. Тезисы выступлений на теоретическом семинаре, проведенном ВНИИ МВД СССР 27 марта 1981 г. М.: ВНИИ МВД СССР, 1981 г. С. 7, 8.
Ныне широко используемая в открытой печати и даже рекомендуемая студентам юридических факультетов и вузов, работа
В.Я.Дорохова, опубликована в сборнике научных трудов, снабженном ограничительным грифом. Она и сейчас не знакома широкой читательской аудитории, поскольку продолжает пребывать на специальном хранении в научно-исследовательских учреждениях и учебных заведениях МВД России. Тем, кому комментируемая статья В.Я.Дорохова труднодоступна, хотелось бы сообщить: в ней (последней прижизненной), как и в предшествующих произведениях, Василий Яковлевич не отрицал за показаниями, заключениями, вещественными доказательствами, протоколами и документами значения источников фактических данных и не призывал к изменению законодательства.
20 Лазарева В.А. Доказывание в уголовном процессе: Учеб.-практич. пособие. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрайт, 2011. С. 159.
21 Там же. С. 161.
Заметим также, что В.А.Лазарева определяет доказательства а) в информационном аспекте как сведения об обстоятельствах дела; б) в аксиологическом и логическом аспектах как юридические сведения-факты; в) в формально-процессуальном аспекте как показания, заключения, вещественные доказательства и протоколы22 (так называемые «иные документы» в этом перечне отсутствуют, поскольку они, в отличие от других доказательств, «действительно становятся источником сведений для лица, осуществляющего производство по уголовному делу, являясь одновременно формой существования этих сведений и видом доказательств»23, хотя уже на следующей странице документы включены в равный им по значению перечень доказательств-источников). Не останавливаясь сейчас на правомерности разграничения сведений на: а) являющихся и б) не являющихся в знаниевом значении фактами (хотя законодатель в ч. 2 ст. 17 и в ч. 1 ст. 74 УПК РФ подобного разграничения не допускает), зададимся другим вопросами. В чем смысл объединения в одно понятие - «уголовно-процессуальное доказательство» - информации (данных, сведений) и ее объективированных носителей? Уместно ли буквальное (формально-догматическое) толкование одной из наиболее уязвимых в методологическом плане норм УПК РФ?
Когда же далее из контекста узнаешь, что доказательства образуют разноуровневую систему (имея, стало быть, различную, заранее установленную доказательственную силу), что следует разграничивать доказательства на чувственно-практическом и рационально-логическом уровнях, что одно сведение-доказательство может служить источником нескольких фактов и т.п.24, возникают новые сомнения -в чем смысл такого разграничения в правовом исследовании? Да и в целом небезинтересно, как бы интерпретировались и вообще имели бы право на существование эти рассуждения в условиях действия ст. 69 УПК РСФСР? (На последний из поставленных вопросов напрашивается отрицательный ответ) . Так в чем же здесь заключается истина и велика ли ее цена, если она столь зависима от двух-трех слов, содержащихся в тексте нормативного акта?
Далее других в направлении развития позиций
В.Я.Дорохова шагнул Е.А.Доля. Круг субъектов, «источающих» доказательства автор очертил в ст. 74.1., которой им предлагается дополнить УПК РФ. Процитируем ее заголовок и ч. 1 дословно, чтобы читателю были предельно ясны наши претензии: «Статья 74.1. Источники доказательств. Источниками доказательств являются подозреваемый, обвиняемый, потерпевший свидетель, эксперт, понятой, дознаватель, следователь, судья, автор иного документа, от которых в ходе производстве следственных и судебных действий, являющихся способами формирования доказательств, исходят относимые к делу сведения» [4, с. 8].
Оставим сейчас в стороне поиск ответов на далеко не второстепенные, но не главные в контексте настоящей статьи вопросы. Хотя их и не мало. Почему, например, в предлагаемой формулировке упущены прокурор и защитник, предъявляющие суду воспринятые ими доказательства, являясь сторонами в судеб-
22 Там же. С. 162.
