CC BY
6УДК343.13
МАРРАТ АСЛАНБИЕВИЧ КУНАШЕВ,
начальник отдела организации дознания МВД по Кабардино-Балкарской Республике
ПРОБЛЕМЫ РЕАЛИЗАЦИИ НОРМ, РЕГЛАМЕНТИРУЮЩИХ ПОРЯДОК ИЗБРАНИЯ МЕРЫ ПРЕСЕЧЕНИЯ «ЗАКЛЮЧЕНИЕ ПОД СТРАЖУ»
Рассматриваются проблемы, возникающие при реализации на практике норм действующего уголовно-процессуального законодательства об избрании меры пресечения «заключение под стражу», а также вопросы заочного ареста. Проводится сравнительный анализ норм, регламентирующих порядок избрания указанной меры пресечения, содержащихся в международных актах и национальном законодательстве.
Ключевые слова: заочный арест, мера пресечения, полномочия суда, полномочия следователя.
M.A. Kunashev, Head of the department of investigation of the Ministry of Internal Affairs of Kabardino-Balkaria; e-mail: marat.kunashev@mail.ru, 8-928-076-70-12.
Problems of implementation of the rules governing order a preventive measure - detention.
In the clause the problems arising at realization in practice of rates of the acting criminal procedure legislation on election of a preventive punishment - imprisonment are considered. The comparative analysis of rates regulating an order of election of the given preventive punishment contained in the international acts and the national legislation is carried out. Questions of correspondence arrest are considered.
Key words: correspondence arrest, a preventive punishment, powers of court, powers of the inspector.
Уголовный процесс представляет собой систему действий суда, прокуратуры, органов предварительного расследования, а также отношений этих государственных органов с гражданами. Назначение этой деятельности обозначено в ст. 6 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее -УПК РФ) [9].
Нормы, регламентирующие порядок применения заключения под стражу, как часть института мер пресечения, а последний - как составная часть уголовного процесса должны соответствовать принципам уголовного процесса.
При избрании меры пресечения правоприменители в пределах полномочий руководствуются нормами УПК РФ, разъяснениями Верховного Суда РФ, данными в порядке ст. 126 Конституции РФ в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, а также общепризнанными принципами и нормами международного права и международных договоров РФ, которые в соответствии с ч. 4 ст. 15 Конституции РФ являются составной частью национальной правовой системы [2].
Верховный Суд РФ как высший судебный орган, отвечающий за формирование и разъяснение судебной практики, за время действия настоящего УПК РФ вынес три постановления по вопросам, связанным с обобщением судебной практики по применению мер пресечения:
1) постановление Президиума Верховного
Суда РФ от 27 сентября 2006 г. «О рассмотрении результатов обобщения судебной практики об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений» (далее - постановление Президиума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2006 г.) [4];
2) постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 22 «О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста» (далее -постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 22), действовавшее на протяжении более четырех лет [6];
3) постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 (в ред. от 24.05.2016) «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» (далее - постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41) [5], которое отменило постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 22 и действует по настоящее время [6].
Международные нормы, регламентирующие вопросы избрания меры пресечения в виде заключения под стражу, содержатся в двух основополагающих нормативных актах:
Международный Пакт от 16 декабря 1966 г.
«О гражданских и политических правах» (далее -Пакт 1966 г) [6];
Конвенция о защите прав и основных свобод от 4 ноября 1950 г. (далее - Конвенция 1950 г) [1].
Кроме этого, согласно п. «Ь» ч. 3 ст. 31 Венской конвенции о праве международных договоров от 23 мая 1969 г. при толковании международного договора наряду с его контекстом должна учитываться последующая практика его применения. Как участница Конвенции 1950 г. Российская Федерация признает юрисдикцию Европейского Суда по правам человека (далее - ЕСПЧ) обязательной по вопросам ее применения. В связи с этим судебная практика ЕСПЧ также рассматривается как составная часть нашего национального законодательства, в том числе и по рассматриваемому вопросу.
Анализ содержания вышеуказанных нормативных актов позволяет сформулировать вывод о том, что постановление Президиума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2006 г. являлось основанием для вынесения двух последующих и содержит в основном в тезисном порядке руководящие положения, изложенные подробно в упомянутых постановлениях.
В частности, в постановлении Президиума Верховного Суда РФ от 27 сентября 2006 г. впервые закреплены следующие основные положения:
одного перечисления оснований, указанных в ст. 97 УПК РФ, для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу без приведения данных, на основании которых суд пришел к выводу об их наличии, недостаточно;
недопустимо обосновывать необходимость избрания заключения под стражу тяжестью обвинения, не учитывая при этом требования ст. 99 УПК РФ об изучении личности обвиняемого, возраста, состояния здоровья, семейного положение, рода занятий и других обстоятельств;
необходимо шире использовать альтернативные меры пресечения, особенно при избрании заключения под стражу в отношении несовершеннолетних, женщин и лиц, совершивших преступления небольшой тяжести;
необходимо в каждом случае использовать право судов на непосредственное исследование материалов, обосновывающих избрание меры пресечения.
В связи с этим Верховным Судом РФ предписывалось не допускать формального подхода при рассмотрении ходатайств органов предварительного расследования об избрании меры пресече-
ния в виде заключения под стражу, так как указанная мера пресечения является самой строгой, ограничивающей права, свободы и личную неприкосновенность.
Далее, с периодичностью три и четыре года Пленумом Верховного Суда РФ приняты два постановления: от 29 октября 2009 г. № 22 и от 19 декабря 2013 г. № 4141 (в ред. от 24.05.2016), которые определяли и определяют в настоящее время складывающуюся следственно-судебную практику в вопросах избрания меры пресечения в виде заключения под стражу.
Ниже будет проведен сравнительный анализ данных постановлений с целью более точного уяснения развития и направления следственно-судебной практики.
Итак, 19 декабря 2013 г. принято постановление Пленума Верховного Суда РФ № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключение под стражу, домашнего ареста и залога».
