CC BY
16
Малуева Римма Юрьевна
Проблемы применения категории «согласие» в правовом регулировании освидетельствования в Российской Федерации и странах ближнего зарубежья
В статье анализируется применение законодателем категории «согласие» в регламентации процедуры освидетельствования. В указанном контексте сравниваются процедуры освидетельствования, предусмотренные российским и зарубежным уголовно-процессуальным законодательством. Акцентируется внимание на разграничении указанных процедур по субъектам, уполномоченным давать согласие (разрешение) на производство освидетельствования. Приводятся дополнительные аргументы в пользу вывода о том, что освидетельствование должно основываться в первую очередь не на принуждении, а на согласии участника уголовного судопроизводства. Обосновывается необходимость предусмотреть в УПК РФ возможность осуществлять принудительное освидетельствование по решению суда.
Ключевые слова: согласие, освидетельствование, участник уголовного судопроизводства, следственные действия, процессуальные действия, принуждение, убеждение, личная неприкосновенность.
Problems of application of a category «consent» in legal regulation of survey in the Russian Federation and the near abroad countries
The article analyses the application by the legislator of the category «consent» in the regulation of the examination procedure. In this context, the examination procedures provided for in Russian and foreign criminal procedure legislation are compared. Emphasis is placed on the distinction between these procedures by the entities authorized to give consent (permission) for the examination. Additional arguments are made in favour of the conclusion that the examination should be based primarily on the consent of the participant in the criminal proceedings rather than on coercion. The need for the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation to provide for the possibility to carry out a forced examination by a court decision is justified.
Keywords: consent, survey, participant of criminal legal proceedings, investigatory actions, remedial actions, compulsion, belief, inviolability of person.
Выполнение ряда процессуальных действий, в том числе следственных, невозможно без получения согласия на их проведение у участников уголовного судопроизводства. Данное требование характерно не только для российского, но и зарубежного законодательства. Различие состоит лишь в перечне процессуальных действий, которые необходимо согласовать, и круге лиц, уполномоченных давать такое согласие. Одним из следственных действий, нуждающихся в согласовании, является освидетельствование.
В соответствии с ст. 179 УПК РФ освидетельствование лица может производиться с целью обнаружения на его теле особых примет, следов преступления, повреждений, выявления состояния опьянения или иных свойств и признаков, имеющих значение для уголовного дела, если для этого не требуется поведение судебной
экспертизы. Указанная норма определяет лиц, в отношении которых допустимо данное следственное действие: подозреваемый, обвиняемый, потерпевший и свидетель. При этом освидетельствование последнего возможно только с его согласия, за исключением случаев, когда данное следственное действие необходимо для оценки достоверности показаний свидетеля (ст. 179 УПК РФ). Указанный подход соответствует нормативному требованию, сформулированному в ч. 5 ст. 56 УПК РФ, согласно которому свидетель не может быть принудительно подвергнут судебной экспертизе или освидетельствованию, кроме случаев, предусмотренных ч. 1 ст. 179 УПК РФ.
Очевидно, что согласие свидетеля на производство в отношении него освидетельствования является необходимым инструментом в механизме реализации указанного следствен-
36
ного действия на территории Российской Федерации.
В то же время законодательство не всех государств предусматривает указанный инструмент регулирования вопроса производства освидетельствования. Например, ч. 1 ст. 220 УПК Республики Армения закрепляет возможность освидетельствования подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля, не прибегая к получению согласия перечисленных участников или других субъектов уголовного процесса (главным образом государственных органов или должностных лиц). При этом в нормах, посвященных процессуальному статусу подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля, подчеркивается, что подвергаться освидетельствованию является обязанностью указанных лиц (п. 4 ч. 2 ст. 59, п. 4 ч. 4 ст. 65, п. 2 ч. 5 ст. 62, п. 4 ч. 3 ст. 86 УПК Республики Армения).
