CC BY
86
Проблемы правовой регламентации субсидиарной и деликтной ответственности контролирующих должника лиц в процессе несостоятельности (банкротства)
Problems of legal regulation of subsidiary and tort liability of controlling persons in the
insolvency (bankruptcy)
Крупенич Елизавета Алексеевна
Студент 4 курса Факультет Факультет права Национальный исследовательский университет "Высшая школа экономики"
101000, г. Москва, ул. Мясницкая, д. 20 e-mail: [email protected]
Krupenich Elizaveta Alekseevna
Student 4 term Faculty of Faculty of Law National Research University "Higher School of Economics" 101000, Moscow, Myasnitskaya str. 20 e-mail: [email protected]
Аннотация.
Институт субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц является одним из важнейших механизмов восстановления нарушенных прав кредиторов. В то же время достаточно динамичное реформирование корпоративного и банкротного права, пробелы в законодательстве и отсутствие единообразной практики применения норм Главы III.2 (от 29.07.2017 N 266-ФЗ) Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» (Далее - Закон о банкротстве) актуализируют множество проблем правовой регламентации данного института. Отмеченные обстоятельства предопределяют теоретическую и практическую значимость исследований межотраслевого характера, ориентированных на анализ такого института банкротного права, как субсидиарная и деликтная ответственность контролирующих должника лиц.
Annotation.
The institution ofvicarious liability of controlling persons is one of the most important mechanisms for restoring the violated rights of creditors. At the same time, there is a fairly dynamic reform of corporate and bankruptcy law, gaps in legislation and the lack of uniform application of new rules in the Federal law about insolvency (bankruptcy) actualize many problems of legal regulation of this institution. The mentioned circumstances predetermine the theoretical and practical significance of research of inter-sectoral nature, focused on the analysis of such institution of bankruptcy law as subsidiary and tort liability of the controlling persons.
Ключевые слова: несостоятельность, банкротство, субсидиарная ответственность, деликтная ответственность, контролирующие лица..
Key words: insolvency, bankruptcy, subsidiary liability, tort liability, controlling debtors.
Проблемы, связанные с определением контролирующего должника лица
Контролирующим должника лицом признается «физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее <.. .> право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в т.ч. по совершению сделок и определению их условий» (п. 1 ст. 61.10 Закона о банкротстве). Законодателем использован именно фактический, а не формально -юридический критерий, что даёт возможность привлечения к субсидиарной ответственности любых вовлечённых лиц без весьма затратного процесса доказательства формальных критериев его аффилированное™ с должником. И, напротив, лицо, попадающее под юридические критерии аффилированное™ (например, на основании родства или свойства) не может быть признано контролирующим, если в его действиях нет фактического определяющего влияния на должника и его действия.
Ответственность контролирующего лица ограничена временным критерием: учитывается возможность определять действия должника, имевшая место в трехлетний период до возникновения признаков банкротства.
При этом учитывается именно объективное банкротство лица, т.е. наличие внешних признаков, проявляющихся в приостановлении платежей ввиду снижения стоимости чистых активов и наличии определённых банкротным законодательством количественных критериев (сумма и сроки задолженности). Данный момент носит объективный характер вне зависимости от действий по сокрытию признаков неплатежеспособности или недостаточности имущества и фактического финансового состояния должника (п. 3 ст. 61.10 Закона о банкротстве). И в то же время истечение трёхлетнего срока не исключает ответственности вовлеченных лиц через иные механизмы банкротного, корпоративного и гражданского законодательства.
Законодателем предусмотрен открытый перечень способов воздействия на должника (отношения родства или свойства, должностное положение, корпоративный контроль, договорное или законное представительство, принуждение и др.). Дополнительно сюда можно отнести длительную совместную деятельность (обучение в школе или университете, служба в армии, совместное проживание) или любые иные неформальные личные отношения.
Важно отметить, что закон содержит 3 опровержимые презумпции наличия статуса контролирующего лица (руководитель или член исполнительного органа, ликвидатор; лицо, обладающее контрольным пакетом (50%+); выгодоприобретатель). Отдельного внимания заслуживает презумпция контролирующего воздействия лица, извлекающего выгоду из незаконных и недобросовестных действий директора или иных уполномоченных выступать от имени организации лиц. В письме ФНС от 16.08.2017 указывается на явное преобладание факта-основания (извлечение выгоды) над фактом-предположением (статус контролирующего лица), что усложняет процесс доказывания обратного. При этом «выгода» трактуется в широком смысле через противопоставление понятию «вред» (всякое увеличение материального или нематериального блага как имущественного, так и неимущественного характера).
