CC BY
28 ф ■
ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНАЯ _ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ
ОЛЕГ ВЯЧЕСЛАВОВИЧ ФИРСОВ,
кандидат юридических наук, доцент, заведующий кафедрой уголовного процесса и криминалистики Читинского государственного университета
ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОГО МЕРОПРИЯТИЯ «ОБСЛЕДОВАНИЕ ПОМЕЩЕНИЙ, ЗДАНИЙ, СООРУЖЕНИЙ, УЧАСТКОВ МЕСТНОСТИ И ТРАНСПОРТНЫХ СРЕДСТВ»
Рассматриваются отдельные проблемы правового регулирования осуществления оперативными подразделениями органов внутренних дел оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств».
Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность, оперативно-розыскное мероприятие, органы внутренних дел, обследование.
O. V. Firsov, PhD (Law), Assistant Professor, Head, Chair of Criminal Procedure and Forensic Science, State University (Chita City); e-mail: [email protected], tel.: (3022) 417260.
Problems of legal regulation for police field operations: «Inspection of premises, buildings, installations, grounds and vehicles».
Some questions of legal regulation for carrying out police field operations «Inspection of premises, buildings, installations, grounds and vehicles» are discussed.
Key words: police field operations activities, police field operations, Ministry of Interior units, inspection.
Федеральный закон от 12 августа 1995 г № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее - ФЗ «Об ОРД») в п. 8 ч. 1 ст. 6 предусматривает проведение оперативными подразделениями оперативно-розыскных органов оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», заключающегося в непосредственном или опосредованном (с использованием технических средств) непроцессуальном осмотре и изучении указанных объектов с целью обнаружения следов преступной деятельности, орудий совершения преступления, похищенного имущества, разыскиваемых лиц, а также получения иной информации, необходимой для решения задач оперативно-розыскной деятельности.
Содержание, цели, виды, основания и условия проведения этого оперативно-розыскного мероприятия (далее - ОРМ) достаточно подробно освещены в учебной и научной литературе1. Отметим лишь, что данное ОРМ может осуществляться в гласной, зашифрованной и негласной формах. Обследование жилища против воли
проживающих в нем лиц (гласное и негласное) проводится на основании судебного решения в порядке, установленном ч. 2 ст. 8 и ст. 9 ФЗ «Об ОРД».
Рассмотрим более детально особенности правового регулирования проведения гласного обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств оперативными подразделениями органов внутренних дел. Несомненный интерес представляет Инструкция о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» (далее - Инструкция)2.
В п. 1 Инструкции указано, что ее действие «не распространяется на обследование жилых помещений», из чего следует, что на иные объекты обследования (нежилые помещения, здания, сооружения, участки местности и транспортные средства) ее действие распространяется.
Далее в Инструкции описывается порядок проведения гласного обследования указанных объектов (п. 2-12).
Л
H U О X
л
<
и
H
X
а
и
сч о
CL
о
X
вэ S
а и с
о
55
.а
н
и о
X
л
<
и н ее
и ^
X
а
и
Ф О а
О X вэ 5
а и с
о
Проведение обследования назначает уполномоченное на это должностное лицо органа внутренних дел путем вынесения соответствующего распоряжения в установленной форме. Руководитель несет персональную ответственность за обоснованность издания распоряжения. Распоряжение регистрируется в специальном журнале.
Приложение № 2 к приказу МВД России от 30 марта 2010 г № 249 содержит Перечень должностных лиц органов внутренних дел, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного ОРМ «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», к числу которых (наряду с вышестоящими руководителями) отнесены начальник отдела (управления) внутренних дел по району (муниципальному району), городу (городскому округу) и иному муниципальному образованию и его заместители - начальник криминальной милиции и начальник милиции общественной безопасности.
Для принятия решения о назначении проведения обследования сотрудник подразделения органа внутренних дел, правомочный осуществлять оперативно-розыскную деятельность, располагающий сведениями о влекущем уголовную ответственность нарушении законодательства РФ, в случае, если не имеется достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, с согласия непосредственного начальника представляет руководителю мотивированный рапорт. В рапорте должны быть изложены основания, указанные в ст. 7 ФЗ «Об ОРД», принятые меры по получению информации, подтверждающей достоверность имеющихся сведений, и их результаты, предшествовавшие выводу сотрудника, свидетельствующие о необходимости проведения обследования; дата, время и место проведения обследования.