Сразу отмечается, что в отличие от постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 22 в перечень первоисточников добавлены Международный Пакт от 16 декабря 1966 г. и решения ЕСПЧ. Как представляется, это изменение продиктовано значимостью, количеством и мотивировкой решений, которые выносятся ЕСПЧ за последние годы в отношении Российской Федерации.
Также в начальной части постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 в качестве основополагающего принципа приведено положение о том, что при разрешении вопросов, связанных с применением законодательства о мерах пресечения, следует соблюдать баланс между публичными интересами, связанными с применением мер процессуального принуждения, и важностью права на свободу личности.
Есть основания полагать, что этот баланс нашим законодателем не соблюдается, причем не соблюдается в пользу стороны защиты и в ущерб публичным интересам. Аргументацию данного тезиса можно начать с рассмотрения формулировки вышеуказанного принципа. Верховный Суд РФ, приводя вышеуказанное положение о необходимости соблюдения баланса, не упоминает в нем прав потерпевших, защита интересов которых, собственно говоря, и является одной из основных целей построения правоохранительной системы любого государства. Исходя из чего упоминание о необходимости соблюдения баланса прав по-
терпевших также должно было быть в заглавных положениях данного нормативного акта.
Основополагающим национальным законодательным актом на территории нашей страны является Конституция РФ. Именно в ч. 2 ст. 22 Конституции РФ закреплены положения, развитием которых и являются нормы УПК РФ, а именно:
арест, заключение под стражу и содержание под стражей допускаются только по судебному решению;
до судебного решения лицо не может быть подвергнуто задержанию на срок более 48 часов.
По поводу данных норм прежде всего отмечается, что ни из текста ст. 5 Конвенции 1950 г., ни из ст. 9 Пакта 1966 г. в категорической, обязательной форме не следует, что решение о заключении под стражу должно приниматься только по решению суда. Также нет в вышеназванных международных актах какого-либо запрета на вынесение судебного решения о заочном аресте. Содержащееся в ч. 3 ст. 5 Конвенции 1950 г. и в ч. 3 ст. 9 Пакта 1966 г. право заключенного под стражу на незамедлительное доставление к судье и судебное разбирательство в течение разумного срока после задержания вполне выполнимо, например и при принятии решения о заочном аресте, с последующим немедленным доставлением фактически задержанного арестованного в суд для обеспечения права изложения своей позиции по избранной в отношении него мере пресечения. Из этого можно сделать вывод, что предписания ч. 2 ст. 22 Конституции РФ о том, что арест допускается только по судебному решению, и тем более 48-часовое ограничение задержания, никак не продиктованы требованиями Конвенции 1950 г. и Пакта 1966 г и являются отечественным толкованием международной нормы о праве арестованного «в срочном порядке доставляться к судье».
В частности, и в Конвенции 1950 г., и в Пакте 1966 г. говорится, что право на доставление к судье имеет арестованный или задержанный. Путем буквального толкования из этого можно сделать вывод, что международные акты допускают доставление в суд лица, в отношении которого уже принято решение об аресте. И исходя из опять же буквального толкования международные нормы оставляют на усмотрение национального законодательства определение момента и органа, который может принимать решение об аресте, требуя только обеспечить арестованному (задержанному) возможность срочно предстать перед судом. При определении срочности, как представляется, необходимо руководствоваться представлением
о разумных сроках и действительных возможностях, которые имеются у исполнительного органа, исходя из полномочий в системе правоохранительных органов.
На практике предписание правоохранительным органам в течение 40 часов, а именно таким сроком фактически ограничено в ч. 3 ст. 108 УПК РФ время, в течение которого должно быть принято и реализовано решение о возбуждении перед судом ходатайства об аресте, приводит к принятию необоснованных решений - либо когда на суд выносятся недостаточно мотивированные ходатайства, либо, наоборот, когда вследствие недостаточного количества времени лицу, проводящему расследование, не удается установить реальную степень общественной опасности подозреваемого (обвиняемого) и ситуации, в которой он должен быть изолирован от общества, а точнее, собрать подтверждающий это обстоятельство материал, вследствие чего вопрос об аресте перед судом органом расследования не ставится. Так, например, за 10 месяцев 2016 г. по 11% ходатайств следователей и дознавателей органов внутренних дел МВД по Кабардино-Балкарской Республике об избрании в отношении обвиняемых (подозреваемых) меры пресечения «заключение под стражу» судами отказано в удовлетворении в связи с необоснованностью [8]. В итоге это приводит к тому, что лица, совершившие тяжкие и особо тяжкие преступления, объявляются в розыск с мерой пресечения, не связанной с лишением свободы. Так, только в МВД по Кабардино-Балкарской Республике за 10 месяцев 2016 г. расследование по 44 тяжким преступлениям приостановлено производством по п. 2 ч. 1 ст. 208 УПК РФ в связи с объявлением в розыск [8].
В частности, недостаточное время, в течение которого должно быть принято и реализовано решение о возбуждении перед судом ходатайства об аресте, обусловливается хотя бы тем, что законодатель не учел имеющуюся в правоохранительных органах систему суточных дежурств, при которой сотрудник, находившийся на дежурстве и задокументировавший материал по сообщению о преступлении, в соответствии с абз. 5 ст. 103 Трудового кодекса РФ должен быть освобожден от исполнения служебных обязанностей, а подключение другого сотрудника отнимает время на изучение материалов, послуживших основанием задержания в порядке ст. 91-92 УПК РФ, сначала руководителем, а затем после его перепоручения и другим сотрудником.
