CC BY
112
4'2014
Пробелы в российском законодательстве
7. УГОЛОВНЫЙ ПРОЦЕСС (СПЕЦИАЛЬНОСТЬ 12.00.09)
7.1. К ВОПРОСУ О ПОНЯТИИ УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ДОКАЗАТЕЛЬСТВА В КОНТЕКСТЕ ЭЛЕКТРОННОЙ ИНФОРМАЦИИ
Пастухов Павел Сысоевич, к.ю.н., доцент. Должность: доцент. Место работы: Пермский государственный национальный исследовательский университет. Подразделение: кафедра уголовного процесса и криминалистики. E-mail: [email protected]
Аннотация: Автор проводит сравнительный анализ трактовок понятия уголовно-процессуального доказательства с целью выработки оптимального подхода к его законодательному закреплению. Предметом анализа в статье являются также такие понятия, как источник доказательства, средства доказывания. Автор обосновывает вывод о том, что судебное доказательство - это факт. Факт формируется из сведений, которые содержатся в определенном источнике. Получение сторонами источников сведений должно быть допущено любыми средствами, не запрещенными законом.
Ключевые слова: доказательство, факт, средство доказывания, источник доказательства.
ON THE CONCEPT OF CRIMINAL PROCEDURE EVIDENCE IN THE CONTEXT OF ELECTRONIC INFORMATION
Pastukhov Pavel Sisoevich, PhD at law, associate professor. Position: associate professor. Place of employment: Perm State National Research University. Department: criminal process and forensics chair. E-mail: [email protected]
Annotation: The author provides a comparative analysis of the interpretations of the concept of criminal procedural evidence to develop the best approach to its legislative consolidation. The subject of analysis in the article are also concepts such as source evidence, means of proof. The author justifies the conclusion that the forensic evidence - it is a fact. Fact is formed from data contained in a particular source. Getting parties sources of information should be allowed by any means not prohibited by law. Keywords: evidence, fact, means of proof, the source of evidence.
Понятие «доказательство» имеет много значений. В дореволюционной литературе отмечалось, что «доказательством в обширном смысле или доводом называется всё, что убеждает наш ум в истинности или ложности какого-нибудь факта или положения. В этом смысле понятие о доказательстве принадлежит к области логики. В техническом, процессуальном смысле судебными доказательствами называются законные основания для убеждения суда в существовании или несуществовании спорных юридических фактов. Спорные факты в процессе удостоверяются доказательствами и вот почему на них именно сосредотачивается борьба сторон»1.
И.Я. Фойницкий утверждал: «понятие доказательства ... означает средства, данные нам и служащие для того, чтобы при помощи их сделать заключение о неизвестном, искомом; ... это - доказательственный мате-
1 Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства (СПб., 1876. Т. I) // Гражданский процесс. Хрестоматия / под ред. М.К. Треушникова. М., 2005. С. 344.
риал, factum probans, служащий для вывода при помощи его искомого обстоятельства, factum probandum»2 Из процитированного фрагмента ясно видно понимание доказательства как факта (factum). В СССР С. В. Курылёв3, М.А. Чельцов4, П.А. Лупинская5, М.П. Шаламов6, Р.С. Белкин7 также придерживались точки зрения, что доказательство - это факт.
А.С. Александров, описывая природу доказательства как факта, отмечает: «Чувственные данные сами по себе не формируют в сознании представления об объектах реальности. Знание о мире предоставлено в сознании не в виде необработанных данных, но в существенно преобразованной форме, т.е. в виде некоторых структур. Уже на этапе восприятия происходит преобразование информации, т.е. «обнаружение» и «собирание» доказательств - это уже не чисто информационный процесс; именно «проинтерпретированная информация» составляет содержание доказательств. Когда существенен учет ценности и смысла информации, а не только ее количества, тогда нужно говорить уже о смыслах. Поэтому для определения уголовно-процессуального доказательства применимо понятие факт»8.
Само доказательство - это факт (факт-2, в потенции - факт-3), а не «чистая» информация, полученная в результате процесса отражения. Факт - это проинтерпретированная информация. У каждой стороны свои факты (факты-2). Доказательство является смысловой конструкцией, производимой стороной по определённым правилам и для реализации определённого интереса. Интерпретация возможна потому, что информация, которая используется в уголовном процессе, касается прошедшего события. Она дискретная, прерывистая, многозначная, неполная, фрагментарная, антропологичная.