Проведение обследования в ночное время допускается лишь в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к сокрытию фактов преступной деятельности, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу экономической или экологической безопасности РФ.
В рапорте указываются лица (в том числе специалисты), помощь которых предполагается использовать при проведении обследования. Состав сотрудников органов внутренних дел, проводящих обследование, определяется руководителем. К участию в проведении обследования могут привлекаться сотрудники правовых подразделений. При наличии информации о возможном оказании силового противодействия в целях обеспечения защиты лиц, проводящих обследование, привлекаются подразделения специального назначения органов внутренних дел РФ.
Перед началом обследования сотрудник предъявляет представителю юридического лица либо физическому лицу для ознакомления распоряжение о проведении обследования и вручает его копию под роспись.
При проведении обследования сотрудник вправе изымать документы (либо их копии), предметы, материалы в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 15 ФЗ «Об ОРД».
Для удостоверения факта, содержания, хода и результатов изъятия к участию в изъятии документов (либо их копий), предметов, материалов в обязательном порядке приглашаются не менее двух дееспособных граждан, достигших возраста восемнадцати лет, не заинтересованных в исходе изъятия, не состоящих с лицами, участвующими в изъятии, в родстве или свойстве, а также не подчиненных и не подконтрольных указанным лицам.
Изъятие документов, предметов, материалов должно производиться с обязательным составлением сотрудником, осуществившим его, протокола в соответствии с требованиями УПК РФ. Протокол изъятия составляется в двух экземплярах, один из которых передается представителю юридического лица или физическому лицу, у которых оно произведено. Протокол изъятия документов, предметов, материалов составляется в ходе изъятия или непосредственно после его окончания. Он может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств.
При производстве изъятия могут также применяться стенографирование, фотографирование, киносъемка, аудио- и видеозапись. Стенограмма и стенографическая запись, фотографические негативы и снимки, материалы аудио- и видеозаписи прилагаются к протоколу изъятия.
В протоколе указываются: место и дата производства изъятия, время его начала и окончания с точностью до минуты; должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол; фамилия, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в изъятии, а в необходимых случаях - адреса этих лиц и другие данные об их личности; описываются действия в том порядке, в каком они производились, а также излагаются заявления лиц, участвовавших в изъятии. В протоколе должны быть указаны также технические средства, примененные при производстве изъятия, условия и порядок их использования, объекты, к которым эти средства были применены, и полученные результаты. В нем должно быть отмечено, что лица, участвующие в изъятии, были заранее предупреждены о применении при производстве изъятия технических средств.
Протокол предъявляется для ознакомления всем лицам, участвовавшим в изъятии. При этом указанным лицам разъясняется их право делать
56
ф ■
подлежащие внесению в протокол замечания о его дополнении и уточнении. Все внесенные замечания о дополнении и уточнении протокола должны быть оговорены и удостоверены подписями этих лиц. Протокол подписывается лицом, составившим его, и лицами, участвовавшими в изъятии.
При изъятии документов с них изготавливаются копии, которые заверяются сотрудником, изъявшим документы, и передаются лицу, у которого изымаются документы, о чем делается запись в протоколе. В случае, если невозможно изготовить копии или передать их одновременно с изъятием документов, указанный сотрудник передает заверенные копии документов лицу, у которого были изъяты документы, в течение пяти дней после изъятия, о чем делается запись в протоколе.