Также законодателем не учтена фактически существующая процедура возбуждения уголовных дел, установленная ведомственным нормативным актом. В частности, на практике требование п. 16 Раздела III Приложения 3 Инструкции о порядке заполнения и представления учетных документов, утвержденной приказом Генеральной прокуратуры РФ, МВД России, МЧС России, Минюста России, ФСБ России, Минэкономразвития России, ФСКН России от 29 декабря 2005 г. № 39/1070/1021/253/780/353/399 (далее - Инструкция), о том, что статистическая карточка № 1 о выявленном преступлении, заполняемая при возбуждении уголовного дела, учитывается только при наличии подписи прокурора, фактически нивелировало изменения, внесенные в ч. 1 ст. 146 УПК РФ Федеральным законом от 5 июня 2007 г. № 87, об отмене согласования решения о возбуждении уголовного дела с прокурором. Указанная ситуация сложилась в связи с тем, что в действительности надзирающие прокуроры подпись на статистической карточке формы № 1 связывают с законностью возбуждения уголовного дела и применения полномочий ч. 4 ст. 146 УПК РФ. Вследствие этого при подписании карточки о возбуждении уголовного дела они требуют представления всего материала, собранного следователем при принятии решения по заявлению (сообщению) о преступлении. Без подписания статистической карточки № 1 невозможно получение номера уголовного дела.
На практике одно лишь подписание статистической карточки у надзирающего прокурора и получение номера уголовного дела - процедура, о которой нет и не может быть какого-либо упоминания в УПК РФ, в силу территориальной отдаленности места расположения ведомств занимает от нескольких часов до целых суток.
Указанные моменты и плюс к ним окончательно закрепленная Верховным Судом РФ в п. 15 постановления от 19 декабря 2013 г. № 41 обязанность органа расследования обеспечивать доставление задержанного в суд для рассмотрения вопроса об аресте фактически не оставляют времени лицу, ведущему расследование, подготовиться к вопросу об аресте с соблюдением всех требований, которые предъявляют нормы международного и национального законодательства, а именно - провести следственные мероприятия, направленные на выяснение обстоятельств, обосновывающих избрание меры пресечения [5].
В абзаце 3 вводной части постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41, как и в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 22, приводится положение, повторяющее ч. 1 ст. 108 УПК РФ, о том, что заключение под стражу в качестве меры пресечения может быть избрано лишь при невозможности принятия иной, более мягкой, меры пресечения. Причем в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41 оговоркой «вне зависимости от наличия ходатайства сторон» фактически приписывается судам брать на себя функцию защиты обвиняемого (подозреваемого) без наличия от последнего соответствующей инициативы. Опять же отметим, что и данное требование в указанной категорической форме не содержится ни в Конвенции 1950 г., ни в Пакте 1966 г., ни в Конституции РФ. Так, в Конвенции 1950 г. вообще нет нормы, даже схожей по содержанию, а в Пакте 1966 г. содержится правило о том, что «содержание под стражей лиц, ожидающих судебного разбирательства, не должно быть общим правилом». Как представляется, при определенной направленности воли отечественного законодателя выполнение данного требования международных актов могло быть «засчитано» путем имеющихся в национальном законодательстве норм об ограничении в избрании ареста в отношении лиц, совершивших преступления небольшой тяжести, и в отношении несовершеннолетних, не говоря уже об имеющихся ограничениях в отношении лиц, совершивших преступления в сфере предпринимательской деятельности. Так, вводя ограничения на избрание меры пресечения по так называемым экономическим статьям, законодатель не стал корреспондировать их с ограничениями на возбуждение уголовного преследования, перечисленными в ч. 3 ст. 20 УПК РФ. В частности, ст. 108 УПК РФ не содержит оговорки о том, что указанные ограничения не распространяются на преступления, по которым вред причинен интересам государственного или муниципального унитарного предприятия либо если предметом преступления явилось государственное имущество. Хотя, как представляется, было бы правильным и последовательным сделать их корреспондирующими.
То есть данные нормы сами по себе исключают возможность существования заключения под стражу в виде меры пресечения как общего правила в отечественной правоприменительной практике.
Основания задержания и заключения под стражу в разъяснениях Верховного Суда РФ.
Так же как и постановление Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 22, постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 в п. 2 предписывает судам при избрании меры пресечения в виде заключения под стражу проверять обоснованность подозрения в причастности лица к совершенному преступлению. При этом Верховный Суд РФ ориентирует на ст. 91 УПК РФ как на содержащую перечень оснований признания лица подозреваемым. Термин «обоснованность подозрения» заимствован, как представляется, из п. «с» ч. 1 ст. 5 Конвенции 1950 г., где наличие обоснованного подозрения называется обязательным условием постановки перед судом вопроса о заключении лица под стражу. Вместе с тем в данном пункте Конвенции 1950 г. в качестве альтернативы обоснованному подозрению и как достаточное основание для избрания меры пресечения указывается наличие достаточных оснований предполагать, что арест необходим для предотвращения совершения фигурантом правонарушения или пресечения ему возможности скрыться после совершения преступления. Хотя данные основания во многом пересекаются с основаниями, указанными в ст. 91 УПК РФ, все-таки их отграничение от необходимости устанавливать обоснованность подозрения, которую суды воспринимают на практике как необходимость анализа доказательств, более правильно.
Так, в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 22 и в п. 2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 проверка обоснованности подозрения связывается с наличием оснований задержания, а именно указано, что обоснованность подозрения предполагает наличие оснований задержания. Вместе с тем при анализе оснований задержания, перечисленных в ст. 91 УПК РФ, отмечается, что на практике в подавляющем большинстве случаев они и составляют основу доказательственной базы обвинения, причем в качестве прямых доказательств. Ориентируя на оценку этих обстоятельств, предписывая убеждаться в наличии достаточных данных о причастности подозреваемого к имевшему месту преступлению и запрещая входить в обсуждение вопроса о виновности лица, Пленум Верховного Суда РФ дает судам несогласующиеся указания, которые на практике трудновыполнимы. Так, нельзя оценить обоснованность причастности
лица к преступлению, не называя и не оценивая доказательства его вины. При этом в постановлении Пленума Верховного Суда от 24.05.2016 конкретизировано, что изложение обоснованности подозрения в причастности лица к совершенному преступлению состоит в проверке, содержит ли ходатайство и приобщенные к нему материалы конкретные сведения, указывающие на причастность к совершенному преступлению. Этим в правоприменительной практике дается официальное толкование термину «причастность к совершенному преступлению», который вводится путем замены словосочетания «достаточности данных о том, что лицо могло совершить преступление».