Отметим, что в качестве одного из наиболее популярных способов получения выгоды указывается кредитование должника в условиях недостаточной капитализации. Исходя из концептуального разделения внутренних и внешних кредиторов, вытекающего из самой идеи обособленности юридического лица от его основателей и их ограниченной ответственности по долгам компании, вытекает и проблема субординации таких контролирующих лиц и аффилированных кредиторов при её банкротстве. Безусловно, предполагается приоритет внешних кредиторов над внутренними (прежде всего, в силу возможности последних управлять делами компании и большей информированности о всех внутренних процессах), однако полагаю, что такое регулирование должно носить диспозитивный характер. В некоторых случаях дополнительное инвестирование, пусть и на безрисковой основе (через кредитование, а не вклад в уставной капитал), может помочь компании справиться с неплатежеспособностью. В ситуации, кода такими действиями не нарушаются права внешних кредиторов, а также получено согласие последних, нахожу правильной позицию равного положения кредитующего внутреннего кредитора и внешних кредиторов.
Субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов
В новой редакции Закона о банкротстве предусмотрена возможность подачи заявления о привлечении к ответственности в ходе любой банкротной процедуры. Расширен и перечень заявителей: помимо арбитражных управляющих право получили уполномоченные органы и конкурсные кредиторы (№134-Ф3), а также работники и бывшие работники должника (№186-ФЗ). При этом для подачи заявления нужно доказать не только наличие статуса контролирующего лица (если таковой не презюмируется) и негативных последствий в виде невозможности полного погашения требований кредиторов, но и причинно-следственные связи между действиями (бездействием) контролирующего лица и такими последствиями.
Законодатель вводит упрощённую схему доказывания причинно-следственной связи через перечисления старых (из утр. силу п. 4 ст. 10 Закона о банкротстве) и введения двух новых презумпций:
1. Причинение существенного вреда имущественным правам кредитора совершённой/одобренной контролирующим лицом сделки (нескольких сделок);
2. Недостаточность или искаженность информации в документах бухгалтерского учёта или их отсутствие, вызвавшие существенное затруднение проведения процедур банкротства;
3. 50% общего размера зарегистрированных требований кредиторов третьей очереди возникли в силу привлечения к ответственности должника или его ЕИО;
4. Утрата или недостоверность сведений в корпоративной документации;
5. Недостоверность сведений о должнике в ЕГРЮЛ и (или) ЕФРСФДЮЛ.
Первая презумпция направлена на процессуальную и временную экономию времени, вызванную отсутствием необходимости предварительного признания такой сделки недействительной, в частности если заявитель не обладает право на оспаривание такой сделки. При этом, несомненно, уже вступившие в силу решения о недействительности других сделок являются безусловными доказательствами факта-основания данной презумпции.
Вторая презумпция основана на критерии существенности. Корпоративным законодательством установлена существенность вреда в отношении сделок, сумма которых эквивалента 20 - 25% общей балансовой стоимости имущества должника (по аналогии с п. 2 ст. 61.2, ст. 78 ФЗ об АО и ст. 46 ФЗ об ООО). Определение существенности нашло отражение и в разъяснениях Пленума ВС РФ: в качестве примеров названы невозможность определения круга контролирующих лиц и контрагентов; определения и идентификации основных активов; выявления подозрительных сделок; установления содержания корпоративных решений, причинивших вред должнику и др. (перечень открытый). При этом ответственность за неполные или искаженные сведения распространяется на всех лиц, ответственных за учет и хранение таких документов, а не только на финансового директора.
Третья презумпция основана на положительной судебной практике по привлечению к субсидиарной ответственности контролирующего лица в случае, если 50% общего размера требований кредиторов третьей очереди возникли в силу привлечения его к ответственности. При этом сам по себе судебный акт (без достижения порога в 50%) не освобождает от общего порядка доказывания определяющего воздействия такого лица на действия должника.
Четвертая презумпция строится на утрате или недостоверности корпоративной документации. По аналогии со второй презумпцией к ответственности могут быть привлечены любые лица, в чьи полномочия входит учет и хранение документов. При этом проблемным является возможность влияния утраты или искажения таких данных на неполное формирование конкурсной массы, что, в свою очередь, существенно сказывается на правах кредиторов.