В случае отказа от получения, а также при невозможности вручить протокол по иным обстоятельствам об этом делается отметка в двух экземплярах протокола, удостоверенная подписью сотрудника, производящего изъятие, а также подписями лиц, приглашенных для удостоверения факта, содержания, хода и результатов изъятия. Второй экземпляр протокола направляется юридическому лицу либо физическому лицу, указанному в протоколе, по почте заказным письмом не позднее дня, следующего за днем окончания обследования. Если лицо, участвующее в изъятии, отказалось подписать протокол, сотрудник, производящий изъятие, вносит в него соответствующую запись, которая удостоверяется его подписью, а также подписями лиц, приглашенных для удостоверения факта, содержания, хода и результатов изъятия. Лицу, отказавшемуся подписать протокол, должна быть предоставлена возможность дать объяснение причин отказа, которое заносится в данный протокол.
Изъятию подлежат документы, предметы, материалы, имеющие непосредственное отношение к основаниям, указанным в распоряжении о проведении обследования. Перед изъятием информации, находящейся на электронных носителях, сотрудник, производящий изъятие, предоставляет возможность изготовить копии изымаемой информации. При этом сотрудник принимает меры к недопущению уничтожения информации, находящейся на электронных носителях.
В случае, если по истечении пяти дней после изъятия документов заверенные копии документов не были переданы лицу, у которого изъяты документы, заверенные копии документов в течение трех дней должны быть направлены по почте заказным почтовым отправлением, о чем делается запись в протоколе с указанием номера почтового отправления. Копии документов направляются по адресу места нахождения юридического
лица или адресу места жительства физического лица, указанному в протоколе.
Таким образом, Инструкция достаточно подробно регламентирует порядок проведения обследования и оформления его результатов, вводит в действие новый оперативно-служебный документ - распоряжение о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» (бланк распоряжения содержится в приложении № 1 к Инструкции). Вне сомнения, все это соответствует целям принятия Инструкции - обеспечению законности и обоснованности проводимого сотрудниками органов внутренних дел РФ гласного оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств» и исключению нарушений прав и законных интересов физических и юридических лиц3.
Однако, по мнению автора, возникает ряд проблем в связи с введением в действие указанной Инструкции.
Во-первых, повторюсь, что в п. 1 Инструкции указано: «действие настоящей Инструкции не распространяется на обследование жилых помещений» (выделено курсивом мною. - Авт.). Норма же ч. 2 ст. 8 ФЗ «Об ОРД» требует вынесения судебного решения для проведения обследования в случае ограничения конституционного права человека и гражданина на неприкосновенность жилища. Однако понятия «жилое помещение» и «жилище» нетождественны, последнее - шире. Этот вывод следует из законодательных определений указанных понятий, изложенных в Жилищном кодексе РФ, УК РФ и УПК РФ.
Согласно ч. 2 ст. 15 и ч. 1 ст. 16 Жилищного кодекса РФ жилым помещением признается изолированное помещение, которое является недвижимым имуществом и пригодно для постоянного проживания граждан. К жилым помещениям относятся: жилой дом, часть жилого дома; квартира, часть квартиры; комната.
В УК РФ под жилищем понимаются индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и пригодное для постоянного или временного проживания, а равно иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но предназначенные для временного проживания (примечание к ст. 139).
Норма п. 10 ст. 5 УПК определяет жилище как индивидуальный жилой дом с входящими в него жилыми и нежилыми помещениями, жилое помещение независимо от формы собственности, входящее в жилищный фонд и используемое для постоянного или временного проживания, а рав-
Л Н
и О X
л
<
и н
X
а
и
сч о
си
о
X
вэ 5
а и с
о
.а
н
и о
X
л
<
и н ее
и ^
X
а
и
Ф О а
О X оэ 5
а и с
о
но иное помещение или строение, не входящее в жилищный фонд, но используемое для временного проживания.
А.Ю. Шумилов, А.В. Чуркин в своих работах справедливо отмечают, что поскольку ФЗ «Об ОРД» не раскрывает многие юридически значимые аспекты каждого оперативно-розыскного мероприятия, судьи, прокуроры, следователи и оперативные сотрудники ориентируются на правовые основы проведения следственных действий, которые по своему содержанию во многом схожи с соответствующими ОРМ (обследование - следственный осмотр, обыск; прослушивание телефонных и иных переговоров - контроль и запись переговоров и др.)4.