При этом вызывает вопросы соотношение и созвучность терминов «сведения о причастности к совершенному преступлению» и «сведения о виновности в совершении преступления».
В частности в соответствии со п.2 ч.1 ст.73 УПК РФ виновность лица в совершении преступления относится к обстоятельствам, подлежащим доказыванию. В соответствии с ч.1 ст. 74 УПК РФ наличие этих обстоятельств устанавливается на основании сведений, которые называются в этом отношении доказательствами.
Исходя из изложенного судам запрещается оценивать сведения о виновности лица, но предписывается оценивать сведения о причастности лица к совершенному преступлению. Как представляется, выполнить это предписание можно только обладая феноменально абстрактным мышлением. Абстрагирование заключается не только в том, чтобы уяснить разницу между понятиями «причастность к преступлению» и «достаточные данные о том, что лицо могло совершить преступление». Конечно же вроде бы доказательства причастности к совершенному преступлению найти легче, порой они очевидны и по сути могут быть сопоставимы с таким понятием уголовного права, как «прикосновенность к преступлению». Однако вновь повторим - на практике вычленить доказательства причастности к совершенному преступлению из доказательств виновности в совершенном преступлении практически невозможно.
Вместе с тем законодатель в ст. 108 УПК РФ не указывает, что основания ареста всегда предполагают наличие оснований задержания, более того, основания избрания меры пресечения, перечисленные в ст. 97 УПК РФ, и основания задержания, указанные в ст. 91 УПК РФ, не совпадают и даже не находятся в отношении соподчинения друг с другом. Как представляется, законодате-
лем эти основания разграничены правильно хотя бы потому, что основания задержания не учитывают ни тяжести преступления, ни личности фигуранта. В связи с этим дополнительное требование Верховного Суда РФ фактически при рассмотрении вопроса об аресте устанавливать наличие и тех и других оснований не основано на законе.
Как представляется, говоря об основаниях избрания меры пресечения, необходимо было ориентировать стороны на законность предъявления и обоснованность обвинения. Так, законодатель связывает постановку вопроса об избрании меры пресечения с моментом предъявления обвинения, называя избрание меры пресечения в отношении подозреваемого исключительным случаем (ст. 100 УПК РФ). При этом, допуская использование оценочного термина «исключительный случай», закон не расшифровывает, чем должна быть обусловлена, в чем выражена исключительность. Сопоставляя с указанными нормами положения и требования ст. 171 УПК РФ о том, что обвинение предъявляется только при наличии достаточных доказательств, нужно сделать вывод, что суды при наличии требования проверять обоснованность подозрения никак не могут при аресте не входить в той или иной мере в оценку виновности лица в совершенном преступлении.
Трудности реализации норм о заключении под стражу.
В п. 18 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г № 41 и в п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 22 разрешена существовавшая на протяжении нескольких лет неопределенность в вопросе о порядке действий в случаях, когда лицо, находящееся в розыске, задержано вдали от места производства предварительного расследования. Верховный Суд РФ разъяснил, что ходатайство о применении в отношении такого лица меры пресечения в виде заключения под стражу может быть рассмотрено судом по месту задержания в порядке ст. 91, 92 УПК РФ подозреваемого, обвиняемого на основании копий, заверенных руководителем следственного органа по месту задержания. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 содержит по этому поводу одно единственное уточнение положений постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 22 относительно того, что копии документов, направляемых в суд по месту задержания, может заверить не только руководитель следственного органа, но и следователь, и дознаватель, в производстве которого
находится уголовное дело. Однако не таких уточнений ждали практические сотрудники правоохранительных органов. Хотя очевидно, что эти изменения внесены в удовлетворение одного из многих предложений следственных органов о том, что не всегда оперативно удается найти руководителя следственного органа для заверения копий вышеуказанных процессуальных документов и легче найти следователя.
Неопределенность во многом осталась. В частности, на практике вызывает неясность, кто должен осуществлять задержание, а именно составлять соответствующий протокол в порядке ст. 91 УПК РФ, - следователь, ведущий расследование, или по его поручению орган дознания или следствия по месту задержания подозреваемого (обвиняемого).
Интересна и еще одна неопределенность, порожденная вышеуказанными разъяснениями Верховного Суда РФ. Так, ст. 91-92 УПК РФ, регламентируя процедуру задержания, не предусматривают возможности применения данной меры по отношению к лицу, имеющему статус обвиняемого. Вместе с тем, как указано выше, и в п. 18, и в п. 13 в текстах разъяснений говорится именно о задержании обвиняемого. Является ли это опечаткой со стороны высшего судебного органа или действительно позволяется расширительно толковать ст. 91, 92 УПК РФ, распространяя их действия и на обвиняемых, непонятно.
Еще одним из пробелов законодательной регламентации порядка применения меры пресечения в виде заключения под стражу является неурегулированность порядка изменения меры пресечения, не связанной с лишением свободы, на заключение под стражу. Так, в уголовно-процессуальном законодательстве и разъяснениях Верховного Суда РФ в достаточной степени разъяснено, что может являться основанием для изменения меры пресечения в сторону ужесточения. Однако практическая реализация этого вопроса не регламентирована в законе в должной мере. Так, исходя из ст. 91, 92, 94, 108 УПК РФ, как указано выше, следует, что к фигуранту дела, которому предъявлено обвинение, т.е. обвиняемому, неприменимы положения о задержании на 48 часов. Но именно в течение данного времени правоохранительные органы обеспечивают доставление (конвоирование) фигуранта в суд для обеспечения рассмотрения ходатайства о заключении под стражу. В связи с этим на практике получается, что если обвиняемый с мерой пресечения «подписка о невыезде» скроется от органов
предварительного следствия и будет задержан в другом регионе, то действующее уголовно-процессуальное законодательство вообще не предусмотрело время для его принудительного доставления в суд для рассмотрения вопроса об изменении меры пресечения. По факту сотрудники правоохранительных органов в таких случаях всегда нарушают закон - при строгом требовании исполнения действующего законодательства следует признать, что правовых оснований удерживать обвиняемого для его доставления в суд у правоохранительных органов в таких случаях не имеется.