«Познающий субъект «вырезает» из реальности только то, что соотносимо с его деятельностью, направленной на приспособление к этой реальности. Знание приобретается не пассивно через органы чувств или средства коммуникации, знание активно стоится действующим субъектом взаимодействующим с объективностью. ... Искажение информации в ходе взаимодействия субъекта с реальностью носит объективный характер. Уже в процессе предшествующей осознанию часть информации неизбежно теряется, она отсеивается нашим когнитивным аппаратом как излишняя. Это происходит благодаря фильтрам восприятия: нейрофизиологическим, социальным, индивидуальным. Функционирование фильтров восприятия, генерализация, опущение, искажение информации в ходе формирования когнитивных структур приводит к неустранимому расхождению между «сырой» реальностью и реальностью-для-субъекта, кото-
2 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. СПб., 1996. С.162.
3 См.: Курылёв С. В. Объяснения сторон как доказательство в советском гражданском процессе: дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1953. С.9.
4 См.: Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1962. С.135-143.
5 См.: Лупинская П.А. О понятии судебных доказательств // Учёные записки ВЮЗИ. Выпуск 71. М., 1968. С.104.
6 См.: Шаламов М.П. Теория улик. М., 1960. С.9.
7 См.: Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. Сущность и методы. М., 1966. С.10.
8 Александров А.С. Новая теория доказательств / Электронный источник. http://www.iuaj.net/node/406.
162
УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВО
Пастухов П.С.
рая только и имеет смысл для каждого из нас, поскольку именно в ней проходит жизнь человека во всех ее проявлениях. ... мы мыслим схематично: по когнитивным схемам, программам, картам. Когнитивная сфера представляет собой некую динамическую структуру обработки информации. Эта сфера является переходной между миром идей и миром вещей. Именно когнитивные структуры выступают необходимой предпосылкой для осуществления интерпретации исходных чувственных (сенсорных) данных, не являющихся знанием до их понимания и истолкования, т.е. до тех пор, пока им не будут заданы предметные смыслы»9.
Против трактовки доказательств как фактов имеются возражения в научной литературе. Мы считаем, что они несостоятельны. Утверждается, что «факты доказательствами быть не могут, так как если понимать под фактами явления реальной действительности, то они находятся вне уголовного дела, вне человека, а нередко вообще уже не существуют»10 11. Под явлениями реальной действительности подразумеваются только факты-1, а не факты-2 и факты-3, которые существуют в сознании. Сознание присуще человеку и его содержание может быть выражено в материалах дела. Введение понятий «факт-1», «факт-2», «факт-3» нейтрализует первый упрёк А.В. Победкина. Второй упрёк этого процессуалиста состоит в том, что «если рассматривать факт как достоверное знание об определённых обстоятельствах, то это знание должно основываться на доказательствах, т.е. сведениях»11. Автор соотносит критикуемое понимание доказательства как факта со своим пониманием доказательства как сведениями. Подход А.В. Победкина не учитывает роль интерпретирующей деятельности субъекта. Сведения, сообщаемые свидетелем, могут быть одни и те же, но стороны могут получить из них разные факты-2. Нельзя опровергать понятие, более точно описывающее природу доказывания, понятием, описывающим её менее точно. Третий упрёк А.В. Победкина: «если доказательствами считать только факты, то чем они должны быть доказаны?»12. Непонятно, почему считается, что сами доказательства должны чем-то доказываться. Доказательства могут взаимоперепроверять друг друга, подтверждать, дополнять, опровергать друг друга. Таковы отношения между доказательствами. Само доказательство не доказывается, оно доказывает.
Существует феномен «мультипликации доказательств», когда из одного источника каждая сторона может производить свои доказательства (факты-2)13 14. Из смысла понятия «источник доказательства» следует, что это то, в чём содержатся доказательства (факты-2), из чего они получаются сторонами в результате истолкования смысла содержащейся в них информа-
14
ции .
Существует две трактовки понятия «источник доказательства». Первая трактовка состоит в том, что источники доказательств - это показания подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, свидетеля; заключе-
9 Александров А.С. Новая теория доказательств / Электронный источник. http://www.iuaj. net/node/406.
10 Победкин А.В. Уголовно-процессуальное доказывание. М., 2009. С. 123.
11 Там же.
12 Победкин А.В. Указ. соч. С.123-124.
13 Александров А.С., Бостанов Р.А. Использование производных доказательств в уголовном процессе. М., 2013. С. 41.