Конституционный Суд РФ разъяснил, что в случае коллизии между различными законами равной юридической силы приоритетными признаются:
1) последующий закон;
2) закон, который специально предназначен для регулирования соответствующих отношений;
3) закон, который предоставляет гражданам больший объем прав и свобод и в силу ст. 18 Конституции РФ устанавливает более широкие их гарантии5.
Учитывая данную позицию Конституционного Суда РФ и правоприменительную практику, при осуществлении рассматриваемого ОРМ следует руководствоваться определением понятия «жилище», изложенным в УПК РФ.
УПК РФ относит к жилищу, помимо жилых помещений, и иные помещения и строения, используемые для проживания (садовый дом, незарегистрированное строение, купе поезда, каюта теплохода и др.). Учитывая, что такие объекты Жилищный кодекс РФ не относит к жилым помещениям, возникает вопрос, какой документ необходимо оформлять для их обследования -распоряжение руководителя органа внутренних дел или судебное решение? С учетом правовой нормы ст. 89 УПК РФ, указанного определения Конституционного Суда РФ необходимо оформлять судебное решение.
Во-вторых, следует ли руководствоваться нормами Инструкции и издавать распоряжение при проведении гласного обследования жилища с согласия проживающих в нем лиц. Ведь ст. 25 Конституции РФ гарантирует неприкосновенность жилища от проникновения в него «против воли проживающих в нем лиц», и соответственно судебного решения для проведения обследования жилища с согласия проживающих в нем лиц уже не требуется.
По мнению автора, нет необходимости издавать распоряжение о проведении гласного обследования жилища с согласия проживающих в нем лиц. Нужно лишь в документе по результатам
такого обследования (протоколе, акте) отразить предварительное получение такого согласия проживающих в жилище лиц, данное ими в присутствии понятых.
В-третьих, из содержания п. 3 Инструкции следует, что для принятия решения о назначении проведения обследования оперативный сотрудник должен располагать сведениями о влекущем уголовную ответственность нарушении законодательства РФ в случае, если не имеется достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.
Рассмотрев основания проведения ОРМ, изложенные в ст. 7 ФЗ «Об ОРД», можно прийти к выводу, что наличие такой первичной информации входит в содержание основания проведения ОРМ, изложенного в подп. 1 п. 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об ОРД». Соответственно возникает вопрос, следует ли руководствоваться нормами Инструкции при наличии иных оснований проведения рассматриваемого ОРМ, предусмотренных ст. 7 ФЗ «Об ОРД» (например, наличие возбужденного уголовного дела)?
Изучив содержание Инструкции, однозначный ответ на этот вопрос дать сложно. В частности, последующие абзацы того же п. 3 Инструкции предписывают оперативному сотруднику излагать в рапорте о необходимости проведения обследования основания, указанные в ст. 7 ФЗ «Об ОРД», в том числе данные о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу экономической или экологической безопасности РФ.
В-четвертых, исходя из содержания Инструкции вынесение распоряжения необходимо при обследовании нежилых помещений, транспортных средств независимо от наличия или отсутствия согласия на гласное обследование собственника или лиц, в законном владении которых находится осматриваемый объект.
По мнению автора, такое распоряжение целесообразно издавать лишь в случае отсутствия согласия указанных лиц на проведение гласного обследования. Если же эти лица дают добровольное согласие, его вынесение теряет смысл и лишь создает дополнительные процедуры, затрудняя работу оперативных сотрудников. В протоколе обследования необходимо лишь отразить предварительное получение такого согласия собственника или лиц, в законном владении которых находится осматриваемый объект.
В-пятых, из буквального толкования норм Инструкции следует, что ими регламентируется порядок проведения гласного обследования помещений (кроме жилых), а также любых зданий, сооружений и участков местности.
Возникают сомнения в целесообразности оформления распоряжения при необходимости проведения гласного обследования чердачных
58
ф ■
и подвальных помещений, лестничных пролетов и прилегающих к месту происшествия участков местности, бесхозных сооружений и т.п. Более того, зачастую сложно установить владельца этого объекта (физическое или юридическое лицо), обеспечить его присутствие при обследовании и вручить копию распоряжения, его требует норма п. 6 Инструкции.