Более того, в ч. 3 ст. 108 УПК РФ содержится предписание о том, что судье должно быть обеспечено минимум 8 часов для изучения материалов, обосновывающих применение меры пресечения «заключение под стражу». Как обеспечивать данное требование, где и на каком основании все это время содержать фактически задержанного обвиняемого, ни в одном нормативном или ведомственном акте не указано.
Оценочные суждения в регламентировании порядка избрания меры пресечения «заключение под стражу».
Как и все нормы, регулирующие уголовно-процессуальную деятельность, нормы об избрании меры пресечения необходимо рассматривать на наличие коррупционных рисков при правоприменении. Как представляется, снижение коррупционных рисков напрямую зависит от сокращения норм, позволяющих принимать решения по праву собственного усмотрения, без указания критериев, которые бы служили ограничениями при принятии решения.
Учитывая сложность и значимость интересов, затрагиваемых анализируемыми нормами, при законодательном регламентировании указанных отношений необходимо, как представляется, минимизировать количество оценочных понятий. Сокращение оценочных понятий делает правоприменение более демонстративным и доступным для восприятия и уяснения, в том числе и для третьих лиц, не являющихся участниками рассматриваемых отношений. Видимые рамки правомочия суда принимать решения по своему усмотрению придают прозрачность процедуре избрания меры пресечения.
Так, в ч. 1 ст. 108 УПК РФ законодатель указывает, что мера пресечения в виде заключения под стражу или домашнего ареста избирается при невозможности избрания иной - более мягкой меры. При этом закон не называет, что долж-
но указывать на такую невозможность, оставляя это важнейшее оценочное понятие на усмотрение правоприменителя. В частности, не ясно, можно ли под невозможностью понимать такие обстоятельства, как:
особо тяжкие последствия преступления; наличие у подозреваемого (обвиняемого) непогашенной судимости или погашенной, но за аналогичные преступления;
требование потерпевшего избрать конкретную меру пресечения, связанную с лишением свободы;
подозрение в совершении иных аналогичных преступлений, изложенное в рапорте оперативного сотрудника, и т.д.
Только в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 впервые в п. 6 перечислены примерные обстоятельства, которые надлежит при этом учитывать, - это совершение лицом преступления в отношении членов своей семьи при совместном проживании, поведение лица после совершения преступления - в частности, явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, заглаживание причиненного в результате преступления вреда [5].
Как представляется, в корреспондирование данным обстоятельствам наличие противоположных обстоятельств также могло быть указано Верховным Судом РФ как подлежащее учету и требующее оценки при принятии соответствующего решения в пользу ареста. То есть скрытие подозреваемого (обвиняемого) с места преступления, отказ от сотрудничества с правоохранительными органами, выражение явного неуважения сотрудникам правоохранительных органов, потерпевшим и другим участникам процесса и бравирование криминальным поведением перед ними при проведении следственных действий и т.д.
При этом надо обратить внимание, что в п. 5 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 также впервые указано, что тяжесть предъявленного обвинения и возможность назначения наказания в виде лишения свободы сами по себе могут расцениваться как обстоятельства, указывающие на первоначальном этапе расследования на то, что лицо может скрыться от правоохранительных органов [5].
Еще одно из оценочных понятий - это применение термина «исключительный случай» в качестве основания для избрания меры пресечения «заключение под стражу» в отношении несовершеннолетнего при совершении им преступлений
средней тяжести (ч. 2 ст. 108 УПК РФ). Примерного перечня обстоятельств, которые могут быть рассмотрены судами как «исключительный случай», в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 не приводится. В частности, нет его в п. 10, который содержит толкование данной нормы. Такая неопределенность предоставляет возможность недобросовестным правоприменителям для злоупотреблений - как путем необоснованного вынесения соответствующих ходатайств, так и, наоборот, неприменения данной меры пресечения в случае объективной необходимости. При этом для добросовестных правоприменителей отсутствуют ориентиры, которыми можно было бы руководствоваться при принятии решения по этому поводу. Как представляется, с большой степенью вероятности можно утверждать, что вопрос о применении данной нормы на практике в масштабах нашей страны возникает довольно часто, так как указанная норма регламентирует отношения, которые встречаются ежедневно. Данная практика могла быть обобщена с выработкой и указанием в законе или разъяснениях Верховного Суда РФ типичных случаев, которые могут указывать на исключительность. Вместо этого Президиум Верховного Суда РФ в постановлении от 27 сентября 2006 г. «О рассмотрении результатов обобщения судебной практики об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений» в абзаце 4 только констатирует факт выявления нарушений положения о том, что суды при отсутствии исключительных обстоятельств удовлетворяют ходатайства об аресте в отношении подозреваемых, обвиняемых в совершении преступлений небольшой тяжести и несовершеннолетних по обвинению в совершении преступлений средней тяжести, опять-таки не давая примерного перечня и не указывая на ориентиры, которые могли бы свидетельствовать об исключительности обстоятельств.
В абзаце 5 данного постановления, перечисляя обстоятельства, на которые судам следует обратить внимание при избрании меры пресечения «заключение под стражу», Верховный Суд РФ не дает разъяснений, чем руководствоваться при оценке соотношения данных обстоятельств. Так, не ясно, может ли одно наличие несовершеннолетних детей «перевесить» тяжесть преступления или предполагается в указанном смысле наличие настолько «тяжких» преступлений, что даже факт нахождения на иждивении несовершеннолетних
детей и положительная характеристика не могут стать препятствием принятию решения о заключении под стражу. Все это опять-таки на практике приводит к «перекосам» и наличию несопоставимых решений, когда человек, укравший курицу, арестовывается, а похитивший несколько миллионов остается на свободе.