Наконец, пятая презумпция подразумевает, прежде всего, включение в реестры (в качестве публичных заверений) недостоверной информации о местенахождении и уставном капитале, а также сведений о стоимости чистых активов, о финансовой и бухгалтерской отчетности, наличии лицензий, оалоге имущества, лизинге и т.п., что потенциально может ввести кредиторов и иных лиц в заблуждение относительно состояния дел компании.
Субсидиарная ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника о собственном банкротстве
Законом предусмотрен месячный срок для подачи в суд заявления о собственном банкротстве руководителем и десятидневный -- ликвидатором (п. 2-3 ст. 9 Закона о банкротстве). Такая обязанность возникает
в момент, когда лицо должно было объективно определить наличие одного из внешних признаков банкротства, исходя из стандартной управленческой практики, принципов разумности и добросовестности, а также из учёта масштаба деятельности компании. При этом в силу п. 3.1 ст. 9, ст. 61.10, 61.12 обязанность распространяется на всех контролирующих лиц, в частности на выгодоприобретателей и мажоритарных участников.
Проблемным является вопрос освобождения от ответственности добросовестного руководителя, рассчитывавшего на преодоление временных финансовых затруднений в разумные сроки и приложившего необходимые усилия для этого. Процесс доказывания в данным случае строится на соотнесении с разумными действиями других руководителей в сходных обстоятельствах, что, несомненно, усложняется различными характером и масштабом деятельности разных компаний. При этом бремя доказывания лежит на субъекте, который был обязан подать заявление о банкротстве компании. Наличие причинно -следственной связи между неподачей заявления и невозможностью удовлетворения требований кредиторов презюмируется.
Иные проблемы правовой регламентации субсидиарной ответственности контролирующих лиц
1. Разграничение ответственности номинального и фактического руководителей
Номинальным руководителем считается руководитель, формально входящий в состав органов управления компанией, но не осуществляющий фактическое управление ею, например, в силу передоверия другому лицу. По общему правилу номинальный руководитель отвечает солидарно и на этом основании считается контролирующим лицом (ст. 61.11 -61.12, 61.20 Закона о банкротстве, абз. 1 ст. 1080 ГК РФ). Однако вопросы определения и уменьшения размера ответственности номинального руководителя (п. 9 ст. 61.11 Закона о банкротстве) до сих пор однозначно не регламентированы.
2. Привлечение к ответственности лиц, отвечающих солидарно
Предполагается, что все руководители или члены ликвидационной комиссии компании несут солидарную ответственность. В связи с этим каждый руководитель, полномочия которого закреплены в учредительных документах, признаются контролирующими лицами и на равных условиях привлекаются к субсидиарной ответственности. Однако проблемными остаются вопросы опровержения определяющего воздействия того или иного руководителя/ликвидатора на дела компании; определения и (или) уменьшения его ответственности на основании градации степени влияния, возможности договорного разграничения солидаритета между ответственными лицами и т.п.
3. Ответственность управляющей компании как руководителя должника
По общему правилу предполагается презумпция определяющего воздействия управляющей компании на действия должника и её солидарной ответственности по долгам компании (ст. 61.11-61.13, 61.20 Закона о банкротстве, п. 3-4 ст. 53.1, п. 3 ст. 65.3, абз. 1 ст. 1080 ГК РФ). Однако отношения между управляющей, а также дочерними и «сестринскими» компаниями подробно не регламентированы»
4. Ограничения возможности уменьшения ответственности
Законодателем предусмотрена возможность уменьшения ответственности номинального руководителя в случае его содействия в обнаружении незаконно выведенного или иным образом сокрытого от кредиторов имущества. Безусловно, данная норма строится на выигрыше обеих сторон, однако полагаю, что необходимо законодательно учесть критерий соразмерностиуменьшенной ответственности и раскрытых активов. Более того, непонятно действие данного механизма при неракрытии номинальным директором информации о фактическом руководителе.
5. Действие принципа генерального деликта (ст. 1068 ГК РФ)
Несмотря на законодательное закрепление принципа генерального деликта (ст. 1068 ГК РФ), данное положение редко применяется в отношении банкротных процедур. Ответственность контролирующих лиц за
причиненные компании убытки строится на главе Ш.2 Закона о банкротстве в обход данной нормы, хотя зарубежные правопорядку напротив, чаще ограничиваются общими принципами деликтной ответственности (пар. 823, 826 ГГУ). Так, например, В.А. Егоров и К.А Усачева находят прямую деликтную ответственность как лучшую альтернативу субсидиарной ответственности. Суждения о деликтной ответственности контролирующих лиц приводит и С.С.Покровский.