14 Александров А.С. Новая теория доказательств / Электронный
источник. http://www.iuaj. net/node/406.
ние и показания эксперта, специалиста; вещественные доказательства; протоколы следственных и судебных действий; иные документы (ст.74 УПК РФ)15. Ст.74 УПК РФ называется «Доказательства», но в действительности в ч.2 она содержит перечень источников доказательств, а не самих доказательств. Например, показания свидетелей содержат поток сведений. Сторона обвинения из этого потока выбирает то, что помогает ей отстаивать свою точку зрения, интерпретируя это как факты-2. Сторона защиты старается дискредитировать самого свидетеля, сведения, которые он сообщил, или переинтерпретирует их в свою пользу, делая свои факты-2. На официальном уровне первая трактовка используется Верховным Судом РФ. В Постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 18.06.2003 № 169по3пр сказано, что «в ч. 2 от. 74 УПК РФ перечисляются источники доказательств, к которым относятся показания подозреваемого и обвиняемого, потерпевшего, свидетеля, заключение и показания эксперта, вещественные доказательства, протоколы следственных и судебных действий, иные документы»16.
Согласно второй трактовке источники доказательств - это лица (свидетели, обвиняемый, эксперт, потерпевший), вещи (орудия преступления, изъятые наркотики, оружие), документы (протоколы следственных и судебных действий), виртуальная реальность (некоторые электронные доказательства). Такой точки зрения придерживались В.Д. Арсеньев17, В.Я. Дорохов18 и другие.
Считаем, что «источник доказательства» следует понимать во втором смысле. В таком случае понятия «вещественное доказательство», «письменное доказательство» и др. указывают на тот источник, откуда они проистекают. Важность выделения понятия «источник доказательств» особо ценна в данной работе, так как специфика электронных доказательств состоит в нетрадиционное™ (по сравнению с содержанием перечня в ст.74 УПК РФ) их источника, который имеет цифровой характер и часто относится к так называемой виртуальной реальности (программы, web-страницы), проявлениям техногенных процессов. Характер источника, из которого получают факты-2, порождает специфику процедур, необходимых для такого получения, их правового регулирования на уровне УПК РФ.
Поддержка первой трактовки понятия «источник доказательства» приводит к смешению понятий «источник доказательства» и «форма доказательства». Например, А.Р. Белкин пишет: «Под источником доказательств следует понимать ту процессуальную форму, в которую облечены фактические данные-доказательства»19. Считаем, что тавтологичное использование двух понятий недопустимо. Можно ввести
15 См.: Данилова Л.С., Громова Н.А. К вопросу об источниках доказательств в уголовном судопроизводстве // Уголовное судопроизводство. 2006. № 1 / Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».
16 Постановление Президиума Верховного Суда РФ от 18.06.2003 N 169п03пр // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. № 1 / Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс».
17 Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М., 1964. С.83.
18 Дорохов В.А. Понятие источника доказательств // Актуальные проблемы доказывания в советском уголовном процессе. М., 1981. С.8.
19 Белкин А.Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005. С. 26.
163
4'2014
Пробелы в российском законодательстве
понятия «источник доказательства в материальном смысле» и «источник доказательства в формальном смысле»20. Под первым понимается человек, вещь, виртуальная реальность, под вторым - явление, попадающее в изложенный в части 2 статьи 74 УПК РФ перечень.
Факты-2 производятся не из человека, вещи, виртуальной реальности. Их источник - показания, заключения экспертов и т.п. Но для удобства, стройности и избежания двусмысленности в терминологическом аппарате уголовно-процессуальной науки, мы считаем, что показания, заключения и прочее, изложенное в ч. 2 от. 74 УПК РФ, следует именовать «форма доказательств». В этом случае внимание обращается не на то, откуда проистёк факт-2 (от человека, вещи и др.), а на ту процессуальную форму, которую он имеет. Факт не фигурирует в процессе «голым», он облечён в какую-то форму - устную (показания), письменную (документы), электронную (программы, web-страницы). Форма доказательств производна от уголовнопроцессуальной формы. Когда уголовнопроцессуальная форма обладает сильным бюрократическим аспектом, сосредоточенным на делопроизводственном оформлении следственных и судебных действий, форма доказательств носит такой же характер. В процессе доказывания тогда можно использовать только оформленные определённым образом доказательства, фиксация фактов-2 носит бюрократический характер, роль следователя сводится к роли делопроизводителя, для которого важно правильно, с применением особых словесных формул, с наличием подписей, формальных согласований записать в дело факты-2. Когда процессуальная форма менее
забюрократизированная, для следователя важно расследование и получение фактов-2 по существу дела. Использование понятия «форма доказательства» позволяет разграничить сведения, которые могут использоваться в качестве доказательств, и сведения, которые не могут выступать в таком качестве.