Представляется, что при законодательном регламентировании отношений, связанных с ограничением основных прав и свобод, законодатель должен шире использовать императивные нормы, не допускающие двоякого толкования и не позволяющие принимать несопоставимые решения.
Соотношение объема процессуальных прав участников процесса при избрании меры пресечения «заключение под стражу».
При анализе ст. 108 УПК РФ в ее практическом применении наблюдается наличие дисбаланса прав потерпевшего в пользу обвиняемого и необоснованное процессуальной природой расширение полномочий суда в сравнении с однородными полномочиями органов предварительного расследования.
Согласно ч. 4 ст. 108 УПК РФ неявка без уважительных причин сторон, своевременно извещенных о времени судебного заседания по рассмотрению вопроса о заключении под стражу, не является препятствием для рассмотрения вопроса, за исключением случая неявки обвиняемого. Исходя из такой конструкции нормы в буквальном смысле следует, что для того чтобы отложить судебное заседание, обвиняемый может просто беспричинно не явиться в суд и никаких санкций за это законом не предусмотрено - фактически рассмотрение соответствующего ходатайства без его присутствия не допускается. Подобный пробел не способствует добросовестному использованию обвиняемой стороной своих правомочий и является причиной злоупотреблений на практике. Между тем подобное поведение как раз и могло быть оценено Верховным Судом РФ как одно из обстоятельств, которое должно учитываться при принятии судом решения по своему усмотрению по оценочным суждениям.
Часть 4 ст. 108 УПК РФ содержит запрет на рассмотрение ходатайства о заключении под стражу без реального участия обвиняемого, исключение делается только для обвиняемых, объявленных в международный розыск (ч. 5 ст. 108 УПК РФ). Однако как с практической, так и с теоретической точки зрения неясна причина, по которой отечественный законодатель ввел раз-
личие между находящимися во внутригосударственном розыске и находящимися в международном розыске.
Сторонники приверженности европейским ценностям прав человека и прав обвиняемого, оправдывая введение и наличие в законе данной нормы, приводят некоторые примеры, когда обвиняемый, якобы не зная о том, что его разыскивают правоохранительные органы, вдруг неожиданно для себя, находясь в другом регионе России, вдали от места производства расследования, оказывается под стражей в пенитенциарном учреждении вне места расследования на основании решения, вынесенного заочно.
Но если критически рассмотреть этот аргумент, то гораздо более тяжелые последствия для обвиняемого может иметь его заключение под стражу в другом государстве, вдали от родины, по решению, принятому пусть и судом, но без его участия, с перспективой находиться за решеткой на протяжении длительного времени, пока компетентные органы двух государств определят порядок и выполнят все законодательные процедуры обеих стран для его экстрадиции.
Опять же нужно отметить, что ни в Конституции РФ, ни в Конвенции 1950 г., ни в Пакте 1966 г нет обязательного требования о том, что решение о заключении под стражу должно быть принято судом только в присутствии обвиняемого. Более того, повторимся, при буквальном толковании в Конвенции 1950 г. вообще нет требования того, что решение о заключении под стражу должно приниматься обязательно судом. В ч. 3 ст. 5 Конвенции 1950 г. провозглашается только то, что каждый задержанный, арестованный после фактического задержания имеет право предстать перед лицом, наделенным судебной властью. Практически такое же положение содержится в ч. 3 ст. 9 Пакта 1966 г Указанные нормы вполне можно понять так, что арестованный по решению компетентного органа имеет право на судебное рассмотрение данного решения уже после (но никак не перед и не во время) принятия решения об аресте. Видимо, международная практика правоприменения совершенно обоснованно пришла к выводу, что обязывание правоохранительных органов доставлять в суд обвиняемого для его ареста, если последний намеренно скрывается либо совершил очевидное тяжкое преступление, сделает невозможной одну из основных функций правоохранительных органов - оперативную изоляцию от общества общественно опасных лиц.
Как нам представляется, Верховный Суд РФ,
понимая отсутствие в Конституции РФ и международных общеобязательных актах подобных ограничений, для облегчения работы судебным органам и, видимо, по их предложению с мест ввел фактически новую норму о том, когда еще, помимо случаев, прямо указанных в УПК РФ, возможно принятие решения о заключении под стражу в отсутствие лица. Речь идет о подп. «г» п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 41 в редакции от 19.12.2013 о том, что избрание ареста допускается в отсутствие лица в суде вышестоящей инстанции, когда осужденный, должным образом извещенный о времени и месте судебного заседания, туда не явился. Однако не ясно, чем этот случай отличается от случая, когда на стадии предварительного следствия подозреваемому, например, вручена повестка о предстоящем предъявлении обвинения в порядке ч. 2 ст. 172 УПК РФ или просто о необходимости явки к следователю (дознавателю) и подозреваемый или уже обвиняемый намеренно скрывается от органов расследования, не появляясь по своему месту жительства, нарушая избранную подписку о невыезде или данное обязательство о явке. Как представляется, если бы в рассматриваемом п. «г» убрали слово «вышестоящий» и заменили бы слово «осужденный» на слова «подозреваемый, обвиняемый», то это означало бы фактическое разрешение заочного ареста на стадии предварительного расследования без каких-либо нарушений Конституции РФ, УПК РФ, Конвенции 1950 г. и Пакта 1966 г. Однако, видимо, указанный явный выход Верховного Суда РФ за пределы своих полномочий был настолько очевидным, что уже 24.05.2016 Верховным Судом РФ в данный пункт введен абзац о недопустимости избрания заочного ареста иначе как в отношении обвиняемых, объявленных в международный розыск. Этот абзац фактически нивелировал вышеупомянутый подпункт «г». В точки зрения юридической техники гораздо логичнее было просто исключить подпункт «г», но Верховный Суд РФ пошел более сложным путем, видимо, не желая явно признавать допущенную ошибку.