В-шестых, если в ходе проведенного обследования будут получены результаты, могущие служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, а также необходимые для использования в доказывании по уголовному делу, их представление дознавателю, органу дознания, следователю или в суд регламентировано нормами ст. 11 ФЗ «Об ОРД» и Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю или в суд6.
При представлении дознавателю, органу дознания, следователю или в суд результатов ОРД, полученных при проведении проверочной закупки или контролируемой поставки предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен, а также оперативного эксперимента, к ним прилагается постановление о проведении данного ОРМ, утвержденное руководителем органа, осуществляющего ОРД (начальником или его заместителем)7. Постановления о проведении указанных ОРМ представляются вместе с иными оперативно-служебными документами для подтверждения законности получения результатов ОРМ, включая наличие оснований и соблюдение нормативно закрепленного порядка (условий) их проведения, что позволит использовать их в доказывании по уголовным делам.
В Инструкции о порядке представления результатов ОРД не определено, необходимо ли представлять дознавателю, органу дознания, следователю или в суд распоряжение руководителя органа внутренних дел о проведении гласного обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств. Однако непредставление такого распоряжения может повлечь признание полученных результатов недопустимыми доказательствами в связи с несоблюдением установленного ведомственным нормативным актом МВД России порядка проведения данного мероприятия.
Учитывая вышеизложенное, по мнению автора, целесообразно:
1) внести изменения и дополнения в текст Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел гласного оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», указав, для проведения
обследования каких объектов (производственные, складские, торговые и иные служебные), при наличии каких оснований и при соблюдении каких условий (отсутствие согласия владельца или иного лица, нецелесообразность либо невозможность получения такого согласия) требуется вынесение уполномоченным руководителем органа внутренних дел распоряжения о проведении гласного обследования;
2) дополнить п. 11 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю или в суд указанием о необходимости представления дознавателю, органу дознания, следователю или в суд подлинника распоряжения руководителя органа внутренних дел о проведении гласного обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств.
Эти уточнения в ведомственный и межведомственный нормативные акты позволят оперативным сотрудникам органов внутренних дел своевременно реагировать на полученную информацию о необходимости проведения гласного обследования, а также избежать проблем при использовании полученных в ходе проведения обследования результатов в доказывании по уголовным делам.
1 Теория оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. К.К. Горяинова, В.С. Овчинского, Г.К. Синилова. - М.: ИНФРА-М, 2010. С. 288-305, 341-350; Фирсов О.В. Правовые основы оперативно-розыскных мероприятий: Учеб. пособие / О.В. Фирсов. - М.: ИНФРА-М, 2011. С. 53-64; 95-146; Чече-тин А.Е. Актуальные проблемы теории оперативно-розыскных мероприятий: Монография / А.Е. Чечетин. - М.: Изд. дом Шумиловой И.И., 2006. С. 91-93; и др.
2 Утверждена приказом МВД России от 30 марта 2010 г. № 249. Зарегистрирован в Минюсте РФ 29 июня 2010 г., рег. № 17645.
3 Приказ МВД России от 30 марта 2010 г. № 249.
4 Шумилов А.Ю. Курс основ оперативно-розыскной деятельности: Учебник для вузов / А.Ю. Шумилов. - М., 2007. С. 70-76; Чуркин А.В. Возвращаясь к вопросу о понятии жилища в оперативно-розыскной деятельности и правовых аспектах проникновения в жилище оперативных работников / А.В. Чуркин // Оперативник (Сыщик). 2007. № 4 (13). С. 23.
5 Пункт 2 определения Конституционного Суда РФ от 8 ноября 2005 г. № 439-О «По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав ст. 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2006. № 2.
6 Утверждена приказом МВД России, ФСБ России, ФСО России, ФТС России, СВР России, ФСИН, ФСКН и Минобороны России от 17 апреля 2007 г. № 368/185/164/481/32/184/97/ 147.
7 Пункт 11 Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд.
Л Н
и О X
л
<
и н
X
а
и
сч о
си
о
X
оэ 5
а и с
о