Аналогичный подход применяется белорусским законодателем. Однако круг лиц, в отношении которых может производиться освидетельствование, заметно уже. Так, согласно ст. 206 УПК Республики Беларусь освидетель-ствуемыми могут быть подозреваемый, обвиняемый и потерпевший, для которых постановление о проведении освидетельствования обязательно. Следовательно, свидетель не может подвергаться освидетельствованию, хотя такая потребность у правоприменителя существует (например, когда необходимо выявить особые приметы (татуировки и т. п.) на теле свидетеля). Существование указанного правила, по мнению белорусских ученых и практиков, делает проблему освидетельствования свидетеля неразрешимой. Поэтому иногда, для того чтобы произвести освидетельствование свидетеля, выносится мотивированное постановление об изменении его статуса в уголовном деле, т. е. статус свидетеля меняется на статус подозреваемого, а затем проводится освидетельствование последнего. Но, как отмечают Ю.П. Шкаплеров, Л.И. Родевич и И.А. Насонова, «поступать указанным способом не совсем верно, поскольку зачастую только в результате освидетельствования можно либо опровергнуть, либо подтвердить сомнения о причастности лица, выступающего в качестве свидетеля, к совершению общественно опасного деяния» [1, с. 139]. В связи с этим предлагаем изменить редакцию ст. 206 УПК Республики Беларусь, предусмотрев возможность проведения освидетельствования в отношении свидетеля.
Не менее остро стоит вопрос гарантирования прав свидетеля, подвергаемого указанному
следственному действию. В связи с этим в научной литературе можно встретить различные предложения. Одни авторы настаивают на необходимости сопровождения освидетельствования указанного лица санкцией прокурора [2, с. 47], т. е. получения согласия соответствующего должностного лица.
Ю.П. Шкаплеров, Л.И. Родевич, И.А. Насонова, в свою очередь, пишут, что «...в целях недопущения производства необоснованного освидетельствования в отношении свидетелей как незаинтересованных в исходе уголовного дела лиц целесообразно закрепление в уголовно-процессуальном законе правила, согласно которому данное следственное действие в отношении свидетеля должно проводиться только с его согласия. Похожее положение содержится в ч. 3 ст. 229 УПК Республики Беларусь, в соответствии с которой экспертиза в отношении свидетелей проводится только с их письменного согласия» [1, с. 141]. Кроме того, авторы не без основания предлагают распространить правило получения согласия на проведение освидетельствования на заявителя, лицо, пострадавшее от преступления, очевидца происшествия.
Вместе с тем, например, ч. 2 ст. 223 УПК Республики Казахстан предусматривает получение санкции (разрешения) следственного судьи в случае принудительного освидетельствования потерпевшего, свидетеля, заявителя. К судебному решению при производстве освидетельствования прибегают также и в Азербайджане. Согласно ст. 238 УПК Республики Азербайджан оно является альтернативой согласию лица подвергнуться освидетельствованию.
Аналогичный подход применяется и в Республике Молдова. Так, в соответствии с ч. 1 ст. 119 УПК данного государства освидетельствование подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, свидетеля или потерпевшего допускается с их согласия или принудительно с санкции судьи. Примечательно, что согласие указанных участников уголовного судопроизводства закреплено в законе в качестве их обязанности (ч. 2 ст. 60, ч. 4 ст. 64, ч. 5 ст. 66, ч. 7 ст. 90 УПК Республики Молдова).
В части 2 ст. 170 уголовно-процессуального закона Латвии производство принудительного освидетельствования лица, не являющегося задержанным, подозреваемым или обвиняемым, осуществляется после вынесения соответствующего постановления следственным судьей. Законодательством Латвии предусмотрено производство освидетельствования с согласия прокурора, когда данное следствен-
37
ное действие является неотложным и промедление может привести к утрате доказательств или создать угрозу для достижения цели уголовного процесса. При этом прокурор должен уведомить о своем решении следственного судью не позднее чем на следующий рабочий день после освидетельствования с предъявлением протокола следственного действия и материалов, обосновывающих его необходимость и неотложность (ч. 3 ст. 170).
На территории Туркменистана также требуется санкция прокурора для производства освидетельствования. Это касается случаев принудительного освидетельствования потерпевшего и свидетеля (ч. 2 ст. 265 УПК Республики Туркменистан). Постановление прокурора необходимо и для производства освидетельствования на территории Украины (ч. 2 ст. 241 УПК Украины).
Таким образом, основанием для производства освидетельствования могут выступать согласие освидетельствуемого, санкция прокурора или решение судьи.
Носителями согласия на освидетельствование в разных странах являются различные субъекты уголовно-процессуальных отношений. Их можно разделить на две группы: носители согласия из числа субъектов, обладающих властными полномочиями, и носители согласия из числа лиц, к таковым не относящихся.