Далее, в п. 14 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 22 и постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 комментируются положения ч. 13 ст. 109 УПК РФ о том, что рассмотрение ходатайства о продлении срока содержания под стражей в отсутствие обвиняемого не допускается, кроме нахождения обвиняемого на стационарной судебно-психиатрической экспер-
тизе или при иных обстоятельствах, исключающих его доставление в суд. Верховный Суд РФ в постановлении № 22 раскрывал несколько случаев «иных обстоятельств», называя среди них длительную болезнь (не связанную с нахождением в психиатрическом учреждении), карантин в месте содержания под стражей, стихийное бедствие. Отменяя данное постановление, Верховный Суд РФ в постановлении от 19 декабря 2013 г. № 41, давая разъяснения, не повторяет в соответствующей части этих случаев, а приводит новые.
Данное разъяснение входит если не в противоречие, то в несогласованность с п. 21 указанного постановления Верховного Суда РФ, в котором судам при рассмотрении ходатайств о продлении срока содержания под стражей предписывается проверять, подтверждается ли наличие обстоятельств, которые были основанием для принятия решения о заключении под стражу. Более того, Верховный Суд РФ в п. 21 постановления № 41 указывает, что даже наличие первичных оснований на более поздних стадиях расследования может оказаться недостаточным для принятия решения о продлении срока содержания под стражей. То есть фактически при продлении срока содержания под стражей действуют те же предписания, что и при избрании меры пресечения, и даже более строгие. На основании этого вывода не ясно, почему при продлении срока заключения допускается в исключительных случаях неприсутствие обвиняемого, а при избрании этой меры пресечения - не допускается. Вновь подчеркнем, что ни в Конвенции 1950 г., ни в Конституции РФ, ни в Пакте 1966 г не упоминается о том, что принятие решения в виде заключения под стражу допускается только в присутствии обвиняемого. И представляется, что гораздо больше подходят под понятие «обстоятельства, исключающие возможность доставления в суд обвиняемого» случаи его умышленного скрытия от правоохранительных органов.
В соответствии с действующим законодательством исходя из буквального толкования закона не допускается принятие заочного решения о заключении под стражу в отношении даже того обвиняемого, который, будучи задержанным в порядке ст. 90-91 УПК РФ, совершил побег при конвоировании в суд. Нонсенс, но такого обвиняемого должны найти и доставить в суд для соблюдения процедуры ареста, при этом опять же непонятно, возможно ли применять по отношению к нему повторное задержание в порядке ст. 90-92 УПК РФ или нет. Так, если обвиняемый скрылся от суда в период нахождения уголовного дела в про-
изводстве суда (ч. 2 ст. 238 УПК РФ), то суд может в отношении него заочно избрать меру пресечения «арест», а если обвиняемый скрылся и (или) совершил побег на стадии следствия, то заочный арест невозможен [9]. Данное противоречие никак не разъясняется ни с точки зрения теории, ни с точки зрения логики, ни с точки зрения практики.
Следующее разъяснение Верховного Суда РФ, опять же не основанное ни на УПК РФ, ни на Конституции РФ, ни на Конвенции 1950 г., ни на Пакте 1966 г., облегчающее виновному принять меры по нейтрализации правомерных действий правоохранительных органов, содержится в п. 26 постановления Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 - норма, введенная первоначально в п. 16 постановления Верховного Суда РФ от 29 октября 2009 г. № 22 [6]. Речь идет об обязанности, наложенной на суды, представлять обвиняемым и их защитникам по их ходатайству материалы, на основании которых принимается решение о заключении под стражу. Причем Верховный Суд РФ, вводя впервые в постановлении № 22 данную норму, использовал в качестве аргумента Конституцию РФ, указывая, что эта обязанность вытекает из конституционных норм, при этом не называя этих норм. Подобная «неточность» выглядела странно и обращала на себя внимание в общем контексте постановления Верховного Суда РФ, решения которого, как представляется, должны обладать конкретностью и убедительностью, быть мотивированными и обоснованными, что в настоящем случае предполагало указание на конкретные статьи Конституции РФ. Объясняется такая «неточность» очень просто - таких норм в Конституции РФ нет. Нет в Конституции РФ даже схожих по содержанию норм, из которых хотя бы с помощью пусть и малоубедительных умозаключений мог следовать такой вывод. Как представляется, по своей юридической конструкции это - правоустанавливающая норма, а не разъяснение. Этим Верховный Суд РФ вышел за пределы своих полномочий, так как он не является законодательным органом и, давая подобное указание судам, не приводит норму закона (Конституции РФ), которая таким образом толкуется [2].
На практике это приводит к тому, что волей-неволей, суд при установлении наличия обоснованности подозрения вынужден оценивать и исследовать доказательственную базу обвинения. База обвинения зачастую складывается из показаний очевидцев, прямо указывающих на преступника как на лицо, совершившее пре-
ступление. Следователь вынужден представлять суду такие доказательства, раскрывая сведения о важных свидетелях. Таким образом, обвиняемый (подозреваемый) уже на ранней стадии получает возможность ознакомиться с изобличающими его вину доказательствами и данными лиц, свидетельствующих против него, т.е. со сведениями, которые до окончания предварительного следствия представлять обвиняемому, исходя из тактических соображений, нежелательно. Помимо этого, данная норма, установленная не законодательным органом, а Верховным Судом РФ, входит в прямое противоречие с установленной законодателем нормой в ч. 3 ст. 161 УПК РФ о том, что данные предварительного следствия могут быть преданы гласности только с разрешения следователя. Конечно, следователь вправе защитить очевидцев и свидетелей в порядке ч. 9 ст. 166 УПК РФ. Однако на практике это приведет к тому, что он вынужден будет по каждому делу, по которому ставится вопрос об аресте, принимать меры в порядке ч. 9 ст. 161 УПК РФ. При этом то, что применение данной нормы можно будет обосновывать только одной возможностью их оглашения судом в порядке выполнения разъяснений п. 26 постановления Пленума Верховного Суда от 19 декабря 2013 г. № 41, - вывод абсурдный. Можно было предположить, что это разъяснение является расширительным толкованием ч. 6 ст. 278 УПК РФ о праве суда разглашать засекреченные сведения по настоянию стороны защиты, однако такой ссылки в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 нет и сама ст. 278 УПК РФ содержится в главе, регламентирующей судебное, а не предварительное расследование, и законность подобного расширительного распространения на другие стадии процесса является сомнительной [5].