23 Там же. С. 160.
24 Там же. С. 161, 162.
ном заседании? Отчего не удостоился чести служить источником доказательств специалист, также как и эксперт, дающий показания и заключения? Чем мыс-ледеятельность (по Г.П.Щедровицкому) отсутствующего в предлагаемом перечне переводчика, участвующего в допросе лица, не владеющего языком судопроизводства и удостоверяющего правильность протокольных записей, им же - переводчиком - сформулированных, уступает функции понятого, включенного в перечень источников доказательств? Почему проигнорированы гражданский истец, гражданский ответчик, представитель и законный представитель: достаточно ли для этой позиции того обстоятельства, что данные участники уголовного процесса допрашиваются по правилам допроса свидетеля? Что, от них не исходят относимые к делу сведения? Кого назвать автором документа, полученного с помощью технического устройства? И еще: допустимо ли уравнивать статусы дознавателя, следователя и судьи, формирующих доказательства, свидетеля и эксперта, сообщающих сведения, и понятого, лишь удостоверяющего те или иные обстоятельства?
Хотелось бы также почувствовать и понять, чем и как реально, а не на декларативном уровне, могут укрепиться статусы участников уголовного процесса (об этом утверждает Е.А.Доля в названной выше работе) в результате предлагаемых преобразований.
Главное же, однако, не в этом, а в констатации факта - методологически уязвимая формулировка понятия доказательств, предложенная в ст. 74 УПК РФ повлекла за собой ворох негативных последствий. Да еще так, что порой трудно различить, в каких ситуациях используются понятия гносеологии, а в каких - философские категории формы и содержания. При этом теряются и традиционные процессуальные формы существования фактических данных.
Конечно, доказывание осуществляется в единстве мыслительной и практической деятельности (а как иначе?) - об этом написано в любом порядочном (увы, приходится выражаться и так) учебнике. Конечно, доказательства-сведения существуют лишь в речевой (устной или письменной), т.е. в языковой форме - это уже наше авторское суждение, и вне мышления они существовать не могут. Конечно, использование достижений различных отраслей знаний обогащает научные представления о доказательственном праве. Однако рассуждения о натуралистической, познавательной, аксиологической природе информации в мыследеятельности доказывание не должны подменять правовые категории.
Существуют и иные, возможно, менее заметные, хотя и заслуживающие внимания, но не разделяемые нами мнения.
Не только предпочтительными, но и правильными представляются позиции авторов, разграничивающих понятия доказательств и их источников, и не изменивших своих взглядов после принятия УПК РФ. Категории доказательственного права не относятся к числу идеологических. В онтологическом же и гносеологическом аспектах ничего не изменилось в средствах отыскания истины по уголовным делам.
В повседневной жизни, в соответствии с общенаучными представлениями, вряд ли кого-либо посетят мысли отождествлять газету с опубликованными в ней материалами, грампластинку с музыкой, звучащей при ее воспроизведении. («. Научное доказательство, свидетельство органов чувств и здравый смысл переплетаются, с тем, чтобы образовать внутреннее убеж-
дение»25). Ясно, что каждое публицистическое и музыкальное произведение обладают самостоятельной формой и содержанием. Также и названные предметы (газета, грампластинка) в информационнопознавательном процессе могут быть охарактеризованы с точки зрения содержания и формы. Применительно же к познавательной деятельности в сфере уголовного судопроизводства, эти очевидные положения интерпретируются иначе. Одним термином «доказательство» предлагается охватить два понятия - и его процессуальную форму, и его содержание. Представляется ошибочным, например, мнение о том, что «ни теоретически, ни практически невозможно отделить сведения о фактах от показаний свидетелей, документов и других средств, в которых они содержатся» [2, с. 83]. Практически о таком отделении не может быть и речи. Однако заметим: для правоприменителей, как и для большинства исследователей в области криминалистики, юридической психологии, судебной медицины, правовой информатики и ряда других отраслей знаний, во многих ситуациях вовсе не безразлично, в какой форме и какие объекты выявляются, фиксируются, исследуются и оцениваются - носители доказательственной информации либо сама устанавливаемая ими информация. Достаточно указать, например, на показания, даваемые на незнакомом языке или неразборчивую речь; сложную техническую документацию; ряд признаков и свойств вещественных доказательств, имеющих криминалистическое содержание; недостаточно очевидные для субъектов доказывания формулировки, даваемые специалистами и экспертами и т.д. Теоретически же вычленение какой-либо грани, звена целостного объекта не только в принципе возможно, но и целесообразно. Более того, оно является одним из методологических принципов системных исследований.