Первая группа, в зависимости от того, о какой стране идет речь, представлена либо прокурором (например, в Туркмении), либо судьей (например, в Молдове) либо следственным судьей (например, в Казахстане).
Вторую группу образуют лица, не обладающие властными полномочиями, т. е. освиде-тельствуемые. Причем освидетельствуемый может выступать в различных статусах. Как отмечалось ранее, УПК РФ к данной категории лиц относит подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля. Данное положение полностью соответствует ст. 260 Модельного УПК для государств - участников Содружества Независимых Государств. Согласно указанной норме следователь вправе осуществлять освидетельствование перечисленных участников уголовного процесса.
Однако не каждый из этих субъектов является носителем согласия в рассматриваемом контексте. Только свидетель наделен такой привилегией (ч. 1 ст. 179 УПК РФ).
УПК Республики Молдова, признавая осви-детельствуемым подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, свидетеля или потерпевшего, наделяет каждого из них правом давать согла-
сие на производство освидетельствования (ч. 2 ст. 191 УПК Республики Молдова).
УПК Республики Азербайджан, включая в круг освидетельствуемых подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего или свидетеля, говорит о недопустимости производства освидетельствования указанных лиц против их воли, за исключением случаев их задержания или ареста (ст. 238 УПК Республики Азербайджан).
Следует отметить, что согласование освидетельствования предполагает получение согласия не только на выполнение данного следственного действия, но и применение необходимых технических средств. К решению данного вопроса государства также подходят по-разному. Причем даже в тех странах, где данная проблема обозначена на законодательном уровне, она не всегда получает надлежащее закрепление в уголовно-процессуальных нормах.
Например, ч. 4 ст. 241 УПК Украины допускает возможность применения фото- и видеоаппаратуры или других технических средств для фиксирования наличия или отсутствия на теле лица, подлежащего освидетельствованию, следов уголовного преступления или особых примет. Но в качестве гарантии законности данных действий выступает не согласие освидетельствуемого, а следующее правило: «Изображения, демонстрация которых может рассматриваться как оскорбительная для освидетельствуемого лица, хранятся в опечатанном виде и могут предоставляться только суду во время судебного разбирательства».
Иной подход к решению данного вопроса использует российский законодатель. Анализ ст. 179 УПК РФ позволяет сделать вывод о том, что правило о необходимости получения согласия освидетельствуемого лица на фотографирование, видеозапись и киносъемку распространяется не на все случаи освидетельствования. Оно применяется только тогда, когда данное следственное действие сопровождается обнажением лица и возникает проблема освидетельствования лица другого пола. Этот подход вызвал критику среди ученых. Так, некоторые авторы предлагают распространить требование о получении согласия освидетельствуемого на его фотографирование, видеозапись и киносъемку в случае производства соответствующего следственного действия лицами, осуществляющими предварительное расследование, одного пола с освидетельству-емым. Объясняется это тем, что полученные фотоснимки и видеозаписи впоследствии будут приобщены к материалам уголовного дела
38
и с ними смогут ознакомиться лица разного пола с освидетельствуемым [3, с. 41].
Такой подход был позитивно воспринят белорусскими учеными, которые предложили закрепить указанное правило в УПК Республики Беларусь. Заметим, что сейчас УПК Республики Беларусь не регулирует вопрос использования технических средств при освидетельствовании.
Согласование производства освидетельствования следует рассматривать в качестве гарантии защиты прав освидетельствуемого, поскольку, как верно отмечается в УПК Республики Молдовы, освидетельствование относится к процессуальным действиям, нарушающим личную неприкосновенность (ч. 7 ст. 11).
В связи с этим особенно щепетильной является проблема принудительного освидетельствования. Законодательство одних государств предусматривает возможность принудительного освидетельствования (ч. 2 ст. 206 УПК Республики Беларусь, ч. 3 ст. 241 УПК Украины, ч. 2 чт. 265 УПК Республики Туркменистан, ст. 145 УПК Республики Узбекистан, ст. 170 УПК Латвии, ч. 2 ст. 223 УПК Республики Казахстан). Однако эта возможность на национальном уровне реализуется по-разному: в одних случаях для принудительного освидетельствования требуется получение санкции прокурора (ч. 2 чт. 265 УПК Туркменистана), в других - разрешение следственного судьи (ст. 170 УПК Республики Латвия), в-третьих - достаточно постановления следователя или лица, производящего дознание, о проведении освидетельствования, без усиления его дополнительными гарантиями (ч. 1 ст. 206 УПК Республики Беларусь).