В постановлении № 41 Верховный Суд РФ учел вышеуказанные замечания и уже не обосновывал данное положение неопределенными словами «конституционные нормы», а сослался на общую норму в ч. 3 ст. 47 УПК РФ о том, что обвиняемый вправе защищать свои права и законные интересы и иметь достаточно времени и возможность для подготовки к защите. Здесь речь идет только об обвиняемом, и если вопрос об аресте стоит в отношении подозреваемого, эта норма, по сути, не действует, однако в п. 26 постановления Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41 подозреваемый называется так же. Но самое главное - данная норма в ч. 3 ст. 47 УПК РФ,
по нашему мнению, - слишком общая и неконкретная для того, чтобы Верховный Суд РФ имел право делать конкретные выводы при ее толковании. Применяя такую логику толкования, права обвиняемого и подозреваемого можно, не изменяя закон, расширить до пределов, стоящих далеко за границами равноправия сторон.
Интересно и то, что ни УПК РФ, ни постановление Верховного Суда РФ № 41 не предусматривают за потерпевшим такого корреспондирующего права на ознакомление с материалами, которые обвиняемый представляет для подтверждения необоснованности применения к нему меры пресечения в виде заключения под стражу. Более того, такой общей нормы, как ч. 3 ст. 47 УПК РФ, в правах потерпевшего не содержится. И это еще одно свидетельство дисбаланса прав. Как представляется, несмотря на то, что такое право за потерпевшим буквенно не закреплено, оно все-таки у него имеется, и это вытекает из п. 17 постановления Верховного Суда РФ от 19 декабря 2013 г. № 41, закрепляющего право потерпевшего на обжалование решения о заключении под стражу. Указанное право потерпевший в полной мере не сможет реализовать без ознакомления со всеми материалами, на основании которых принято несогласное с ним решение, и «отстоять» перед судом это право ему будет очень не просто.
Таким образом, вышеприведенный анализ позволяет сделать следующие выводы. Необходимость введения судебного ареста в стадию предварительного следствия обусловлена закреплением данного положения в ч. 2 ст. 22 Конституции РФ. Однако категоричность данной нормы Конституции РФ не обусловлена требованиями Конвенции 1950 г и Пакта 1966 г Указанные международные акты не содержат 48-часового ограничения задержания и по буквальному толкованию требуют только скорого судебного разбирательства факта ареста. Имеющиеся в ч. 5 ст. 108 УПК РФ ограничения заочного избрания заключения под стражу не обусловлены нормами Конституции РФ - в буквальном толковании ст. 22, в которой нет ограничений заочного судебного ареста.
Обоснование данных положений демократическими лозунгами и приверженностью европейским ценностям не выдерживает критики, чем в значительной мере нарушает соразмерность соблюдения интересов потерпевших и правосудия, с одной стороны, и интересов подозреваемых (обвиняемых) - с другой.
Основной целью, признаваемой ЕСПЧ при
решении вопроса об избрании меры пресечения, является баланс интересов правосудия и обвиняемого. В национальном законодательстве соразмерность этих интересов нарушена в пользу обвиняемого (подозреваемого) в ущерб интересам уголовного преследования. В п. 3 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 июня 2013 г. № 21 «О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней» указанный дисбаланс назван «более высоким уровнем защиты прав и свобод человека в сравнении со стандартами, гарантируемыми Конвенцией от 1950 г. и Протоколами к ней» [7]. Однако приведенные нами аргументы показывают, что этот «более высокий уровень защиты» нарушает равновесие между законными интересами лица, права и свободы которого ограничиваются, и законными интересами иных лиц, государства и общества, о необходимости соблюдения которого говорится в п. 8 вышеуказанного постановления.
Указанный дисбаланс полномочий вместе с трудностями практического применения норм о заключении под стражу позволяет сделать вывод, что определенная в действующем законодательстве процедура применения меры пресечения «заключение под стражу» не соответствует законным интересам общества и государства по борьбе с преступностью.
Список использованной литературы
1. Конвенция о защите прав и основных свобод от 4 нояб. 1950 г. [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс.
2. Конституция Российской Федерации [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс.
3. О гражданских и политических правах [Электронный ресурс] : Международный Пакт от 16 дек. 1966 г. // СПС КонсультантПлюс.
4. О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога [Электронный ресурс] : [постановление Пленума Верховного Суда Рос. Федерации от 19 дек. 2013 г. № 41(ред.от 24.05.2016)] // СПС КонсультантПлюс.
5. О практике применения судами мер пресечения в виде заключения под стражу, залога и домашнего ареста [Электронный ресурс] : [постановление Пленума Верховного Суда Рос. Федерации от 29 окт. 2009 г. № 22] // СПС КонсультантПлюс.
6. О применении судами общей юрисдикции Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года и Протоколов к ней [Электронный ресурс] : [постановление Пленума Верховного Суда Рос. Федерации от 27 июня 2013 г. № 21] // СПС КонсультантПлюс.
7. О рассмотрении результатов обобщения судебной практики об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу подозреваемых или обвиняемых в совершении преступлений [Электронный ресурс] : [постановление Президиума Верховного Суда Рос. Федерации от 27 сент. 2006 г.] // СПС КонсультантПлюс.
8. Статистические сведения ИЦ МВД по Кабардино-Балкарской Республике - отчет РБО/ PSN [Текст].
9. Уголовно-процессуальный кодекс РФ [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс.