Н.А. Зигура правомерно утверждает, что компьютерная информация является самостоятельным видом доказательств, исходя из ее специфической формы, среды существования, механизма формирования и способа введения ее в качестве доказательств в уголовный процесс или способа преобразования ее в доказательство21.
Заслуживает внимание вывод А.А. Кухты о том, чтобы перевести доказательственный процесс в бездокументарную форму, надо пересмотреть устаревшую систему понятий отечественной уголовнопроцессуальной науки. Должен быть осуществлен переход к новым технологиям накопления сторонами информации и передачи этой информации (суду). Необходимо вводить судебную процедуру получения доказательств по делу; снять препятствия для перехода в будущем к бездокументарному способу накопления сторонами сведений и передачи их суду для использования в качестве доказательств. Вместе с тем судебное доказывание и понимание истины должны осуще-
20 См.: Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / отв. ред. П.А. Лупинская. М., 2003. С.228.
21 См.: Зигура Н.А. Компьютерная информация как вид доказательств в уголовном процессе России //Автореф. дис... канд. юрид. наук. Челябинск, 2010. С. 7.
ствляться в традиционной форме устного судоговоре-
22
ния .
В процессуальной литературе иногда используется понятие «средство доказывания»22 23. Процессуальные действия, посредством которых получают доказательства, уместно так и именовать - «процессуальные средства получения доказательств». Считаем, что самым широким понятием оказывается понятие «средство доказывания». Под средством доказывания С.И. Коневой справедливо и обоснованно «понимаются следственные и судебные действия плюс сами доказательства и источник (носитель) сведений»24. Такая трактовка обусловлена следующим. Как следует из смысла слова «средство», это то, посредством чего производится доказывание. Доказывание - это процесс, в котором из источников доказательств (вещи, люди, виртуальная реальность) определённым образом добываются факты-2, имеющие определённую процессуальную форму (показания, заключения экспертов и специалистов), и используются для убеждения суда (при успешности этого приобретающие статус факт-3). Посредством использования всего этого комплекса (лица, вещи, действия, факты) достигается цель доказывающего субъекта. На примере электронных доказательств это выглядит так. У подозреваемого в памяти компьютера имеется файл (например, лог, содержащий историю работы с определённой программой). Этот лог, относящийся к сфере виртуальной реальности, - источник доказательств. В результате следственных действий (изъятия жёсткого диска компьютера посредством выемки или обыска и проведения экспертизы) факты-2 из лога облекаются в процессуальную форму (протокол выемки или обыска, заключение эксперта). Если суд сошлётся в своём приговоре на этот протокол и это заключение, факты-2 станут фактами-3. Весь этот комплекс будет являться средством доказывания какого-то обстоятельства.
Таким образом, на наш взгляд, следует согласиться с мнением о том, что доказательствами надо считать сведения, полученные любой из сторон способом незапрещенным законом, которые позволяют установить обстоятельства, имеющие существенное значение по делу. Эти сведения могут быть получены от лиц, из предметов или процессов25.
22 Кухта А.А. Доказывание истины уголовном судопроизводстве //Автореф. дис. д-ра юрид. наук. Н. Новгород: Нижегородская академия МВД России, 20l0. С. 14, 39.
23 См.: Архипов С.П. Электронный документ как средство доказывания в гражданском и арбитражном судопроизводствах // Юрист. 2010. № 12. С. 41-47; Гунько Е.В. Средства доказывания в гражданском и арбитражном процессах: проблемные вопросы и пути их решения // Арбитражный и гражданский процесс. 2008. № 6. Доступ из справочно-правовой системы «Консультант Плюс»; Желтое В.М. Посмертная судебно-психологическая экспертиза как средство доказывания в гражданском судопроизводстве // Юридическая психология. 2011. № 3. С. 5-8; Погодин И.В. Заключение эксперта - ключевое средство доказывания по делам экстремистской направленности // Российский следователь. 2012. № 2. С. 7-10; Погодин И.В. Показания участников процесса - специальные средства доказывания по делам экстремистской направленности // Российский судья. 2012. № 1. С. 33-36; Желтое В.М. Посмертная судебно-психологическая экспертиза как средство доказывания в гражданском судопроизводстве // Юридическая психология. 2011. № 3. С. 5-8.