Что касается уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, то о
производстве освидетельствования следователь выносит постановление, которое является обязательным для освидетельствуемого лица (ч. 2 ст. 179 УПК РФ). Такая нормативная формулировка породила неоднозначное отношение к вопросу о возможности принудительного освидетельствования. Одни авторы утверждают, что в необходимых случаях освидетельствование может проходить в принудительном порядке [4]. Другие, напротив, обосновывают недопустимость данного подхода с нравственной точки зрения [5, с. 56]. Е.А. Артамонова, в свою очередь, пишет, что «принудительное освидетельствование невозможно в российском уголовном процессе, в противном случае полученное доказательство недопустимо», а согласие на производство освидетельствования необходимо получать убеждением, не применяя способов, опасных для жизни и здоровья освидетельствуемого, не унижая чести и достоинств данного лица [6, с. 207].
Полагаем, что методу убеждения должно отдаваться предпочтение при производстве указанного следственного действия, по крайней мере для того, чтобы не нарушать конституционные права граждан. Вместе с тем нельзя полностью исключать ситуации, требующие проведения принудительного освидетельствования, когда метод убеждения не помогает. В этом случае, на наш взгляд, не лишено рациональности предложение узаконить требование производить принудительное освидетельствование только по решению суда [4].
В заключение подчеркнем, что согласие как правовое средство занимает важное место в осуществлении процедуры освидетельствования.
1. Шкаплеров Ю.П., Родевич Л.И., Насонова И.А. Осмотр и освидетельствование на досудебных стадиях уголовного процесса в Республики Беларусь и Российской Федерации. М., 2015.
2. Абдумаджидов Г.А. Усиление гарантий прав и законных интересов граждан при производстве следственных действий // Актуальные проблемы совершенствования производства следственных действий: сб. науч. тр. / под науч. ред. Г.А. Абдумаджидова и др. Ташкент, 1982.
3. Рыжаков А. П. Освидетельствование. Личный обыск. Следственный эксперимент. Получение образцов для сравнительного исследования: науч.-практ. руководство. М., 2007.
1. Shkaplerov Yu.P., Rodevich L.I., Naso-nova I.A. Inspection and examination at pre-trial stages of criminal proceedings in the Republic of Belarus and the Russian Federation. Moscow, 2015.
2. Abdumajidov G.A. Strengthening Guarantees of Rights and Legitimate Interests of Citizens in Investigative Activities // Topical problems of improvement of investigative activities: sci. works / sci. ed. by G.A. Abdumajidov et al. Tashkent, 1982.
3. Ryzhakov A. P. Survey. Personal search. Investigative experiment. Preparation of samples for comparative examination: sci. report. management. Moscow, 2007.
4. Torbin Yu.G. Protection of Personal Rights During Examination // Human Rights in Russia and Human Rights Activities of the State: coll. of
39
4. Торбин Ю.Г. Защита прав личности при производстве освидетельствования // Права человека в России и правозащитная деятельность государства: сборник материалов Всерос. науч.-практ. конф. /под ред. В.Н. Лопатина. СПб., 2003.
5. Любичев С. Г. Этические основы следственной тактики. М., 1980.
6. Артамонова Е.А. Основы теории доказательств в уголовном процессе России: учеб. пособие /Е.А. Артамонова, О.В. Фирсов. 2-е изд., испр. и доп. Чита, 2013.
proc. of the All-Russian sci. and pract. conf. / ed. by V.N. Lopatin. St. Petersburg, 2003.
5. Lyubichev S.G. Ethical foundations of investigative tactics. Moscow, 1980.
6. Artamonov E.A. Foundations of evidence theory in the criminal process of Russia: educational manual / E.A. Artamonova, O.V. Firsov. 2nd ed., rev. and augm. Chita, 2013.
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ
Малуева Римма Юрьевна, адъюнкт Воронежского института МВД России; e-mail: malueva8787@mail.ru
INFORMATION ABOUT AUTHOR
R.Yu. Malueva, Adjunct of the Voronezh Institute of the Ministry of the Interior of Russia; е-mail: malueva8787@mail.ru
40