6. Злоупотребления при привлечении к субсидиарной ответственности
Довольно часто заявление о привлечении к ответственности подаётся к номинальному директору в обход фактически контролирующих лиц. В силу наличия презумпций контроля и недейственности механизмов по их опровержению такое заявление удовлетворяется даже в отсутствие доказательств, что позволяет оградить от ответственности недобросовестного бенефициара.
7. Иные проблемы, связанные с конкуренцией дел о банкротствах должника и его контролирующего лица; действием старых (ст. 10) и новых (от29.07.2017N 266-ФЗ) норм банкротного законодательства во времени (обратная сила закона), процессуальным статусом всех участвующих в деле лиц, правами и обязанностями солидарных должников, исполнения судебного акта и взыскания убытков при банкротстве, раскрытия информации и др.
8. Наконец, самой важной проблемой правовой регламентации института ответственности контролирующих лиц является отсутствие решения группы взаимосвязанных вопросов, в особенности неэффективности реабилитационных банкротных процедур. В настоящий момент отсутствует единый общепринятый подход к ответственности контролирующих лиц, поскольку данный институт нов не только для российского, но и для зарубежных правопорядков (там проблемы ограниченной ответственности участников по долгам компании разрешаются, прежде всего, доктриной снятия корпоративной вуали). В силу вышесказанного считаю, что начать нужно с решения важнейших системных и комплексных проблем и уже потом спускаться до частных проблем банкротного права и его институтов.
Таким образом, законодательство о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности строится на принципах самостоятельной ответственности, имущественной обособленности и широкой свободе усмотрения юридических лиц как особой конструкции гражданско-правового оборота. Данный институт является важным механизмом защиты и восстановления нарушенных прав кредиторов и других независимых участников оборота через пресечение незаконных и недобросовестных действий лиц, имеющих определяющее воздействие на должника.
В то же время недостаточная правовая регламентация института привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности несёт риск её применения во всех случаях недостаточности имущества для покрытия долгов перед кредиторами, что полностью не соответствует концептуальной идеи юридического лица как самостоятельной и обособленной от своих учредителей и участников конструкции. В связи с этим требуется внесение ряда положений в законодательство РФ, а также приведение в единообразие правоприменительной практики системы арбитражных судов РФ.
Список используемой литературы:
1. Гражданский кодекс РФ. Часть 1 от 30.11.1994 N 51 -ФЗ (ред. от 3.08.2018). Часть 2 от 27.01.1996 №14-ФЗ (ред. от 29.07.2018).
2. Федеральный закон от 26.10.2002 N 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)» (ред. от 28.11.2018).
3. Постановление Пленума ВС РФ от 21.12.2017N 53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве».
4. Информационное письмо ВС РФ от 27.04.2010 N 137 «О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями ФЗ от 28.04.2009 N 73».
5. Письмо Федеральной налоговой службы от 16.08.2017.
6. Определение Конституционного Суда РФ от 25.09.2014 N 2119-О.
7. Постановление АС Поволжского округа от 22.06.2017 N А06 -9070/2015.
8. Постановление АС Северо-Западного округа N А44-9170/2015.
9. Постановление АС Западно-Сибирского округа от 10.07.2017 N А45 -9562/2015.
10. Постановление АС Уральского округа от 13.07.2016 N А07-11965/2014.
11. Постановление АС Дальневосточного округа от 23.07.2015 N А73-3087/2013.
12. Гутников О.В. Субсидиарная ответственность в законодательстве о юридических лицах: необходимость реформ // Адвокат. 2016. N 9. С. 5-13.
13. Егоров А.В., Усачева К.А Субсидиарная ответственность за доведение до банкротства — неудачный эквивалент западной доктрины снятия корпоративного покрова // Вестник ВАС РФ. 2013. N 12. С. 6 -61.
14. Концепция развития гражданского законодательства РФ. - М.: Статут, 2009.
15. Никитин Е.О., Зимина Н.С. Актуальные вопросы привлечения лиц, контролирующих должника, к субсидиарной ответственности // Экономическое правосудие на Дальнем востоке России. С. 52-62.
16. Покровский С.С. Субсидиарная ответственность: проблемы правового регулирования и правоприменения // Вестник экономического правосудия. 2015. N 7.
17. Разумов И.В. Необходимо найти разумный компромисс между прокредиторским и продолжниковым подходом в судебной процедуре банкротства // Судья. 2016. N 7. С. 4 -9.