24 Конева С.И. Допросы в уголовном суде: монография. Н. Новгород. 2013. С.48.
25Кувычков С.И. Использование в уголовно-процессуальном доказывании «электронных доказательств»: проблемы теории и практики// Вестник Нижегородской правовой академии. 2014. № 1(1). С. 137.
164
УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВО
Пастухов П.С.
Список литературы:
1. Александров А.С. Новая теория доказательств / Электронный источник. http://www.iuaj.net/node/406.
2. Александров А.С., Бостанов Р.А. Использование производных доказательств в уголовном процессе. М., 2013.
3. Арсеньев В.Д. Вопросы общей теории судебных доказательств. М., 1964.
4. Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. Сущность и методы. М., 1966.
5. Белкин А.Р. Теория доказывания в уголовном судопроизводстве. М., 2005.
6. Данилова Л.С., Громова Н.А. К вопросу об источниках доказательств в уголовном судопроизводстве // Уголовное судопроизводство. 2006. № 1.
7. Дорохов В.А. Понятие источника доказательств // Актуальные проблемы доказывания в советском уголовном процессе. М., 1981.
8. Зигура Н.А. Компьютерная информация как вид доказательств в уголовном процессе России //Автореф. дис... канд. юрид. наук. Челябинск, 2010.
9. Конева С.И. Допросы в уголовном суде: монография. Н. Новгород. 2013.
10. Кувычков С. И. Использование в уголовнопроцессуальном доказывании «электронных доказательств»: проблемы теории и практики// Вестник Нижегородской правовой академии. 2014. № 1(1).
11. Курылёв С.В. Объяснения сторон как доказательство в советском гражданском процессе: дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1953.
12. Кухта А.А. Доказывание истины уголовном судопроизводстве //Автореф. дис. д-ра юрид. наук. Н. Новгород: Нижегородская академия МВД России, 2010.
13. Лупинская П.А. О понятии судебных доказательств // Учёные записки ВЮЗИ. Выпуск 71. М., 1968.
14. Малышев К.И. Курс гражданского судопроизводства (СПб., 1876. Т. I) // Гражданский процесс. Хрестоматия / под ред. М.К. Треушникова. М., 2005.
15. Победкин А.В. Уголовно-процессуальное доказывание. М., 2009.
16. Уголовно-процессуальное право Российской Федерации / отв. ред. П.А. Лупинская. М., 2003.
17. Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. 2. СПб., 1996.
18. Чельцов М.А. Советский уголовный процесс. М., 1962.
19. Шаламов М.П. Теория улик. М., 1960.
20. Зайцев О.А. О реализации современной уголовно-процессуальной политики Российской Федерации // Пробелы в российском законодательстве. - 2012. -№5.
21. Исаенко В.Н. О некоторых проблемах обеспечения прав потерпевших в досудебном производстве по уголовным делам // Пробелы в российском законодательстве. - 2013. - №6.
Отзыв
на статью доцента кафедры уголовного процесса и криминалистики Пермского государственного национального исследовательского университета, кандидата юридических наук, доцента Пастухова П.С. на тему «К вопросу о понятии уголовно-процессуального доказательства в контексте электронной информации»
В статье Павла Сысоевича Пастухова исследуется проблематика, касающаяся понятия уголовнопроцессуального доказательства в контексте электронной информации.
Автором осуществляется сравнительный анализ трактовок понятия уголовно-процессуального доказательства с целью выработки оптимального подхода к его законодательному закреплению.
Достаточно убедительно обосновывается вывод о том, что судебное доказательство - это факт, который формируется из сведений, содержащихся в определенном источнике.
Работа структурирована, написана хорошим юридическим языком, несомненно актуальна, характеризуется научной новизной, теоретической и практической значимостью.
Вывод: статья доцента кафедры уголовного процесса и криминалистики Пермского государственного национального исследовательского университета, кандидата юридических наук, доцента Пастухова П.С. на тему «К вопросу о понятии уголовно-процессуального доказательства в контексте электронной информации» рекомендуется для опубликования в открытой печати.
Заслуженный деятель науки РФ, Почетный работник высшего профессионального образования РФ доктор юридических наук, профессор О.А. Зайцев
165