Конечно в реальной действительности, в практической деятельности доказательства и их источники существуют в неразрывном единстве. Однако понятия эти неоднозначны. Доказательства в уголовном процессе - это любые сведения (данные, сообщения, информация), обладающие указанными в законе свойствами. Как и в любой другой мыследеятельности они, как отмечалось выше, всегда выражены языковыми (речевыми) средствами. Источники же доказательств выступают той процессуальной формой, в которой доказательства допускаются в уголовное судопроизводство.
Еще раз подчеркнем: процессуальной формой, процессуальными источниками. Именно им посвящены тысячи норм в различных отраслях процессуального права, и именно этот факт следовало бы отразить в формулировке ч. 2 ст. 74 УПК РФ. (Вполне вероятно, что она - предлагаемая ниже формулировка - могла бы, в определенной степени, примирить позиции отечественных процессуалистов).
Понятие доказательств в уголовном процессе ясно и однозначно определяется в ч. 1 ст. 74 УПК РФ. Что же касается ч. 2 данной статьи, содержащей перечень источников доказательственной информации, то здесь, на наш взгляд, требуется либо хирургической вмешательство законодателя - ее исключение из Кодекса, либо терапевтическое - возвращение к концепции предшествующего УПК РСФСР. Совершенно очевидно: для отечественного уголовно-процессуального законодательства более приемлем второй вариант. В
25 Александров А.С. Указ работа. С. 39.
этом случае она может быть изложена в следующей редакции: «Процессуальными источниками доказательств являются: показания подозреваемого, показания обвиняемого, показания потерпевшего, показания свидетеля, заключения и показания эксперта и специалиста, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, документы»26.
Хотелось бы отметить: представленный перечень носит исчерпывающий и, главное, универсальный характер. Он позволяет определить процессуальноправовую природу любого носителя информации либо сделать противоположный вывод, а именно вывод о том, что тот или иной объект признаками процессуального источника доказательств не обладает. Поэтому предложения о дополнении этого перечня иными объектами (материалами, полученными в ходе оперативно-розыскной деятельности, или в результате применения технико-криминалистических средств [3, с. 400]) представляются беспочвенными.
Произнесенные в 1848 г. знаменитые слова Берлинского прокурора Ю.Г. фон Кирхмана, предпосланные в качестве эпиграфа к настоящей статье, выбраны не случайно. Мы действительно полагаем, что три слова, составляющих начало предлагаемой нами нормы, способны были бы вернуть в надлежащее русло научные представления о краеугольных понятиях доказательственного права.
Список литературы
1. Александров А.С. «Похвала» теории формальных доказательств // Правоведение. 2002. № 4. С. 34 - 47.
2. Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. - М.: Юрид. лит., 1963. - 179 с.
3. Балакшин В.К. Доказательства в теории и практике уголовно-процессуального доказывания: Важнейшие проблемы в свете УПК Российской Федерации: авто-реф. докт. ... юрид. наук. Екатеринбург, 2005. - л 62 с.
4. Винберг А.И., Корухов Ю.Г. Совершенствование уголовно-процессуального законодательства в области применения научно-технических средств // Связь юридической науки с практикой: Сб. науч. трудов / Отв. ред. В.Н.Кудрявцев. М.: АН СССР, 1985. С. 398 - 401.
5. Гмырко В.П. Кримінально-процесуальні докази: поняття, структура, характеристики, классифікація: Конспект проблемной лекціі. Дніпропетровськ: Академія митной служби Украйни, 2002. - 63 с.
6. Григорьев А.Н. Понятие доказательства в уголовном процессе и его содержание в свете положений современной теории информации // Современные проблемы уголовно-процессуальной политики: Сборник материалов Всероссийской научно-практической конференции. 28 октября 2011 г. / Отв. ред. В.Н.Авдеев. Калининград: КФ СПбУ МВД России, 2012. С. 34 - 45.
7. Григорьев В.Н., Ендольцева А.В., Зинченко И.А., Победкин А.В. Рецензия на книгу Томина «Уголовный процесс: актуальные проблемы теории и практики» // Вестник Московского университета МВД России. 2010. № 4. С. 94 - 97.
8. Григорьев В.Н., Победкин А.В. О методологии совершенствования доказательственного права // Государство и право. 2003. № 10. С. 55 - 62.
9. Доля Е. Источник доказательств в уголовном судопроизводстве // Законность. 2011. № 12. С. 3 - 8.
Literature list:
1. Aleksandrov A.S. «Pokhvala» teorii formalnykh doka-zatelstv // Pravovedeniye. 2002. № 4. S. 34 - 47.
2. Arsenyev V.D. Voprosy obshchey teorii sudebnykh dokazatelstv. - M.: Yurid. lit., 1963. - 179 s.
3. Balakshin V.K. Dokazatelstva v teorii i praktike ugo-lovno-protsessualnogo dokazyvaniya: Vazhneyshiye prob-lemy v svete UPK Rossiy-skoy Federatsii: avtoref. dokt. ... yurid. nauk. Yekaterinburg, 2005. - l 62 s.
4. Vinberg A.I., Korukhov Yu.G. Sovershenstvovaniye ugolovno-protsessualnogo zakonodatelstva v oblasti pri-meneniya nauchno-tekhnicheskikh sredstv // Svyaz yuridi-cheskoy nauki s praktikoy: Sb. nauch. trudov / Otv. red. V.N.Kudryavtsev. M.: AN SSSR, 1985. S. 398 - 401.
5. Gmyrko V.P. Kriminalno-protsesualni dokazi: ponyat-tya, struktura, kharakteristiki, klassifikatsiya: Konspekt problemnoy lektsii. Dnipropetrovsk: Akademiya mitnoy sluzhbi Ukrayni, 2002. - 63 s.
6. Grigoryev A.N. Ponyatiye dokazatelstva v ugolovnom protsesse i yego soderzhaniye v svete polozheniy sovre-mennoy teorii informatsii // Sovremennyye problemy ugo-lovno-protsessualnoy politiki: Sbornik materialov Vserossi-yskoy nauchno-prakticheskoy konferentsii. 28 oktyabrya 2011 g. / Otv. red. V.N.Avdeyev. Kaliningrad: KF SPbu MVD Rossii, 2012. S. 34 - 45.
7. Grigoryev V.N., Yendoltseva A.V., Zinchenko I.A., Po-bedkin A.V. Retsenziya na knigu Tomina «Ugolovnyy protsess: aktualnyye problemy teorii i praktiki» // Vestnik Moskovskogo universiteta MVD Rossii. 2010. № 4. S. 94 -97.
8. Grigoryev V.N., Pobedkin A.V. O metodologii sover-shenstvovaniya dokazatelstvennogo prava // Gosudarstvo i pravo. 2003. № 10. S. 55 - 62.
9. Dolya Ye. Istochnik dokazatelstv v ugolovnom sudo-proizvodstve // Za-konnost. 2011. № 12. S. 3 - 8.
26 Использование в действующей редакции ч. 2 ст. 74 УПК РФ термина «иные» для обозначения такого самостоятельного источника доказательств как документы представляется излишним, а в наименовании ст. 84 УПК РФ «Иные документы» и вовсе неуместным вне перечня других письменных актов.
